CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Expediente número: 11001-03-15-000-2021-07290-00 Demandante: Jairo Fernando Fierro Cabrera y otros Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Asunto: Acción de tutela Consejera Ponente: José Roberto Sáchica Méndez SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales me aparto del criterio mayoritario expuesto en la sentencia del 15 de diciembre de 2021, que declaró improcedente el amparo solicitado. 1.1.

Síntesis del caso y de la decisión mayoritaria Los señores Jairo Fernando Fierro Cabrera, Juan Carlos Quiroga Chavarro, Ronald Guzmán Romero y Claudia Susana Nieto Marín interpusieron demanda de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al descanso, al trabajo en condiciones dignas, a la salud y a la igualdad, según afirmaron, vulnerados por aquellas autoridades, porque no realizaron las acciones pertinentes para garantizar el disfrute de sus vacaciones.

De acuerdo con la demanda, el señor Jairo Fernando Fierro Cabrera es el titular del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, mientras que los señores Juan Carlos Quiroga Chavarro, Claudia Susana Nieto Marín y Ronald Guzmán Romero desempeñan, en su orden, los siguientes cargos en ese despacho judicial: asistente jurídico, asistente administrativa y oficial mayor, todos en propiedad.

Previa solicitud al juez titular del referido despacho, mediante Resoluciones del 2 de septiembre de 2021 y del 15 de octubre de 2021, se les concedió el disfrute de las vacaciones a los servidores Juan Carlos Quiroga Chavarro y Claudia Susana Nieto Marín, por el término de 25 y 55 días calendario, respectivamente. Por tal motivo, a 2 través del Oficio 760 del 21 de septiembre de 2021, el juez tercero de ejecución de penas y medidas de Seguridad de Neiva le solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, que emitiera el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal con el fin de nombrar el reemplazo de los referidos funcionarios, mientras estos gozan de sus vacaciones.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, por Oficio DESAJNEO21-2665 del 24 de septiembre de 2021, manifestó que no era posible expedir el certificado de disponibilidad presupuestal solicitado, por cuanto la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, no prevé dicho presupuesto para el caso de los empleados judiciales.

Además, señaló que, de conformidad con el concepto DEAJRHO17-5287 del 12 de octubre de 2017, únicamente resulta procedente expedir el presupuesto respectivo para el nombramiento de un remplazo de un servidor mientras este disfruta de sus vacaciones, cuando el despacho judicial cuente con una planta de personal de tres cargos o menos, requisito que no cumple el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, pues cuenta con una planta de personal de cuatro cargos permanentes y un cargo transitorio.

En ese contexto, los demandantes manifestaron que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, al negar el presupuesto respectivo para asignar un remplazo mientras los funcionarios Juan Carlos Quiroga Chavarro y Claudia Susana Nieto Marín disfrutan sus vacaciones, a lo cual agregaron que, de no llegar a ser concedido el respectivo CDP, es posible que en enero de 2022 se niegue o se suspenda el disfrute de sus vacaciones en razón a las necesidades del servicio, dado que para esa época se aumenta la carga laboral.

Que, de hecho, los demás funcionarios que trabajan en el despacho tendrían que asumir las funciones de quienes se encuentran gozando de su derecho al descanso, situación que perjudica la correcta administración de justicia, pues esto implicaría asumir una alta carga laboral, extender su jornada de trabajo y «sacrificar el tiempo de su familia, soportar un mayor nivel de estrés y un sinnúmero de contrariedad que afectan su persona, su vida y su salud física y mental».

En el fallo del que me aparto se concluyó, en síntesis, (i) que la afectación del servicio de administración de justicia, por cuenta de la no expedición del CDP para designar los reemplazos de los servidores que van a disfrutar de sus vacaciones «no compromete una garantía fundamental»; (ii) que no se allegó ninguna prueba 3 «que corroborara que la ausencia de los referidos funcionarios, mientras disfrutan sus vacaciones, sin que se nombre su reemplazo implica una sobrecarga laboral», y (iii) que «no hay afectación de ninguna naturaleza a la luz del régimen de vacaciones individuales», dado que el responsable de reconocer este derecho es el titular del juzgado, quien no puede condicionarlo a la obtención de un certificado de disponibilidad presupuestal previo, y, en todo caso, la solicitud de amparo deviene improcedente, toda vez que los servidores afectados con cualquier decisión que adopte el juez nominador pueden cuestionar su legalidad mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a lo cual se añadió que no estaba acreditada la configuración de un perjuicio irremediable, como para que proceda la tutela como mecanismo transitorio de protección. 1.2.

Razones de mi disenso Como lo expresé desde el inicio de este escrito, no comparto el criterio de la Sala. Conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Política, el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de especial protección por parte del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Por su parte, en el artículo 53 ibidem se señalan varios principios mínimos fundamentales de forzosa observancia, entre los que se encuentran la igualdad de oportunidades y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en normas laborales, y se establece como uno de los principios de los trabajadores el «descanso necesario» para la recuperación de las energías por el desgaste normal originado por la actividad laboral1.

La Corte Constitucional, en sentencia C-171 de 2020, precisó que las vacaciones tienen especial relevancia en el ejercicio del trabajo y que «no tienen como único propósito que el trabajador se recupere del desgaste que le ocasionan las actividades laborales, sino que tiene por objeto permitirle al individuo espacios en los cuales realice actividades en desarrollo de sus propias expectativas y las de su familia», por lo que se reconoce el derecho a las vacaciones que se perfecciona a través del goce del descanso remunerado.

El descanso, además, es irrenunciable, de tal suerte que cuando el trabajador adquiere el derecho, le deben ser concedidas las vacaciones, ya sea de oficio o a petición del interesado. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 20 de enero de 2011, exp. nº 17001-23-31-000- 2010-00345-01(AC), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 4 Por si fuera poco, el artículo 146 de la Ley 270 de 1996 es claro al disponer que los empleados judiciales de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, pertenecientes al régimen de vacaciones individuales, tienen derecho a un descanso remunerado de 22 días continuos por cada año de servicios, los cuales deben ser concedidos por el respectivo nominador.

A diferencia de lo señalado en el fallo del que discrepo, que declaró improcedente la tutela, considero que en el caso particular sí se encuentra superado el requisito de la subsidiariedad, pues, pese a que los servidores Juan Carlos Quiroga Chavarro y Claudia Susana Nieto Marín podrían instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que eventualmente suspenda o niegue el derecho a disfrutar sus vacaciones, lo cierto es que este no sería un mecanismo eficaz de protección de sus derechos, si se considera la duración promedio de un proceso ordinario y, sobre todo, el hecho de que la última de las empleadas mencionadas tiene dos (2) períodos de vacaciones acumulados, lo que claramente podría repercutir sobre su estado de salud, al punto de representar un serio riesgo de enfermedad física y sicológica.

Desde luego, esto no significa que el derecho a gozar de las vacaciones esté condicionado a que el trabajador padezca de alguna enfermedad. Nada más alejado de mi planteamiento. Con la referencia al riesgo de adquirir patologías psicosociales como consecuencia de la falta de descanso, simplemente busco desvirtuar el argumento de la Sala mayoritaria, según el cual el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo eficaz de protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

De hecho, en la misma línea de la Corte Constitucional, estoy convencida de que las vacaciones no solo permiten recuperarse del desgaste propio de las actividades laborales, sino que constituyen una verdadera prerrogativa de naturaleza iusfundamental mediante la cual los trabajadores pueden realizarse plenamente en otras facetas de su existencia, de acuerdo con el plan de vida trazado, que es, en últimas, una de las expresiones del principio de dignidad humana.

De ahí que, como beneficio mínimo irrenunciable, el disfrute de las vacaciones puede garantizarse a través de la acción de tutela, sin que ello desconozca el carácter residual y subsidiario de este mecanismo constitucional. A todo lo anterior se suma que la eventual decisión de negar el derecho al disfrute de las vacaciones estaría fundada en restricciones o dificultades de índole 5 administrativo, lo que a todas luces constituye una carga desproporcionada que no debe soportar el trabajador que cumplió con los requisitos exigidos para acceder a dicho beneficio prestacional2.

Superado el requisito de subsidiariedad, considero que en este caso debió concederse el amparo de los derechos fundamentales de los señores Quiroga Chavarro y Nieto Marín, ante la amenaza derivada de la decisión del juez titular del despacho de suspender o negarle el disfrute de las vacaciones a las que constitucional y legalmente tienen derecho, por haberse negado la expedición del respectivo CDP para designar sus reemplazos y evitar situaciones de sobrecarga de trabajo, que seguramente afectarán no solo el clima laboral del despacho, sino la salud mental y física de quienes allí prestan sus servicios, con la consecuente repercusión para los usuarios de la administración de justicia. 1.3.

Solución integral y definitiva a problemática de disponibilidad presupuestal para reemplazo de servidores judiciales cobijados por régimen individual de vacaciones Además de expresar los motivos de divergencia con la postura adoptada por la mayoría de la Subsección, quiero hacer un llamado respetuoso a todas aquellas autoridades involucradas en el trámite de reconocimiento del derecho al descanso necesario de los empleados de la Rama Judicial cobijados por el régimen de vacaciones individuales, con el objeto de que tomen medidas tendientes a solucionar integral y definitivamente este problema que, a mi modo de ver, tiene dos aristas.

De una parte, es imperioso que los nominadores garanticen el derecho al descanso de los servidores judiciales pertenecientes al régimen de vacaciones individuales. Con ello no solo se le da contenido al postulado constitucional del trabajo en condiciones dignas, sino que se precaven eventuales escenarios de afectación de otros derechos fundamentales como la salud y la vida.

De otra, dada la alta carga laboral que invocan el titular y los empleados del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva para, eventualmente y según el caso, negar o suspender el disfrute de las vacaciones solicitadas, es igualmente necesario que el Consejo Superior de la Judicatura 2 En similar sentido, ver la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, dictada por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp. 2019-02483-01, M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 6 efectúe las apropiaciones presupuestales con miras a designar los reemplazos de los empleados que vayan a gozar de sus vacaciones individuales.

Así se eliminarían las justificaciones de carácter puramente administrativo, que en la actualidad se presentan para negar el derecho al disfrute de las vacaciones, y, de paso, podrían conjurarse situaciones como la ralentización de los procesos y la excesiva carga de trabajo, que terminan por malograr el funcionamiento de la administración de justicia. Urge, entonces, solucionar de manera integral y definitiva la problemática derivada de la falta de recursos para designar los reemplazos de los servidores judiciales con derecho a gozar de sus vacaciones individuales, objetivo que, desde luego, estará más lejos de conseguirse si en sede de tutela se sigue considerando que en estos casos no se presenta vulneración alguna de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la salud e incluso a la vida, o que los demandantes cuentan con otros mecanismos ordinarios para cuestionar la legalidad de los actos que les niegan el derecho a las vacaciones, pese a su evidente ineficacia. En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada