25000233700020180060301 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante EIDAR GABRIEL BARRERA RIVERA Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes.

Base gravable trabajadores independientes. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 11 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió lo siguiente2: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDA: No se condena en costas a la parte vencida, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la Liquidación Oficial Nro. RDO 2017-00801 del 16 de mayo de 2017, en la que determinó a cargo del actor los aportes a salud y pensión por los períodos de enero a diciembre de 2014, y lo sancionó por omisión. Contra la anterior decisión, el demandante presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto en la Resolución Nro.

RDC 2018-00405 del 22 de mayo de 2018, en el sentido de modificar el monto de los aportes y la sanción3.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 El proyecto de fallo inicialmente presentado fue derrotado, por lo que el expediente fue remitido al despacho que seguía en turno mediante auto del 6 de agosto de 2024.

Cfr. Samai, índice 15. 2 Samai del Tribunal, índice 53, páginas 24 a 25. 3 Samai. Índice 2. Archivo expediente administrativo. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones4: “PRETENSIONES PRINCIPALES: Solicitamos a su señoría que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, declare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos: ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD TOTAL: 1.

Liquidación Oficial RDO-2017-00801 del dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017), “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial al señor EIDAR GABRIEL BARREA RIVERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.162.833, por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión por los periodos de enero a diciembre de 2014”, y determinando el valor por CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($56.364.000) y una Sanción por Omisión por un valor de CIENTO DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS M/CTE ($112.728.000). 2.

Resolución RDC-2018-00405 del veintidós (22) de mayo del dos mil dieciocho (2018) “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número RDO-2017-00801 del dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017), a través de la cual se profirió liquidación oficial a EIDAR GABRIEL BARRERA RIVERA, con Cédula de ciudadanía No. 80.162.833, por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión por los periodos de enero a diciembre de 2014, determinando un valor por la suma de VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS PESOS M/CTE ($27.856.300) y una Sanción por Omisión por un valor de CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE ($55.712.600).

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicito a su señoría, que, en caso de no conceder la pretensión principal de nulidad total de los actos administrativos mencionados, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y realice la reliquidación de la presunta deuda fijada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de los siguientes actos, declarando la nulidad parcial y restablecimiento del derecho: ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD 1.

Liquidación Oficial RDO-2017-00801 del dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017), “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial al señor EIDAR GABRIEL BARRERA RIVERA, identificado con cedula de ciudadanía No. 80.162.833, por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión por los periodos de enero a diciembre de 2014”, y determinando el valor por CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($56.364.000) y una Sanción por Omisión por un valor de CIENTO DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS M/CTE ($112.728.000). 2.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad total o parcial de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho de la demandante en la siguiente forma: • Por concepto de daño emergente: 1.

Que se realice la devolución de los pagos realizados por el señor EIDAR GABRIEL BARRERA RIVERA, por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión por los periodos de enero a diciembre de 2014, sumas que deberán ser indexadas y con intereses, de acuerdo con su demostración. 2.

Reconocimiento del pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida durante el proceso administrativo. 3. Reconocimiento del pago de los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo por el perito que se designe en el transcurso del desarrollo de proceso judicial que da inicio con la radicación de la presente demanda. • CONDENA EN COSTAS Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 23, 29 y 338 de la Constitución Política; 59 de la Ley 4 de 1913; 15 y 157 de la Ley 100 de 1993; 30 de la Ley 1393 de 2010; 5, 7 y 13 de la Ley 1437 de 2011; 2 y 65 de la Ley 1562 de 2012; 50 de la Ley 1739 de 2014; 311 y 313 de la Ley 1819 de 2016 y 19 y 21 del Decreto 575 de 2013.

Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: Realizó una objeción general al proceso de fiscalización, para lo cual afirmó que no ostentaba la calidad de trabajador dependiente ni tenía contrato de prestación de servicios y, además, que para el año fiscalizado (2014) tampoco existía norma o decreto que reglamentara la base gravable de los aportes para los trabajadores independientes por cuenta propia o para rentistas de capital, motivo por el cual existía un vacío jurídico en cuanto a la estructura de la obligación. En ese sentido, era improcedente el proceso de fiscalización adelantado por la UGPP en su contra al no contar con facultades para ello.

Explicó que no existe omisión en la afiliación a salud porque para los períodos fiscalizados se encontraba suspendido del sistema de salud por falta de pago de la contribución y, por ende, estaba suspendida su afiliación. Así, atendiendo lo dispuesto en los artículos 2.1.3.1.6 del Decreto 780 de 2016 y 209 de la Ley 100 de 1993, en esos casos no se causaba la obligación de pago a dicho subsistema ni los intereses de mora.

Adicional a ello, manifestó que la entidad realizó una imputación indebida pues la conducta en que incurrió fue la de mora y no la omisión, comoquiera que desde el año 20055 se encontraba vinculado al sistema de salud. Sostuvo que no tenía la obligación de afiliarse al subsistema de salud por falta de claridad en la base gravable, pues no estaban definidos todos los elementos del tributo.

También consideró improcedente la vinculación al sistema general de 5 Como sustento de ello aportó imagen de afiliación del sistema ADRES Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 seguridad social, so pena de incurrir la entidad en la expedición de acto administrativo falsamente motivado.

Indicó que la demandada desconoció la realidad económica del actor por cuanto que, sin sustento legal alguno, determinó los ingresos mensuales, desatendiendo los comprobantes de ingreso y egreso. Además de esto, de manera arbitraria, desconoció las deducciones reportadas en la declaración de renta, facultad que únicamente estaba en cabeza de la DIAN.

En este sentido, puso de presente que los rubros por concepto de mantenimiento y reparación de vehículos debía tenerse en cuenta al momento de determinar el IBC, toda vez que cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario. Adujo que la UGPP, de manera arbitraria y sin sustento legal, tomó los ingresos anuales y los mensualizó sin conocer exactamente el período en que fueron percibidos, fundamentando entonces el procedimiento en hechos hipotéticos que vulneran los derechos al debido proceso y contradicción de los aportantes.

Aseguró que, bajo esas consideraciones debía archivarse el expediente administrativo, adicional a que era imposible realizar pagos de forma retroactiva por parte de los independientes al sistema de salud y pensiones, lo que también hacía inviable la sanción impuesta. Indicó que la demandada debe reconocer las deducciones (costos y gastos) declaradas en renta, los cuales consideró que gozaban de certeza y veracidad en la medida que no fueron desvirtuados por la DIAN, que era la autoridad competente para ello.

Una vez efectuado esto, los aportes debían calcularse sobre el 40% del ingreso depurado. Alegó el desconocimiento del artículo 82 del Estatuto Tributario sustentado en que, ante la falta de reconocimiento de las erogaciones, la entidad debió aplicar los costos presuntos a fin de determinar el IBC de los aportes por el año 2014. Insistió en que la UGPP violó el principio de legalidad en la determinación del IBC porque, por mandato constitucional, las contribuciones deben tener sus elementos previamente definidos en la ley con el fin de garantizarle al administrado la certeza de su obligación a pagar.

Adujo que la entidad creó un sistema sin fundamento normativo para los independientes, partiendo de presunciones para exigir la contribución sobre el ingreso efectivamente percibido, con base en el artículo 1 del Decreto 510 de 2003. Solicitó la declaratoria de nulidad de los actos acusados al no contar con un método claro para establecer el monto de los aportes a salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación, o en su lugar, que se identifique la norma establecida por el legislador que fije el método correspondiente.

Reiteró que es imposible cotizar al sistema por la inexistencia de la base gravable. Expuso que la UGPP acudía a interpretaciones inaplicables y juicios apresurados con la finalidad de recaudar a favor del sistema en detrimento de la estabilidad económica de los administrados. Explicó que el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 señaló la forma en que debían aportar los trabajadores independientes, por ende, solo a partir de ese momento, la UGPP contó con facultades legales para iniciar el proceso de fiscalización y Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 únicamente respecto de períodos posteriores.

Aclaró que si bien tenía la obligación de aportar al sistema en calidad de independiente, su discusión estaba encaminada a la falta de claridad de la base gravable. Indicó que la UGPP debió atender el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, pues a su juicio, fue la norma que reglamentó la base de cotización de los trabajadores independientes, además, que los artículos 5 y 6 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, tampoco eran aplicables a todos los subsistemas, pues expresamente indicaron que correspondían al sistema de pensiones.

Afirmó que la UGPP tampoco tenía claridad sobre la base gravable de los aportes a cargo de los rentistas de capital, por lo que señaló, por un lado, que la base gravable de los independientes no correspondía al 40% de los ingresos y, por otro, acudió al Concepto Nro. 201711200229761 del 27 de enero de 2017 para aclarar que sí debía atender dicho límite.

Reprochó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración invocó la Sentencia C-578 de 2009, pero la desconoció para hacer una distinción entre los trabajadores independientes cuando la norma no lo permitía, y establecía montos y bases de cotización diferentes en contravía de las leyes reguladoras del asunto. Concluyó que no estaba obligado a pagar las contribuciones al sistema de la protección social sobre el 100% de sus ingresos efectivamente percibidos, por el contrario, ante la falta de claridad sobre la base, se debía aplicar la normativa más reciente para cada subsistema.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Frente a los cargos relacionados con la indeterminación de la base gravable (primero, tercero y noveno), sostuvo que por mandato de las Leyes 100 de 1993 y 1438 de 2011, así como los Decretos 806 de 1998; 780 de 2016 y 1833 de 2016, entre otros, todos los sujetos, incluidos los trabajadores independientes con capacidad de pago, están obligados afiliarse al sistema de protección social.

Precisó que la base gravable de los aportes a salud y pensión a cargo de estos sujetos estaba definida en los artículos 15, 19, 20 y 204 de la Ley 100 de 1993; 1 y 3 del Decreto 510 de 2003; 1 del Decreto 4982 de 2007 (compilado en el Decreto 1833 de 2016); la cual correspondía a los ingresos efectivamente percibidos por el obligado. Que si bien la Ley 1122 de 2007 encargó al Gobierno la tarea de reglamentar un sistema de presunción de ingresos para determinar el IBC de los aportes de los independientes, lo cierto era que esto únicamente se aplicaba ante el desconocimiento de los ingresos del obligado, situación que no se daba en el presente asunto, comoquiera que el Decreto 3085 de 2007, en concordancia con la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003, exigía a esta clase de sujetos una declaración anual de sus ingresos.

Afirmó que era confusa la postura del demandante, pues por un lado afirmaba la Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 falta de regulación de la base gravable para el período 2014, pero por otro solicitaba la liquidación de los aportes sobre el 40% del valor de los ingresos.

Agregó que los actos demandados estaban debidamente motivados con fundamento en las normas que regulan la materia y los hechos probados durante la actuación administrativa, entre estos, la capacidad de pago del actor que reflejó en su declaración de renta para la vigencia 2014. Así mismo, se respetaron las garantías al debido proceso y defensa.

Sobre el cargo relacionado con la inexistencia de la omisión (cargo segundo) indicó que el actor no se encontraba afiliado al subsistema de pensiones, mientras que a salud se vinculó desde el 18 de julio de 2014, por lo que la entidad era competente para adelantar el proceso de fiscalización. Respecto a los cargos concernientes a la realidad económica y procedencia de los costos y gastos declarados (cargos cuarto, quinto y sexto) adujo que los independientes con capacidad de pago y declarantes del impuesto de renta, son responsables del pago de aportes al sistema de protección social, los cuales se liquidan sobre el ingreso efectivamente percibido, es decir, una vez efectuada la deducción de las expensas que cumplan con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

Lo anterior además debía atender el carácter mensual del pago de las contribuciones, por lo que era válido que en virtud del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 y 2.2.1.1.1.7 del Decreto 780 de 2016, la UGPP tomara los ingresos de renta y los distribuyera en los 12 meses del año fiscalizado, ello sin perjuicio que en el proceso de fiscalización el contribuyente demostrara su realidad económica.

Que como en este caso el interesado con las respuestas a los requerimientos no aportó documentos o soportes que permitieran desvirtuar lo plasmado por la Administración, debía mantenerse la división de sus ingresos de renta. Puso de presente que al momento de resolver el recurso de reconsideración fueron tomados en cuenta los costos relacionados con el arriendo, compra de cemento, materiales, salarios gastos de mano de obra, los cuales fueron depurados del IBC en los meses respectivos.

A su vez, fueron rechazadas las erogaciones relacionadas con el mantenimiento vehicular por no cumplir con los requisitos de los artículos 107 y 771-2 del Estatuto Tributario, situación que tampoco fue desvirtuada por el interesado. Precisó que no posible reconocer la totalidad de las erogaciones reportadas en renta, debido a que tampoco se podía establecer la causalidad, necesidad y proporcionalidad de estas con la actividad productora de renta del demandante.

Agregó que el cargo relacionado con la imposibilidad de pagar retroactivamente al sistema de salud no fue desarrollado en la demanda, pero en todo caso, si bien no se realiza directamente la contribución a la administradora, las normas disponen que debe efectuarse al ADRES. Así mismo, en materia de pensiones, se podía realizar al fondo que el obligado eligiera al momento de cumplir con lo determinado en la liquidación oficial.

En cuanto al cargo del desconocimiento del artículo 82 del Estatuto Tributario (cargo séptimo) explicó que la remisión ordenada en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 no cobijó la norma invocada por el demandante, razón por la cual no era Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 posible su aplicación en materia de parafiscales, por lo que el actor debió allegar los soportes respectivos de sus erogaciones en el proceso de fiscalización, pese a esto, fueron aceptados algunos gastos y los otros se rechazaron por no cumplir con los requisitos del artículo 107 de la norma tributaria.

Sobre el cargo referente a la integración de la base gravable (cargo octavo) indicó que, para estos efectos no se requería fijar un método y un sistema, como lo entendía el actor, sino aplicar la forma de liquidación establecida en la ley, esto es, puntualmente en los artículos 20 y 204 de la Ley 100 de 1993 y el 1º del Decreto 4982 de 2007.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda por lo que pasa a exponerse: Sobre el principio de legalidad y la existencia de la obligación de aportar a salud, explicó que de conformidad con las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, 1438 de 2011, el Decreto 806 de 1998 y la Sentencia C-578 de 2009, las personas naturales con capacidad de pago, tal como lo demostró el actor con la declaración de renta, estaban obligados afiliarse a los subsistemas de salud y pensión por el año 2014.

A su vez, la base de cotización estaba conformada por los ingresos efectivamente percibidos en los términos del Decreto 510 de 2003, siendo entonces procedente la depuración de las expensas que cumplieran con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. En ese contexto, le asistía razón a la UGPP en cuanto tuvo en cuenta las normas que regulan la materia y tomó como fundamento las pruebas allegadas al proceso.

No prosperaron los cargos. Con relación a la omisión en el pago de aportes, indicó que el actor, para el año 2014 se encontraba afiliado a pensiones, pero no realizaba las cotizaciones respectivas. Así mismo, se vinculó al subsistema de salud el 18 de julio de ese mismo año, de ahí que fuera procedente la sanción por omisión prevista por la demandada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. En cuanto al cargo relacionado con la realidad económica del actor y el reconocimiento de costos, adujo que por autorización del Decreto 169 de 2008 la entidad demandada podía, entre otras cosas, efectuar cruces de información con las diferentes autoridades tributarias, instituciones financieras y demás administradoras de información. En ese sentido, la demandada podía tomar la declaración de renta del actor para determinar los ingresos efectivamente percibidos, como en efecto lo hizo en los actos acusados, más aún cuando la información allí consignada se presumía verás en los términos del artículo 746 del Estatuto Tributario, y en todo caso admitía prueba en contrario por parte del interesado, todo lo cual difería de la administración de los tributos administrados por la DIAN.

Puso de presente que, con la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la entidad reconoció costos relacionados con arrendamiento, compra de cemento, materiales, salarios, suministros y mano de obra y, a su vez, algunos fueron rechazados por incumplir los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Concluyó que no era posible acceder a la deducibilidad de la totalidad de las erogaciones ante la imposibilidad de determinar la causalidad, necesidad y proporcionalidad de las mismas con la actividad productora de ingresos del actor.

De manera que, era al demandante a quien le asistía la obligación de acreditar con pruebas en sede judicial lo referente a los gastos rechazados por la Administración, situación que no se cumplió. Negó el cargo. Frente a la causación del ingreso, consideró que los actos acusados contenían los antecedentes del caso, el marco legal, los fundamentos de derecho y las conclusiones que llevaron a la determinación de lo liquidado y la respectiva sanción, lo que denotaba la suficiente motivación de estos, además que el actor pudo ejercer su derecho de defensa y logra la disminución de los valores inicialmente determinados.

Destacó que los trabajadores independientes deben pagar sus aportes de forma mensual, por lo que no hay motivo para considerar que hubo una indebida mensualización de los ingresos declarados en renta. En cuanto a la determinación de los aportes a salud, pensión, ARL y CCF, sostuvo que por disposición del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los aportes a salud corresponden al 12.5% del ingreso o salario base de cotización, sin que en ningún caso sea inferior al salario mínimo.

Así mismo, los artículos 20 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 482 de 2007 establecen que el monto de la cotización a pensión es del 16% del ingreso base de cotización, mientras que el pago al sistema de riesgos laborales se encontraba regulado en el Decreto Ley 1295 de 1994 y el Decreto 1607 de 2002. Aclaró que los aportes a CCF y ARL no eran objeto del presente litigio, razón por la cual era innecesario cualquier pronunciamiento.

En ese sentido, y dado que en la ley estaba determinado la forma de liquidación de dichas contribuciones, era innecesario un método como lo afirmaba el demandante. Negó el cargo. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas por no encontrarlas causadas en el proceso. Recurso de apelación El actor apeló la decisión de primera instancia por lo que pasa a exponerse: Frente a la afirmación del Tribunal de que el actor estuvo afiliado a salud y no realizó los pagos, insistió en que no puede haber tributo sin ley.

De esta forma, aseguró que, comoquiera que no tenía la calidad de trabajador independiente ni con contrato de prestación de servicios y que para el 2014 tampoco existía regulación alguna que determinara la base gravable de los aportes para los trabajadores por cuenta propia y rentistas de capital, era improcedente el trámite de fiscalización en su contra, pues la UGPP no tendía facultades para ello.

Reiteró que no hubo omisión en la afiliación a salud porque, para los períodos fiscalizados, estaba suspendido en ese subsistema por falta de pago de la contribución. Que atendiendo lo dispuesto en los artículos 2.1.3.1.6 del Decreto 780 de 2016 y 209 de la Ley 100 de 1993, en esos casos no se causaba la obligación de pago a dicho subsistema ni los intereses de mora.

Adicional a ello, la entidad concluyó erróneamente que incurrió en omisión y no en mora, pues desde el año 2005 se encontraba vinculado al sistema de salud. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Nuevamente dijo que no estaba obligado a realizar aportes al sistema en salud porque no estaban definidos todos los elementos del tributo, también era improcedente la vinculación al sistema general de seguridad social, y que concluir lo contrario supondría una falsa motivación. Manifestó que la UGPP desconoce la realidad económica del actor porque no atendió los comprobantes mensuales de ingreso y egreso de cada mes, sino que de forma arbitraria pretende utilizar los ingresos declarados en renta sin considerar sus deducciones, para lo cual solo está facultada la DIAN.

De igual modo, aseguro que los rubros por concepto de mantenimiento y reparación de vehículos debía tenerse en cuenta al momento de determinar el IBC, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario. Indicó que los actos acusados se fundamentan en hechos hipotéticos porque, de forma improcedente, se mensualizó el ingreso declarado en renta sin tener prueba de los meses en que se causaron, lo que da lugar a una falsa motivación. Aseguró que no existen presunciones legales que permitan imputar a cada mes ingresos declarados anualmente y era imposible realizar pagos de forma retroactiva por parte de los independientes al sistema de salud y pensiones, lo que también hacía inviable la sanción impuesta.

Reiteró que deben reconocerse las deducciones declaradas de renta, pues los costos y gastas en que incurrió eran ciertos y veraces en la medida que no fueron desvirtuados por la DIAN. Además, afirmó que, una vez efectuado esto, los aportes debían calcularse sobre el 40% del ingreso depurado. Adujo que ante la falta de reconocimiento de las erogaciones, la entidad debió aplicar los costos presuntos en los términos del artículo 82 del Estatuto Tributario, a fin de determinar el IBC de los aportes por el año 2014.

Alegó, de nuevo, la violación del principio de legalidad. Sostuvo que las contribuciones deben tener sus elementos previamente definidos en la ley con el fin de garantizar la certeza de la obligación a pagar, por tanto, era indebido que la UGPP reemplazara las funciones del Congreso con la excusa de aumentar el recaudo de los aportes de los independientes bajo la existencia del hecho gravable, los sujetos, la base y una tarifa, pero pasando por alto la inexistencia del método para calcular el pago debido.

Adujo que la entidad creó un sistema sin fundamento normativo para los independientes, partiendo de presunciones para exigir la contribución sobre el ingreso efectivamente percibido en los términos del artículo 1 del Decreto 510 de 2003. Solicitó la declaratoria de nulidad de los actos acusados al no contar la entidad con un método claro para establecer el monto de los aportes a salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación, o en su lugar, solicitó que se identifique la norma establecida por el legislador para determinar el monto de los aportes.

Indicó que es imposible realzar cotizaciones al sistema porque no existe claridad sobre la base gravable. Aseguró que la UGPP acudió a interpretaciones inaplicables y juicios apresurados con la finalidad de recaudar a favor del sistema en detrimento de la estabilidad económica de los administrados. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Seguidamente, explicó que la Ley 1753 de 2015 en su artículo 135 señaló la forma en que debían aportar los trabajadores independientes, por lo que solo a partir de ese momento la UGPP contó con facultades legales para iniciar el proceso de fiscalización y únicamente respecto de períodos posteriores.

Que si bien tenía la obligación de aportar al sistema en calidad de independiente, su discusión estaba encaminada a la falta de claridad de la base gravable. Indicó que la UGPP debió atender el artículo 23 del Decreto 1703 del 2002, pues a su juicio, fue la norma que reglamentó la base de cotización de los trabajadores independientes, además, que los artículos 5 y 6 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, tampoco eran aplicables a todos los subsistemas, pues expresamente indicaron que correspondían al sistema de pensiones.

Afirmó que la UGPP tampoco tenía claridad sobre la base gravable de los aportes a cargo de los rentistas de capital, al señalar por un lado que la base gravable de los independientes no correspondía al 40% de los ingresos y, por otro, acudió al Concepto Nro. 201711200229761 del 27 de enero de 2017 para aclarar que sí debía atender dicho límite.

Reprochó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la entidad mencionara la Sentencia C-578 de 2009 la cual decantó la obligatoriedad de aportar al sistema, sin embargo, desconocía su contenido para hacer una distinción entre los trabajadores independientes cuando la norma no lo permitía, y establecía montos y bases de cotización diferentes en contravía de las leyes reguladoras del asunto.

Así concluyó que no estaba obligado a pagar las contribuciones al sistema de la protección social sobre el 100% de sus ingresos efectivamente percibidos, por el contrario, ante la falta de claridad sobre la base se debía aplicar la normativa más reciente para cada subsistema. Oposición a la apelación La demandada no se pronunció. Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por el demandante, contra la sentencia de primera instancia que negó la nulidad de la Liquidación Oficial Nro. RDO 2017-00801 del 16 de mayo de 2017 y la Resolución Nro. RDC 2018-00405 del 22 de mayo de 2018, mediante las cuales la UGPP determinó a cargo del actor los aportes a salud y pensión por los períodos de enero a diciembre de 2014 y lo sancionó por omisión. 1.

Base gravable de los aportes a cargo de los trabajadores independientes y rentistas de capital El actor propone argumentos encaminados la inexistencia de la base gravable para el período fiscalizado (2014) y, por ello, la imposibilidad de pagar los aportes al Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 sistema de seguridad social, pues solo fue hasta la expedición de la Ley 1753 de 2015 que el Congreso aclaró este asunto.

De esta manera, se resolverán los cargos de manera conjunta y se reiterará el precedente que al respecto se ha fijado6. Así, el IBC para el subsistema de pensión se encuentra definido en los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3 y 6 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 15. AFILIADOS.

Serán afiliados al Sistema General de Pensiones PARÁGRAFO 1o. En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios: a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá́ guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley (…)” “ARTÍCULO. 19.- BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES.

Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido.

En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”. (resaltos fuera del texto) A su vez, según con el artículo 1 del Decreto 510 de 2003 “se entienden por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal, Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario.” De conformidad con ello, en la sentencia que aquí se reitera se precisó que, si bien el inciso primero de esa disposición hace referencia inicialmente a las personas naturales con contratos de prestación de servicios, lo cierto es que lo pretendido es reglamentar el artículo 15 de la mencionada Ley 797, “el cual como se citó anteriormente, hace referencia a los trabajadores independientes y a los ingresos efectivamente percibidos, de ahí que lo dispuesto en el reglamento cobija a todos los trabajadores independientes sean o no contratistas.” Ahora, el artículo 107 del Estatuto Tributario permite deducir las expensas realizadas en el ejercicio de la actividad económica, así: “ARTÍCULO 107.

LAS EXPENSAS NECESARIAS SON DEDUCIBLES. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tenga relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuentas las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes” Así mismo, el artículo 3 del Decreto 510 se refirió a los límites de cotización, por lo que los aportes no pueden ser inferiores a 1 SMLMV ni superar los 25 salarios, rango que también resulta aplicable al subsistema de salud. 6 Sentencia del 14 de septiembre de 2023, exp.26001, reiterada en fallo del 7 de marzo de 2024, exp. 26882, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sobre este punto la Sala, en la sentencia reiterada se refirió a la facultad reglamentaria, especialmente en materia tributaria, señalando que no goza de un ámbito de regulación autónomo y que el ejecutivo no “puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador”7.

Sobre la base de pensión manifestó lo siguiente: “Así mismo, al estudiar la legalidad de varios actos referentes a los aportes de trabajadores independientes con contratos de prestación de servicios, tales como el mencionado Decreto 510 de 2003, el Decreto 1703 de 2003 (sic) y la Circular Conjunta 00001 de 2004, la Sala determinó lo siguiente: “Como se observa, la base de cotización al sistema de pensiones, tratándose de trabajadores vinculados por contrato de servicios fue definida directamente por el legislador, luego el Gobierno Nacional puede en ejercicio de su facultad reglamentaria (art.189 [11] C.P.), expedir los actos que permitan el desarrollo de la ley, siempre que al hacerlo no restrinja o exceda los límites previstos por el legislador en las disposiciones transcritas”8.

Además, sobre la circular demandada en dicho proceso, en la que se hace referencia al 40% del valor bruto mensualizado del contrato proporcional a los ingresos devengados, la Sala consideró que este último concepto “debe ser objeto de reglamentación, pues si la ley no define con exactitud los ingresos que sirven de base para la cotización, resulta válido que sea a través del reglamento que se haga tal definición, respetando los límites legales9” Esta misma premisa aplica para este caso, puesto que cuando el legislador hizo referencia a “ingresos efectivamente percibidos por el afiliado” no los definió, de ahí que el ejecutivo estaba facultado para reglamentar la materia, como efectivamente lo hizo en el parágrafo citado, sin que ello implique asumir competencias que no le corresponden.

Frente al ingreso base de cotización en materia de salud, la Sala hizo referencia al parágrafo 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que dispuso: “para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.

Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos”. Siguiendo con el precedente reiterado, para la determinación del IBC, el tema fue decantado así: “En cumplimiento de lo anterior [parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1193], mediante el artículo 4 del Decreto 1070 de 199510 se dispuso que era competencia de la Superintendencia Nacional de Salud establecer el sistema de presunción de ingresos, lo que llevó a la expedición de la Resolución Nro. 9 de 1996.

Posteriormente, el Decreto 806 de 1998, vigente para el año 2014, en su artículo 66 reglamentó la base de cotización para este tipo de trabajadores en los siguientes términos: “Artículo 66. Base de cotización de los trabajadores independientes. La base de cotización para los trabajadores independientes será determinada sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 24 de febrero de 2015, exp. 20998, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterado en sentencias del 4 de diciembre de 2019, exp. 23781 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 14 de septiembre de 2023, exp. 26001, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de octubre de 2006, exp. 15399 C.P. Ligia López Díaz 9 Ibidem 10 Decreto 1070 de 1995.

Artículo 4. Las Entidades Promotoras de Salud, podrán continuar ofreciendo el Plan Obligatorio de salud del régimen contributivo a los trabajadores independientes que venían cotizando sobre un ingreso entre uno y dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, que se hubieren afiliado con anterioridad al 20 de abril de 1995. La Superintendencia Nacional de Salud establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Nacional de Salud.

En ningún caso el monto de la cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior al equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes”. De igual forma, el Decreto 1406 de 1999 señaló: “ARTICULO

25. INGRESO BASE DE COTIZACION PARA TRABAJADORES INDEPENDIENTES AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-SGSSS. Las entidades promotoras de salud-EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.

En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales. Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.

Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo legal vigente.

En todo caso, dicho Ingreso Base de Cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda”. (resaltos de la Sala) Finalmente, la Ley 1438 de 2011, en su artículo 33, consagró una presunción de capacidad de pago y de ingresos así: “ARTÍCULO

33. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente: 33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. 33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados”.

(resaltos fuera del texto) Por lo anterior se establece que las declaraciones tributarias, como las de renta, son un indicador de ingresos, lo cual permite evidenciar la capacidad de pago y su obligación de aportar al sistema, aun en el evento de que no existiera un sistema de presunción de ingresos. Así, sobre la base de cotización de los trabajadores independientes sin prestación de servicios, entre los que se cuentan los trabajadores independientes, la Sala concluyó que el IBC “tanto para salud como para pensión se compone de los ingresos percibidos por el trabajador independiente, teniendo límites de cotización inferior y superior (entre 1 y 25 SMLMV), y en todo caso, el mismo legislador ha señalado que estos deben corresponder a los ingresos reales, de ahí que aun cuando se haya cotizado bajo ingresos presuntos o se omitiera la obligación, deben ajustarse a los declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)”.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Se tiene entonces que, para el año 2014 esta clase de trabajadores independientes, entre los cuales se encuentra el demandante11, sí contaban con una base determinada por el ordenamiento jurídico para realizar sus aportes al Sistema de Seguridad Social.

Por lo anterior, no prosperan los cargos relacionados con la inexistencia de una base gravable para el 2014. 2. Inexistencia de la omisión en la afiliación a salud El actor afirma que para el periodo fiscalizado (2014) se encontraba suspendido del sistema de salud por falta de pago, de manera que también lo estaba su afiliación, por lo que en esos casos no se causaba la obligación de contribuir ni de pagar los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.1.3.1.6 del Decreto 780 de 2016 y 209 de la Ley 100 de 1993.

Sumado a esto, adujo que la entidad debió imputarle la conducta de mora, y no la de omisión, puesto que desde el año 2005 se encontraba vinculado al sistema de salud. Al respecto el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 dispuso que “el no pago de la cotización al sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio.

Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase.” A su vez, el artículo 57 del Decreto 1406 de 1999 estableció que “La afiliación a la EPS será suspendida después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda.” Ahora bien, esta Sala en una oportunidad anterior se pronunció al respecto en los siguientes términos12: “De las citadas normas se deduce que la falta de pago de la cotización al subsistema de salud por un mes conduce a la suspensión de la afiliación y, con ello, la cesación de la prestación de servicios del Plan Obligatorio de Salud, precisándose que, durante el período de suspensión, no se podrá causar deuda ni interés. Para la Sala, si bien el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 dispone que no se podrán causar deudas o intereses por cotizaciones, esa consecuencia únicamente se predica durante el período mismo de la suspensión de la afiliación, procedimiento que compete a la respectiva entidad promotora de salud.

Así, no puede perderse de vista que dicha circunstancia obedece a la relación afiliado- administradora, que difiere del vínculo aportante-administración tributaria, razón por la cual «el cumplimiento de la correspondiente obligación tributaria será exigido por quien ostente la competencia para hacer valer el derecho de crédito del acreedor», de ahí que el «el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, invocado por la apelante única, no contempla una exoneración de las cotizaciones al subsistema de salud que están a cargo del empleador, ni enerva el carácter coactivo de las obligaciones tributarias consistentes en realizar aportes al SPS»13.

Un razonamiento contrario implicaría asumir que la falta de pago de las cotizaciones derivaría, por sí sola y automáticamente en la suspensión de la afiliación en salud y los consecuentes efectos establecidos por el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, interpretación que tornaría inoperantes las facultades otorgadas a la UGPP por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 para la «determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social» y de «establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley […]».” 11 En la declaración de renta IMAS aparece reportada la actividad 4752 “Comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados” 12 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia del 9 de noviembre de 2023, exp.27653, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Reiterada el 11 de abril de 2024, exp.26417 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 13 Sentencia del 20 de abril de 2023, exp.26630, C.P. Wilson Ramos Girón Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Sumado a lo anterior, en esa misma oportunidad la Sala dijo que “la sola falta de pago de las cotizaciones no es suficiente para agotar las potestades de determinación de la administración tributaria respecto de la verificación de los hechos generadores de las obligaciones con el sistema de seguridad social integral que, se repite, difiera de la relación entre el afiliado y la entidad administradora para la prestación de servicios en salud”.

En el caso objeto de estudio, se tiene que la UGPP en el requerimiento para declarar y/o corregir señaló que la fecha de afiliación del actor al sistema de salud ocurrió el 18 de julio de 201414. Se destaca que con la demanda15 y la apelación16 el actor relacionó un pantallazo de la página del ADRES de la que se lee su estado “ACTIVO” en el régimen contributivo, lo que denota la inexistencia de la suspensión alegada.

Con todo, en los términos del precedente citado, encontrarse activo es razón suficiente para el despliegue de las facultades de fiscalización de la UGPP. En cuanto a la indebida determinación de su conducta al momento de imponer la sanción por omisión, se tiene que desde el requerimiento para declarar y/o corregir la demandada imputó la sanción por omisión en la afiliación y/o vinculación, así17: “i) No cumplió con la obligación de afiliarse y/o reportar la novedad de ingreso al Sistema General de Pensiones y al régimen contributivo del Sistema General de Salud en calidad de cotizante, durante los períodos de enero a diciembre de 2014, y en consecuencia, no realizó el pago de los aportes correspondientes.

La anterior situación demuestra un presunto incumplimiento frente a las disposiciones legales referidas en el acápite de fundamentos de derecho del presente requerimiento para declarar y/o corregir, por consiguiente, esta conducta genera la sanción por omisión en la afiliación y/o vinculación, prevista en el numeral 1º del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012.” En la liquidación oficial, la Administración insistió en que el demandante omitió su obligación de afiliarse y/o vinculación al sistema de seguridad social en su calidad de trabajador independiente y/o rentistas de capital para el año 201418.

Al respecto se tiene que el Decreto 3033 de 2013 definió las conductas sancionables, sobre las cuales se ha pronunciado la Sección así19: “(i) La omisión en la afiliación se refiere al incumplimiento de la obligación de afiliarse a alguno de los subsistemas y, por esa razón, no haberse declarado ni pagado las cotizaciones (ii) La omisión en la vinculación corresponde al evento en el que, existiendo afiliación al subsistema, el aportante no reporta la novedad de ingreso mediante la planilla PILA, teniendo la obligación y, en consecuencia, no efectúa el pago de las contribuciones.

(….) En ese orden, puede configurarse la conducta de omisión ante dos supuestos, a saber: (i) el incumplimiento de afiliarse o (ii) no informar la novedad de ingreso (vinculación)20, en cuyos 14 Samai del Tribunal, índice 39, carpeta del requerimiento para declarar y/o corregir, PDF del mismo acto administrativo, página 6. 15 Samai, índice 2, PDF “2_2_250002337000201800603012EXPEDIENTEDIGIC0120230808145454”, página 27. 16 Samai del Tribunal, índice 56, página 5. 17 Samai del Tribunal, índice 39, carpeta del requerimiento para declarar y/o corregir, PDF del mismo acto administrativo, página 8. 18 Samai del Tribunal, índice 39, carpeta de la liquidación oficial, PDF del mismo acto administrativo, página 8. 19 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia del 29 de junio de 2023, exp.26364, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en la sentencia del 7 de septiembre de 2023, exp.26481, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 20 Según el artículo 3 del Decreto 1406 de 1999, el ingreso se cataloga como una novedad permanente, definida como «las que afectan la cotización base a cargo del aportante en relación con una determinada entidad administradora, tales como ingresos al sistema, cambios de empleador o retiro, traslado de entidad administradora y cambios permanentes en el Ingreso Base de Cotización, trabajadores Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 casos, la UGPP es competente para iniciar las acciones de determinación de las contribuciones (…).” Así las cosas, la Sala considera que la demandada determinó de manera correcta la conducta a sancionar por parte del actor, toda vez que desde el requerimiento para declarar y/o corregir advirtió su omisión en la vinculación porque, a pesar de que el actor estaba afiliado, no reportó novedad de ingreso y no efectuó el pago al sistema por el período fiscalizado, aspecto que en todo caso no fue desvirtuado por el interesado.

Se niega el cargo. 3. Mensualización de ingresos El actor reprocha que la UGPP, para determinar el IBC de los aportes, tomara los ingresos anuales declarados en renta sin conocimiento del período exacto en que se percibieron y los dividiera en períodos mensuales sin fundamento alguno, vulnerando, a su juicio, los derechos al debido proceso y contradicción. Para resolver se tiene que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 creó a la UGPP y, dentro de sus funciones, previó la de realizar “Las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social.

Para este efecto, la UGPP recibirá los hallazgos que le deberán enviar las entidades que administran sistemas de información de contribuciones parafiscales de la Protección Social y podrá solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos.

Esta misma función tendrán las administraciones públicas. Igualmente la UGPP podrá ejercer funciones de cobro coactivo en armonía con las demás entidades administradoras de estos recursos. (…) (subrayas fuera del texto) En el artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008 se reglamentó el ejercicio de las funciones de la UGPP y se estableció que, para ejercer el seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones, contaría con amplias facultades para adelantar acciones como solicitar información, verificar la exactitud de las declaraciones, adelantar las investigaciones que considere convenientes, solicitar explicaciones y documentos, requerir informes o testimonios, efectuar cruces de información con las autoridades tributarias, entre otros.

Conforme lo expuesto, dentro de las competencias asignadas a la UGPP se incluye la verificación de la información que obtenga del cruce de información con otras entidades. De esta forma, contrario a lo dicho por el actor, no se requiere de una norma legal que establezca alguna presunción que permita mensualizar los ingresos declarados en renta.

Ahora, desde la liquidación oficial, la UGPP tomó como base los ingresos reportados en la declaración de renta del actor del año 2014 por valor de $316.193.000, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, norma que contempla la presunción de capacidad de pago de los declarantes de renta21, los cuales fueron mensualizados22.

De otro lado, en el expediente no obran pruebas de los meses en que fueron percibidos los ingresos declarados en renta, pues tanto en los antecedentes dependientes al servicio de más de un patrono, cambio de condición de independiente a dependiente, o viceversa». [Se resalta]. 21 Samai del Tribunal, índice 39, carpeta de la liquidación oficial, PDF del mismo acto administrativo, página 7. 22 Ibidem, página 11.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 administrativos como en los anexos de la demanda solo se advirtieron facturas y documentos relacionados con los diferentes costos y gastos en que incurrió. Conforme lo expuesto, y contrario a lo afirmado por el actor, en el expediente no obra prueba alguna del monto mensual de sus ingresos, por lo que sus afirmaciones de la demanda y de la apelación son insuficientes para desvirtuar la mensualización efectuada por la entidad, es evidente la falta de cumplimiento de su carga probatoria relacionada con la demostración del monto y período de percepción de sus ingresos23.

No prospera el cargo. 4. Reconocimiento de costos y gastos declarados en renta El demandante insiste en el reconocimiento de las erogaciones reportadas en su denuncio rentístico. Así mismo, indicó que procede la deducción de los gastos relacionados con el mantenimiento y reparación de vehículos por cumplir los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, operación después de la cual debe tomarse como base únicamente el 40% del valor resultante.

Para resolver el primer punto, se pone de presente que el denuncio privado presentado por el actor corresponde a la declaración anual de Impuesto Mínimo Alternativo Simple (en adelante IMAS) para trabajadores por cuenta de propia y, en virtud de lo dispuesto por la ley, cuando se creó ese sistema alternativo no se reportaban costos y gastos.

Por ende, no es posible para esta Sala tomar las erogaciones que según el actor fueron declaradas24. Frente al segundo, debe tenerse en cuenta que la Ley 1753 de 2015 (que establece que la base corresponde al 40% del ingreso) aplica desde su vigencia, es decir, de julio de 2015 en adelante, y no para los períodos anteriores a éste como lo pretende la actora25.

De igual modo, es útil poner de presente que la sentencia de unificación del 26 de noviembre de 2020 (exp.21329, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), esta Sección señaló en la regla cuatro que “4. Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta” Si bien esta regla jurisprudencial fue adoptada en un proceso en que se debatía la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios, es plenamente aplicable a este caso, pues versa sobre el entendimiento del artículo 107 del Estatuto Tributario, el cual también es aplicado por la UGPP.

Teniendo presente lo anterior, se observa que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración aceptó erogaciones por valor de $259.809.85326, para lo cual señaló lo siguiente: 23 En términos similares se ha pronunciado la Sala en sentencias del 7 de marzo de 2024, exp.26682 y del 4 de abril de 2024, exp.28342, ambas con ponencia de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 24 Igual situación se presentó en la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp.26927, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 25 En iguales términos se pronunció la Sala en sentencias del 23 de noviembre de 2023, exp.27594, y del 4 de abril de 2024, exp.28342, ambas con ponencia de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 26 Samai del Tribunal, índice 39, carpeta del recurso de reconsideración, PDF de la resolución que decidió el recurso, página 11.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 “Ahora bien, teniendo en cuenta que el aportante en esta instancia allegó soportes de costos en que incurrió en desarrollo de su actividad económica, el Despacho los valoró como se observa en el archivo Excel que acompaña esta resolución en la pestaña “COSTOS”, en que existe una columna denominada “ACEPTACIÓN O RECHAZO (RECURSO DE RECONSIDERACIÓN)” y se concluyó que se aceptan los siguientes costos por la suma de $259.809.853, así:” TOTAL COSTOS POR CONCEPTO Concepto Aceptación o rechazo Total costo aceptado Arriendo local Aceptado 24.000.000 Compra de cemento Aceptado 118.679.000 Compra de materiales Aceptado 15.530.853 Salario Aceptado 21.600.000 Suministro de materiales y mano de obra Aceptado 80.000.000 Total general 259.809.853 Seguidamente, depuró del total de los ingresos las erogaciones aceptadas tal como pasa a exponerse: Año Mes Ingreso Liquidación Oficial Valor mensualizado del costo Ingreso depurado IBC 2014 1 26.349.417 55.058.517 (28.709.100) 590.000 2014 2 26.349.417 3.800.000 22.549.417 15.400.000 2014 3 26.349.417 14.480.376 11.869.041 11.869.000 2014 4 26.349.417 21.950.000 4.399.417 4.399.000 2014 5 26.349.417 32.540.000 (6.190.583) 616.000 2014 6 26.349.417 30.119.960 (3.770.543) 616.000 2014 7 26.349.417 35.389.000 (9.039.583) 616.000 2014 8 26.349.417 26.900.000 (550.583) 616.000 2014 9 26.349.417 9.084.000 17.265.417 15.400.000 2014 10 26.349.417 11.968.000 14.381.417 14.381.000 2014 11 26.349.417 14.720.000 11.629.417 11.629.000 2014 12 26.349.417 3.800.000 22.549.417 15.400.000 316.193.000 259.809.853 56.383.147 El rechazo de los costos reclamados por el actor la entidad lo fundamentó de la siguiente manera27: “Respecto a los costos incurridos en el mantenimiento vehicular evidenciados en el folio 38 y 39 del recurso de reconsideración y que se encuentran detallados en el archivo Excel que acompaña este documento en la pestaña “COSTOS”, en que existe una columna denominada “Recurso de reconsideración/ACEPTACIÓN O RECHAZO (RECURSO DE RECONSIDERACIÓN)”, se tiene que los mismos no cumplen los requisitos de que trata el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

Adicionalmente no es posible establecer la relación de causalidad con la actividad económica, por lo que se rechazan”. Ahora bien, revisados los documentos aportados con la demanda y los antecedentes administrativos aportados al proceso, se encuentra que, en efecto, en los folios 38 y 39 del recurso de reconsideración reposan 6 facturas, de las que se lee la compra de repuestos, mantenimiento y mano de obra vehicular28.

En concordancia, en la declaración del IMAS consta que el actor realizó a la actividad “4752”29, que conforme la Resolución Nro. 139 de 2012 de la DIAN corresponde al “Comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados”. Sin embargo, de esto no se deriva la causalidad entre la reparación de vehículos del actor y su actividad económica. 27 Ibidem, página 12. 28 Samai del Tribunal, índice 39, carpeta del recurso de reconsideración, PDF del recurso, páginas 38 a 39. 29 Ibidem, página 5.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 De otro lado, en los anexos al recurso de reconsideración, el actor allegó el estado de ganancias o pérdidas (estado de resultados) del 1 de enero al 31 de diciembre de 2014, en el que consta que, dentro de sus gastos operativos, pagos de salarios a un “conductor ayudante”30.

Empero, esta información no puede ser corroborada porque no fueron allegados los soportes correspondientes ni un contrato laboral que demostrara la vinculación y actividad desarrollada por ese trabajador31. Sumado a lo anterior, en la demanda y en la apelación, el actor se limitó a afirmar que cumplió los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

Sin embargo, no aportó prueba alguna de cuál era su operación comercial y las particularidades del negocio que desarrollaba ni trató de explicar, con detalle, por qué la reparación de vehículos de su propiedad tenía relación de causalidad con la actividad de comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados.

Por lo expuesto, este cargo de la apelación tampoco prospera. 5. Desconocimiento del artículo 82 del Estatuto Tributario El actor insiste en la aplicación de los costos presuntos con el fin de determinar el IBC de los aportes por el año 2014. Sobre el particular, se observa que las normas que regulan la base gravable solo hacen mención del artículo 107 del Estatuto Tributario y no de otra disposición como la invocada por el demandante, razón por la cual es improcedente su aplicación en este caso32.

No prospera el cargo. 6. Conclusión del caso y condena en costas Comoquiera que no prosperó ningún cargo de la apelación, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Además, se abstendrá de imponer condena en costas procesales porque no obra prueba de su causación, tal como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (aplicable por remisión del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 11 de mayo de 2023. 2.

Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. 30 Ibidem, página 4. 31 A esta misma conclusión se llegó en la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp.26927, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 32 En este sentido ver sentencia del 26 de junio de 2024, exp. 28302, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00603-01 (27934) Demandante: Eidar Gabriel Barrera Rivera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Salva Voto (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador