CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela (incidente de desacato) Expediente: 11001-03-15-000-2022-04929-01 Actora: María Ligia Pisco Reina Demandados: Magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Actuación: Decide incidente de desacato Procede la Sala a decidir el incidente de desacato de la referencia, promovido por la tutelante contra los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el presunto incumplimiento de la sentencia de 6 de octubre de 2022, dictada por esta subsección, previo el recuento de los siguientes I.

ANTECEDENTES La señora María Ligia Pisco Reina promovió acción de tutela contra los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en procura de que se le protegieran sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, mínimo vital, trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia. Del trámite constitucional conoció, en primera instancia, esta subsección que, mediante sentencia de 6 de octubre de 20221, accedió al amparo deprecado, en consecuencia, (i) dejó «sin efectos el fallo de 3 de marzo de 2022 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), proferido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001- 33-35-009-2018-00215-01», y (ii) ordenó «a los señores magistrados [accionados] que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de [la providencia, emitieran] una nueva […] en el citado asunto contencioso- administrativo, en atención a las consideraciones planteadas en [dicha] decisión».

Lo anterior, por cuanto en el fallo censurado no se advirtió que en el «certificado laboral de 26 de octubre de 2017», que obraba en el expediente ordinario, se consigna que la demandante recibió durante el último año de 1 Que no fue impugnada. Expediente: 11001-03-15-000-2022-04929-01 Actora: María Ligia Pisco Reina 2 servicios, además del sueldo básico y la prima de navidad (sobre los cuales se calculó su mesada en sede administrativa), la prima de servicios y los «subsidios de alimentación y de transporte», contemplados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 como partidas computables en materia pensional, por lo que resultaba indispensable emitir una sentencia de reemplazo, en la que se estudiara el contenido de ese documento.

A través de escrito recibido el 8 de febrero de 2023, la demandante formuló incidente de desacato, comoquiera que los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no habían dado cumplimiento al precitado fallo de tutela, por lo que el 14 siguiente se pidió de aquellos informe sobre las actuaciones adelantadas con tal fin.

En virtud del aludido requerimiento, el 17 de febrero de 2023 los señores magistrados demandados allegaron a estas diligencias copia de la sentencia de 10 de los mismos mes y año, por cuyo conducto, a su juicio, atendieron la de 6 de octubre de 2022. En la parte decisoria de esa providencia se dispuso: Primero: Revocar la sentencia proferida el 17 de junio de 2019, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Segundo: Declarar la nulidad parcial de Resolución No. 2269 de 30 de noviembre de 2000, por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora MAR[Í]A LIGIA PISCO REINA. Tercero: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No. OFI 17-6-102820 MDNSGDAGPSAP de 2017, por medio del cual la entidad accionada negó el reconocimiento, reliquidación y pago de los factores salariales denominados prima de servicios y prima de actividad en la pensión reconocida a la accionante.

Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Ligia Pisco Reina, en cuantía igual al 75% del promedio mensual de los haberes devengados durante el último año de prestación de servicios, integrando la base de liquidación así: sueldo básico, 1/12 prima de servicios y 1/12 prima de navidad, conforme a la certificación expedida por la entidad accionada y en los términos establecidos en el Decreto 1214 de 1990.

Mediante auto de 8 de marzo de 2023, esta Sala abrió incidente de desacato Expediente: 11001-03-15-000-2022-04929-01 Actora: María Ligia Pisco Reina 3 contra las autoridades accionadas, habida cuenta de que si bien en el fallo de 10 de febrero del año en curso se hizo mención a la certificación omitida en el de 3 de marzo de 2022, no se analizó en debida forma, porque a pesar de que allí se consigna que la demandante recibió durante los años 1999 y 2000 los subsidios de alimentación y transporte, no dilucidaron si esos emolumentos correspondían a los de prima de alimentación y auxilio de transporte, respectivamente, señalados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 como partidas computables para calcular el valor de la pensión de jubilación. Que los demandados, al no advertir que la accionante también devengó los aludidos subsidios, no valoraron en debida forma el «certificado laboral de 26 de octubre de 2017», pese a que así se ordenó en la sentencia de 6 de octubre de 2022, de lo que se infiere que no le habían dado cabal cumplimiento, motivo por el cual se les requirió acreditar el acatamiento integral de esa decisión judicial.

En atención de lo anterior, con memorial de 14 de marzo de 2023, los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adosaron providencia complementaria de 13 de los mismos mes y año2, en la que indicaron que la actora no pidió en sede administrativa ni en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-009-2018-00215-00, que la reliquidación de su mesada se efectuara también sobre los subsidios de alimentación y transporte, sino que solo hizo referencia a las primas de servicios y de navidad, por tanto, no era viable examinar su inclusión, de acuerdo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción contencioso-administrativa.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto 2591 de 19913, en su artículo 27, dispone sobre el cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el 2 Notificada el 15 de marzo de 2023. 3 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política».

Expediente: 11001-03-15-000-2022-04929-01 Actora: María Ligia Pisco Reina 4 superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo expuesto, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribe que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, a través de trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este.

En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el acatamiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha Corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-04929-01 Actora: María Ligia Pisco Reina 5 iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 ibidem. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.

En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estas prerrogativas, sin que ello signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo para obtener su acatamiento.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.

En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.

Por otro lado, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que, en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-04929-01 Actora: María Ligia Pisco Reina 6 Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela.

Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.4 2.2 Caso concreto.

En el asunto sub judice se constata que, por medio de sentencia de 6 de octubre de 2022, esta subsección amparó los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la tutelante, en consecuencia, (i) dejó «sin efectos el fallo de 3 de marzo de 2022 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), proferido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-009-2018-00215-01», y (ii) ordenó «a los señores magistrados [accionados] que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de [la providencia, emitieran] una nueva […] en el citado asunto contencioso-administrativo, en atención a las consideraciones planteadas en [dicha] decisión», esto es, en la que tuvieran en cuenta el «certificado laboral de 26 de octubre de 2017», que estipula que la demandante devengó durante 1999 y 2000 «sueldo básico, subsidios de alimentación y de transporte, prima de servicios, vacaciones y navidad y bonificaciones por servicios y especial de recreación».

En cumplimiento de la precitada orden de tutela y luego de que la actora iniciara el incidente de desacato y se les requiriera el respectivo informe, el 17 de febrero de 2023 las autoridades accionadas profirieron el respectivo fallo, en el que (i) revocaron el de 17 de junio de 2019, emitido por el Juzgado Noveno (9º) Administrativo de Bogotá;

(ii) declararon la nulidad de los actos administrativos enjuiciados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-009-2018-00215-00 y (iii) condenaron a la parte allí demandada a reajustar la pensión de jubilación de la accionante «en cuantía igual al 75% del promedio mensual de los haberes devengados durante el 4 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-04929-01 Actora: María Ligia Pisco Reina 7 último año de prestación de servicios, integrando la base de liquidación así: sueldo básico, 1/12 prima de servicios y 1/12 prima de navidad». El 8 de marzo de 2023 esta Sala abrió incidente de desatado contra los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en razón a que en el «certificado laboral de 26 de octubre de 2017» se consigna que la actora recibió dentro del año anterior a su retiro, además de los emolumentos incluidos, los subsidios de alimentación y transporte y en la sentencia de 17 de febrero del año en curso no se determinó si correspondían a la prima de alimentación y auxilio de transporte, en su orden, previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 como partidas computables para calcular el valor de la pensión de jubilación. Mediante providencia complementaria de 13 de marzo de 2023, los demandados indicaron que no era dable para calcular la cuantía de la mesada los precitados subsidios, porque no se pidió tenerlos en cuenta en sede administrativa ni en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-009-2018-00215-00.

Efectuado el anterior recuento fáctico, la Sala evidencia que, por conducto de la determinación judicial de 17 de febrero de 2023, complementada el 13 de marzo siguiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) ordenó el reajuste de la pensión de la tutelante en atención a los factores consignados en el «certificado laboral de 26 de octubre de 2017» y de los cuales se deprecó ante la Administración y en el proceso contencioso-administrativo su inclusión. Asimismo, en el referido pronunciamiento se estableció el motivo por el cual los subsidios de alimentación y transporte, estipulados en la mencionada constancia laboral, no debían incorporarse en la reliquidación ordenada, lo cual resultaba indispensable para tener por satisfecha la orden de tutela, puesto que esta consistía en que se analizara integralmente ese documento, en el que, se reitera, se estableció que la actora devengó los aludidos subsidios durante el último año de servicios, sin que ello implicara su inclusión para efectos de calcular su mesada.

Así las cosas, como la sentencia de tutela de 6 de octubre de 2022 fue atendida por las autoridades accionadas, la Sala se abstendrá de imponerles sanción por desacato y dispondrá el archivo de estas diligencias una vez ejecutoriado este proveído, previa notificación a las partes sobre lo decidido. Expediente: 11001-03-15-000-2022-04929-01 Actora: María Ligia Pisco Reina 8 En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º.

Abstenerse de imponer sanción por desacato, en el presente trámite incidental promovido por la señora María Ligia Pisco Reina, a los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a la parte motiva. 2º. Ejecutoriada esta providencia, previa notificación a las partes sobre lo aquí decidido y hechas las anotaciones que fueren menester, archívese el expediente.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS