1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06528-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco 2025 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-06528-00 Accionante: Pedro Ivanel Quintero Castillo Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Temas: Acción de tutela contra providencia que confirmó parcialmente decisión de primera instancia en proceso ejecutivo, que reliquidó los recargos dominicales y festivos diurnos y nocturnos de un trabajador del Cuerpo de Oficial de Bomberos de Bogotá. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Pedro Ivanel Quintero Castillo, mediante apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la remuneración mínima vital y móvil y a la cantidad y calidad de trabajo, los cuales considera vulnerados con la expedición de la providencia de 18 de septiembre de 2024, proferida en el proceso ejecutivo con radicado 11001-33-42-052-2017-00427-00 [01].

HECHOS Manifestó que laboró como empleado en el Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, cumpliendo 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06528-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mensualmente 15 turnos de 24 horas para un total de 360 horas mensuales, desde noviembre de 2006 hasta el 31 de enero de 2019.

Adujo que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juzgado 708 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 27 de febrero de 2012 decretó la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar y pagar las horas diurnas y nocturnas, las primas de servicios y vacaciones y demás factores salariales y prestacionales del demandante.

Decisión que fue confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en providencia del 18 de octubre de igual año. Que adelantó proceso ejecutivo el cual le correspondió al Juzgado 52 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 30 de enero de 2020 declaró no probada la excepción de pago de la obligación y ordenó seguir adelante con la ejecución por la suma de $58.391.437,81 y $51.264.040,77 por concepto de capital.

Que el Distrito Capital- Unidad Administrativa Especial de Cuerpo Especial de Bomberos de Bogotá recurrió la anterior decisión, la cual fue confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C el 18 de septiembre de 2024. Que presentó solicitud de aclaración, adición y/o corrección; sin embargo, la autoridad judicial accionada la negó de plano. Considera que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, toda vez que no tuvo en cuenta la parte considerativa de las providencias de 27 de febrero y 18 de octubre de 2012 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que por el contrario desconoció el debido proceso, la cosa juzgada y el principio de inmutabilidad de las decisiones ejecutoriadas, dado que «reliquidó los recargos festivos diurnos con el 100% y los recargos festivos nocturnos con el 135% sobre la jornada máxima legal de 190 horas, para entrar a descontar los recargos pagados por la entidad de manera errónea en cuanto al divisor de 240 horas mensuales, pero en los porcentajes REALES del 200% y 235%, cuando en la sentencia de segunda 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06528-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia… deja claro que la liquidación se debe hacer con el divisor de 190 horas».

Trae a colación las sentencias de: tutela del 25 de septiembre de 2023 identificada 11001-03-15-000-2023-04299-00, 27 de noviembre de 2023 en el proceso 11001-03-15-000-2023-04299-00 [01] y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2018-01477-00 [01], donde se ordenó que la reliquidación de los festivos diurnos es de 200% y la de recargos festivos nocturnos es de 235%.

PRETENSIONES Solicita que se amparen los derechos invocados, dejando sin efectos la providencia del 18 de septiembre de 2024 y, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C proferir una nueva decisión conforme a los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 2 de diciembre de 2024 se dispuso su admisión, se ordenó la notificación a la autoridad judicial accionada y se vinculó al Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial de Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales- UGPP, como terceros interesados.

Posteriormente, mediante auto del 15 de enero de 2025 el consejero ponente requirió al Juzgado 52 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá para que remitiera de forma completa la sentencia de 18 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en el proceso ordinario con radicado 2010-00364-01.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06528-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C afirmó que en la decisión del 18 de septiembre de 2024 objeto de controversia no se incurrió en vía de hecho, defecto fáctico o sustantivo, pues la misma se adoptó con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que de ellas se desprende.

POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales- UGPP solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva por inexistencia de hecho u omisión atribuible a ésta. El Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial de Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá fue debidamente notificado de la acción de tutela, sin embargo, guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, para lo cual abordará los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela; II) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y III) caso concreto. I) Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales; cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06528-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II) Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumplan la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06528-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

III) Caso concreto En síntesis, el señor Pedro Ivanel Quintero Castillo solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la remuneración mínima vital y móvil y a la cantidad y calidad de trabajo, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la sentencia de 18 de septiembre de 2024 dentro del proceso ejecutivo con radicado 11001-33-42-052-2017-00427-00 [01]. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06528-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó el actor que el Tribunal en la providencia antes citada no dio cabal cumplimiento a las decisiones que sirvieron de título para la ejecución3; donde según el actor se fijaron los criterios para la reliquidación de los festivos diurnos en 200% y los recargos festivos nocturnos en 235% y que la liquidación se debe hacer con el divisor de 190 horas, pero que el Tribunal tomó para la liquidación del crédito los porcentajes del 100% y el 135% y lo dividió en 240 horas.

También, argumentó el desconocimiento de una serie de pronunciamientos de esta corporación, en las que, según el actor se determinó que la reliquidación de los festivos diurnos es de 200% y la de recargos festivos nocturnos es de 235%. Encuentra la Sala que la acción de tutela contra la providencia de 18 de septiembre de 2024 cumple los requisitos de procedencia, pues a) la relevancia constitucional está dada, en la medida en que se debe examinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales por los defectos fáctico y sustantivo, el demandante argumentó suficientemente la solicitud; b) el accionante no cuenta con otro medio de defensa para discutir lo aquí expuesto; c) se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia; d) no se invoca una irregularidad procesal y e) la tutela no se dirige contra un fallo de la misma naturaleza.

En la providencia cuestionada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, adujo que la providencia que hoy obra como título ejecutivo en sus consideraciones referenció la sentencia del Consejo de Estado del 28 de enero de 2010 radicado 1018-06, mediante la cual se expuso que «[a]sí cuándo (sic) la norma define que el trabajo realizado en día domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado».

De lo anterior, concluyó que “(…) en el sub-lite, el trabajo ordinario en días dominicales y festivos se debe calcular con un 100% y no con un 200% como lo asume el a quo en el fallo ejecutivo de primera instancia y en su correspondiente liquidación. 3 Sentencias de 27 de febrero y 18 de octubre de 2012 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06528-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior por cuanto, si bien es cierto, la entidad viene calculando dichos recargos en un 200%; en esta oportunidad, los fallos que conforman el título ejecutivo complejo, concluyen que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, al referirse al doble del valor hace referencia a un 100% del valor ordinario de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, y aunque no se haya indicado de forma expresa en su parte resolutiva, es este y no otra la interpretación que se infiere de sus considerandos (…)” Así mismo, trajo a colación las providencias del Consejo de Estado de 17 de mayo de 2007, 6 de diciembre de 2018, 29 de agosto y 7 de octubre de 2019, 10 de septiembre de 2020, 18 de octubre y 9 de noviembre de 2023 y el Concepto 20236000150261 de 18 de abril de igual año, de los cuales concluyó que «el recargo por trabajo en dominicales y festivos diurnos asciende al 200% y está integrado por el 100% de la asignación básica y un 100% del recargo dominical o festivo» por lo que, «la liquidación realizada por el a quo debió ajustarse a lo indicado en la norma y a la orientación jurisprudencial existente al respecto y finalmente a lo expresado en la parte motiva del título ejecutivo, lo cual da una suma diferente e inferior, ya que no es posible liquidar con un 200% y 235% cuando lo legal es el 100% y 135%».

Aunado a lo anterior, reconoció que de acuerdo con la sentencia base de ejecución, la jornada máxima legal para empleados públicos sería la consagrada en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, 190 horas mensuales y no 240. Con base en lo anterior, el Tribunal confirmó de manera parcial la sentencia del 30 de enero de 2020, bajo el entendido que la suma provisional por la cual se sigue con la ejecución es de $31.204.014,70 por concepto de capital y los intereses moratorios causados a partir del 7 de diciembre de 2006 y hasta que se efectúe el pago de la obligación principal.

En esa medida, encuentra la Subsección que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, bajo el entendido que de acuerdo con la redacción de la sentencia del 18 de octubre de 2012, que constituye el título ejecutivo, la autoridad judicial accionada interpretó que, los recargos nocturnos se deben efectuar teniendo en cuenta 190 horas mensuales y no 240, ya que es el valor 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06528-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que resulta de multiplicar la jornada máxima que rige para el actor, según el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), por el valor que se obtiene de dividir las 52 semanas del año en 12.

De igual forma, de las consideraciones del título ejecutivo, en especial de la transcripción que se realizó de un aparte de la sentencia de 28 de enero de 2010 del Consejo de Estado, el Tribunal dedujo que cuando el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece el doble del valor hace referencia a un 100% del valor ordinario de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, esto, en vista de que el fallo cita dicha decisión, pero no concluye la forma en la que se debe liquidar dicho concepto.

Tampoco se configura el desconocimiento del precedente, dado que las providencias alegadas por la accionante sobre la reliquidación de los festivos diurnos y recargos festivos nocturnos del Consejo de Estado, tutelas con radicado 11001-03-15-000-2023-04299-00 y 11001-03-15-000-2023-04299-00 [01] y nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2018- 01477-00 [01], no son precedentes de obligatorio cumplimiento de conformidad con el artículo 270 del CPACA y tampoco guardan identidad fáctica y jurídica con el asunto.

En consecuencia, se negará el amparo invocado porque no se materializan los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Negar el amparo invocado por el señor Pedro Ivanel Quintero Castillo, conforme a las consideraciones plasmadas en esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06528-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC