w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2012-00553-01 (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba Demandado: Unidad Nacional de Protección Tema: Relación laboral subyacente o encubierta.
Escolta del Departamento Administrativo de Seguridad (Liquidado) CCA Decisión: Modifica sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto la parte demandada en contra de la sentencia de 18 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda PRIMERO: La parte demandante solicitó la nulidad del oficio SVAC.DIRS.JUR- 2011-1015009-1 de 8 de noviembre de 2011, expedido por el director seccional Departamento Administrativo de Seguridad en el Valle del Cauca, a través del cual negó el reconocimiento de una relación laboral, así como también de los emolumentos salariales y prestacionales a las que tiene derecho el señor Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba.
SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho reclamó lo siguiente: i) Declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la autoridad administrativa demandada durante el interregno comprendido entre el 1° de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2010, junto a las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de ello, efectuando la nivelación al código y grado en la forma equivalente que existió en la planta de personal, de acuerdo a la asignación básica y las funciones ejercidas. 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado-SAMAI.
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 ii) Reconocer y pagar los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaban, tales como incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, auxilios de transporte y alimentación, viáticos, gastos de representación, cesantías e intereses a las cesantías, vacaciones, compensación en caso de muerte, vestuario, gastos de viaje de parientes y primas de servicio, vacaciones, clima, riesgo e instalación, así como la reliquidación de salarios y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos. iii) Devolver los saldos por concepto de seguridad social en salud y pensiones, y las retenciones efectuadas sobre el salario. iv) Pagar la indemnización o sanción moratoria. v) Condenar en costas a la parte vencida. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda El señor Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Laboró de manera continua e ininterrumpida como escolta en el Departamento Administrativo de Seguridad, desde el 1° de marzo de 2005 y hasta el 31 de diciembre de 2010, a través de contratos de prestación de servicios.
Durante su vinculación prestó sus servicios bajo la continua subordinación y dependencia de sus superiores, en el horario y fechas señaladas y en los diferentes lugares y sedes determinadas por el empleador. ii) El salario promedio mensual que devengó durante el último año de servicios fue de $1.650.000. iii) Solicitó al DAS el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella por sus servicios como escolta; sin embargo, se negó mediante el oficio SVAC.DIRS.JUR-2011-1015009-1 de 8 de noviembre de 2011. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la violación Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 53 y 122 de la Constitución Política de 1991; 131, 132, 135, 137 y 152 del Código Contencioso Administrativo; los Decretos 1932 y 1933 de 1989, 2164 de 1989, 2146 de 1989 y 377 de 2006.
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Como concepto de violación aseguró que el Departamento Administrativo de Seguridad desconoció la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional2 y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia3, y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, dado que desnaturalizó la relación contractual cuando se acordó mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios la ejecución de funciones permanentes que eran desempeñadas por los empleados de planta. 1.4.
Contestación de la demanda El Departamento Administrativo de Seguridad por conducto de mandataria contestó el petitum demandatorio oponiéndose a las pretensiones de la demanda, mencionó que la relación contractual no generó vinculación de servidor público sino como contratista, es decir, en ningún momento hubo una vinculación legal y reglamentaria, a pesar de que las labores hubiesen sido similares a las asignadas al cargo de planta de escolta, el personal que ostentaba la calidad de empleado público era insuficiente para atender la prestación del servicio de seguridad, razón por la que se acudió a la contratación por prestación de servicios.
Formuló como excepciones las siguientes: i) buena fe; ii) inexistencia de la obligación; iii) pago y iv) falta de legitimación en la causa por pasiva. La Policía Nacional, actuando como litisconsorte por pasiva, indicó que el programa de protección de personas en riesgo extraordinario o extremo a cargo de esa entidad pública cuenta con recursos propios y es ejercidos por diferentes miembros de la fuerza pública.
Que las funciones ejecutadas por el demandante a través de la ejecución de contratos de prestación de servicios en el DAS no son del resorte y responsabilidad de la Policía Nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, propuso como excepción la falta de legitimación material en la causa por pasiva. Por último, el Ministerio del Interior contestó de forma extemporánea la acción, en cambio, el Departamento Administrativo de la presidencia de la República guardó silencio. 1.5.
Sentencia de primera instancia El 18 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo tanto: i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y ordenó desvincular a la Policía Nacional y al Ministerio del Interior, ya que, la 2 Sentencias C-386 de 2000 y T-159 de 2001. 3 Providencia de 11 de junio de 1999, radicado 11959-99, MP Germán Valdés Sánchez.
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 responsabilidad solamente recae en la Unidad Nacional de Protección; ii) declaró la nulidad del acto administrativo acusado; iii) declaró la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 1° de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2010; iv) ordenó pagar el valor correspondiente a las prestaciones sociales tomando como base para su liquidación los honorarios pactados en el último contrato de prestación de prestación de servicios; v) ordenó calcular el ingreso base de cotización pensional (los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios) mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo pensional las sumas faltantes por aportes a pensión en el porcentaje que le corresponda como empleador, en ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas y en la eventualidad de no haber sido realizadas o exista diferencia en su contra, éste tendrá la carga de cancelar o completar el porcentaje que le corresponde como trabajador; vi) ordenó reajustar y actualizar la condena en los términos del artículo 178 del Decreto 01 de 1984; ordenó dar cumplimiento a la providencia de acuerdo al artículo 176 del Código Contencioso Administrativo; vii) no condenó en costas a la parte demandada y viii) negó las demás súplicas de la demanda.
Sobre el cumplimiento del elemento de prestación personal del servicio, se estableció con base a los contratos de prestación de servicios aportados, los certificados expedidos por la entidad territorial y los testimonios. Para llegar a la anterior decisión, luego de referenciar los contratos de prestación de servicios suscritos por el actor con el extinto DAS y las pruebas del plenario, el a quo concluyó que se encontraban acreditados los requisitos que sustentan una relación laboral subyacente.
En efecto, con las pruebas recaudadas en el expediente se demostró la prestación personal del servicio, en atención a que según el objeto contractual para el que fue contratado el demandante correspondió a la prestación de servicios de escolta, igualmente, en los citados contratos se estipuló un valor que era pagado mensualmente. En torno a la subordinación, sostuvo que se observaron las órdenes de trabajo asignadas al señor Mavesoy Córdoba, en aquellas se especificaba la personas beneficiaria del servicio de seguridad, el término asignado, el vehículo que sería entregado, el arma de dotación asignada y las instrucciones particulares de la labor a realizar, así, las funciones de protección no se ejecutaron de forma independiente, reiteradamente la autoridad administrativa impartió órdenes, debiendo cumplir horarios y funciones que no eran temporales. 1.6.
Recurso de apelación La Unidad Nacional de Protección solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, por tal razón, expresó los siguientes argumentos: Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 i) La Unidad Nacional de Protección no está legitimada en la causa por pasiva, dado que no es la sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad, sino que debe responder la Fiduprevisora en los términos de lo contemplado en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015. ii) No se demostró que efectivamente se prestó los servicios con subordinación y dependencia a la autoridad administrativa, únicamente se tuvieron en cuenta los contratos de prestación de servicios. iii) La relación que acaeció fue del orden contractual, ésta obedeció a lo establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que autorizó a las entidades públicas para la celebración de contratos de prestación de servicios con el propósito de realizar actividades no solo de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requirieran para desarrollar aspectos relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no pudieran realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados, sin embargo, no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. iv) Toda actividad contractual requiere de una vigilancia y control por parte del contratante, máxime cuando en este caso la labor contratada es especialísima, puesto que de ella depende la vida de quienes son beneficiaros del programa, lo que justifica que se hubiese designado un supervisor. v) Debe tenerse en cuenta que una vez el escolta salía de las instalaciones del DAS, las órdenes y sugerencias las impartía el protegido.
Además, en las misiones era completamente autónomo, nunca se le entregó un manual de funciones ni se le asignó un horario, simplemente se le indicó que debía asistir a la entidad para hacerle entrega de las herramientas de trabajo (armas, chalecos, vehículos blindados) que, por su carácter de alta seguridad, no podían dejarse en manos de los contratistas.
Lo anterior desvirtúa que la relación fuera subordinada. vi) De acuerdo a lo certificado por el Departamento Administrativo de Seguridad, los escoltas vinculados mediante de contratos de prestación de servicios pactaron honorarios más altos que el total del promedio mensual devengado por los empleados de la planta de personal. En tal sentido, si lo que se pretende es la aplicación del principio «a trabajo igual, salario igual», debe declararse que la base salarial de la liquidación es la de los empleos de planta, por ser la que se equipara a la realidad laboral que se homologa con la decisión recurrida, y tenerse en cuenta los emolumentos pagados de más, para que estos «sean descontados del valor de las pretensiones».
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 1.7. Alegatos de conclusión en segunda instancia La Unidad Nacional de Protección4 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y señaló que la legitimación en la causa por pasiva está en cabeza de la Fiduprevisora.
Igualmente, la Policía Nacional5 señaló que conforme lo determinado por el juez de primera instancia dicha institución no tiene legitimación en la causa por pasiva, dado que el demandante nunca fue incorporado a la planta de personal de la institución, por ello, la autoridad administrativa no tiene responsabilidad en el presente negocio.
Finalmente, la parte demandante6, sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado es pacífica en las situaciones de las relaciones laborales subyacentes de los escoltas que estuvieron vinculados al extinto Departamento Administrativo de Seguridad. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y en lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 19967; 129 del Decreto 01 de 1984 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar sí existió una relación laboral encubierta entre el señor Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba y Departamento Administrativo de Seguridad (Liquidado) en el interregno comprendido entre el 1° de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2010, y si como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión a dicho vínculo, así como por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones; o si se configuró el fenómeno de la prescripción; o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual con la entidad mencionada, sin derecho a prestación alguna. 4 Índice 19 de Samai. 5 Índice 21, ibidem. 6 Índice 23, ibidem. 7 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 De probarse la relación laboral encubierta previamente citada, debe determinarse si, ¿la Unidad Nacional de Protección (UNP) es la entidad llamada a responder por las consecuencias jurídicas del presente fallo? 2.3.
De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,8 constituye, junto con otros principios convencionales,9 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política10.
Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.
Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23- 31-000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201611, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización12, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término13.
En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 11 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 12 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 13 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».
Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 2.4. Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico El material probatorio recaudado en el proceso demuestra lo siguiente: 1.
Contratos de prestación suscritos entre el demandante y el Departamento Administrativo de Seguridad: De acuerdo con las pruebas documentales aportadas el señor Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba suscribió lo siguientes contratos de prestación de servicios con la autoridad administrativa: # Contrato de prestación de servicios Inicio Terminación Objeto contractual Valor 1 54 de 200514 1° de marzo de 2005 30 de junio de 2015 El contratista en virtud a sus condiciones personales se compromete para con el Das a prestar sus servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Cali y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sindicales y defensores de derechos humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia $5.560.000 M/cte. 2 161 de 200515 1° de julio de 2005 30 de agosto de 2005 Ibidem $2.780.000 M/cte. 14 Folios 24 a 28 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 15 Folios 31 a 35 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai.
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 3 256 de 200516 31 de agosto de 2015 28 de febrero de 2006 Ibidem $9.975.873.33 M/cte. 4 053 de 200617 1° de marzo de 2006 30 de noviembre de 2006 Ibidem $14.648.990 M/cte. 5 161 de 200618 1° de diciembre de 2006 30 de junio de 2017 Ibidem $15.799.110 M/cte. 6 062 de 200719 1° de julio de 2007 31 de diciembre de 2007 Ibidem $13.784.040 M/cte. 7 172 de 200820 1° de enero de 2008 31 de diciembre de 2008 Ibidem $29.011.040 M/cte. 8 060 de 200921 1° de enero de 2009 30 de junio de 2009 Ibidem $14.506.260 M/cte. 9 Adición al contrato de prestación de servicios 060 de 200922 1° de julio de 2009 29 de agosto de 2009 Ibidem $4.835.420 M/cte. 10 Adición al contrato de prestación de servicios 060 de 200923 30 de agosto de 2009 28 de septiembre de 2009 Ibidem $2.417.710 M/cte. 11 057 de 200924 29 de septiembre de 2009 27 de noviembre de 2009 Ibidem $4.835.420 M/cte. 12 Adición al contrato de prestación de servicios 057 de 200925 28 de noviembre de 2009 17 de diciembre de 2009 Ibidem $1.892.710 M/cte. 13 209 de 200926 18 de diciembre de 2009 31 de marzo de 2010 Ibidem $8.702.049 M/cte. 14 035 de 201027 1° de abril de 2010 30 de junio de 2010 Ibidem $7.543.254 M/cte. 16 Folios 36 a 43 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 17 Folios 49 a 51 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 18 Folios 52 a 57 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 19 Folios 58 a 64 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 20 Folios 65 a 72 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 21 Folios 73 a 77 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 22 Folios 78 a 80 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 23 Folios 81 a 82 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 24 Folios 83 a 89 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 25 Folios 90 y 91 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 26 Folios 92 a 95 del archivo titulado «P1. 202102235480» y folios 96 a 100 del archivo titulado «P2. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 27 Folios 101 a 104 del archivo titulado «P2. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai.
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 15 Adición al contrato de prestación de servicios 035 de 201028 1° de julio de 2010 31 de julio de 2010 Ibidem $2.514.418 M/cte. 16 108 de 201029 1° de agosto de 2010 31 de diciembre de 2010 Ibidem $12.572.090 M/cte. 2.
Ejecución de los contratos de prestación de servicios: El director del Departamento Administrativo Seccional del Valle del Cauca a través de certificado expedido el 20 de marzo de 201230 constató que fueron ejecutados por el señor Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba en calidad de escolta contratista al servicio del programa especial de seguridad del gobierno nacional los contratos de prestación de servicios N° 54 de 2005, 161 de 2005, 256 de 2005, 053 de 2006, 161 de 2006, 062 de 2007, 172 de 2008, 060 de 2009, 057 de 2009, 209 de 2009, 035 de 2010 y 108 de 2010. 3.
Acta de inicio del contrato de prestación de servicios 54 de 200531 y certificados de cumplimiento del contrato 053 de 200632. 4. Constancias expedidas el 26 de noviembre de 2007, 12 de noviembre de 2007, 24 de septiembre de 2007, 8 de noviembre de 2007 y 23 de julio de 2007, por el comandante de la estación de policía del municipio de la Tebaida, el inspector de policía del municipio de Calima el Darién, la inspectora de policía (E) del municipio de Santander de Quilichao, respectivamente, en las que se certificó la participación del demandante es los esquemas de seguridad de dirigentes sindicales de «Sintraempuv» y «Sintraofiemcali». 5.
Certificados de permanencia de fecha 18 de julio de 2006 y 31 de julio de 2006 emitidos por la coordinadora del grupo administrativo, financiero y de talento humano de la seccional del Das en el departamento del Quindío en las que se indicó que el ciudadano colaboró en comisión de servicio como escolta adscrito a la seccional del Valle del Cauca para el cumplimiento de las órdenes de trabajo 0685 y 63733. 6.
Informe bajo misión de trabajo presentada entre otros por Yovanny Mavesoy Córdoba en la que se colocó en conocimiento del director del Departamento Administrativo de Seguridad de Valle del Cauca que por motivos personales del protegido no se cumplió la orden de trabajo desde el 26 a 27 de agosto de 2006. 28 Folios 105 y 106 del archivo titulado «P2. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 29 Folios 107 a 110 del archivo titulado «P2. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 30 Folio 23 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 31 Folio 30 del archivo titulado «P1. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 32 Folio 140 a 143 del archivo titulado «P2. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 33 Folio 150 y 151 del archivo titulado «P2. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai.
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 7. Memorandos expedidos el 7 de marzo de 2005,16 de mayo de 2005, 16 de febrero de 2006 y 9 de octubre de 200734 por el director seccional del Das Valle del Cauca y el supervisor del programa lideres sindicales, respectivamente, dirigidos al almacenista de la institución en los que le solicitaron la entrega de armamento al demandante. 8.
En el expediente se encuentra un total de 24 misiones y órdenes de trabajo que se extienden desde julio de 2006 hasta el mes de junio de 2007, en los que el Departamento Administrativo de Seguridad-Seccional Valle del Cauca, a través de su oficina de protección social, le precisa al actor las indicaciones con las cuales debía desarrollar su servicio como escolta, entre ellas se detallan: i) duración y lugar en la que se ejecutó el servicio; ii) la persona (s) determinada (s) a las cuales se le prestó el servicio de protección; iii) el armamento de protección asignado por la entidad para la prestación del servicio y iv) se detalla que el funcionamiento del servicio debía ser realizado atendiendo las instrucciones que el jefe del grupo de protección dispusiera35.
Así las cosas, con el acervo probatorio, se tiene demostrada la prestación personal del servicio del señor Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba, comoquiera que fue vinculado al extinto Departamento Administrativo de Seguridad seccional Valle del Cauca para prestar los servicios de seguridad y protección (escolta) dentro del componente de seguridad a personas, del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, a través de 12 contratos de prestación de servicios, los cuales, junto con sus respectivas prorrogas, se extienden sin solución de continuidad por el período comprendido entre el 1° de marzo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2010, esto es, por 5 años, 9 meses y 30 días.
De la misma manera, con esos elementos de juicio y demás documentales recaudados en el expediente, tales como los contratos de prestación de servicios, se demuestra el segundo elemento de la relación laboral, esto es, la contraprestación o remuneración, que se refiere a las sumas de dinero recibidas por el demandante durante la ejecución de sus labores.
En cuanto al otro elemento esencial de la relación laboral, este es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, conforme con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».
Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad 34 Folio 135 a 139 del archivo titulado «P2. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 35 Folios 116 a 134 del archivo titulado «P2. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai.
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.
Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»36.
En el caso concreto, se tiene acreditado que el demandante estuvo vinculado por 5 años, 9 meses y 30 días al Departamento Administrativo de Seguridad seccional Valle del Cauca, ejerciendo funciones de escolta y cumpliendo el mismo objeto contractual37. De forma que, resulta necesario establecer indicios que determinen la existencia de subordinación en la ejecución de las labores a cargo del actor en el presente asunto, atendiendo lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES22021, en la que precisó como tales los siguientes: «i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 37 «El contratista en virtud a sus condiciones personales se compromete para con el Das a prestar sus servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Cali y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sindicales y defensores de derechos humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia».
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo».
Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: i) Lugar de trabajo: del análisis en conjunto del acervo probatorio, tales como los contratos de prestaciones de servicios y las órdenes y misiones de encargo de prestación del servicio de vigilancia, se colige que, dadas las características particulares de su función de escolta, la prestación de su servicio era aleatorio dado que podía ser desarrollado en distintos lugares.
Lo anterior se evidencia, por ejemplo, en que para el período comprendido entre el 2 y el 6 de noviembre de 2006 prestó sus servicios en la ciudad de Bogotá en el departamento de Cundinamarca y en el municipio de Melgar en el departamento del Tolima38, y posteriormente, entre el 31 de marzo al 8 de abril de 2007, cumplió funciones de escolta en el corregimiento del Queremal en el departamento de Valle del Cauca y en la ciudad de Manizales en el departamento de Caldas39.
No obstante, el común denominador en cuanto al lugar de la prestación del servicio del señor Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba, era la imposición que sobre estos hacía el DAS en las misiones y órdenes de trabajo, así como la consecuente información que debía rendirle a la entidad por medio de los informes de prestación de servicios, respecto a los desplazamientos que realizaría conforme las indicaciones de su protegido40. 38 Folio 120 del archivo titulado «P2. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 39 Folio 123 del archivo titulado «P2. 202102235480», expediente digital, índice 2 de Samai. 40 Es de indicar que el numeral 1 de la cláusula primera de la totalidad de los contratos de prestación de servicios suscritos por el actor con el Das, disponen que aquel contaba con la obligación de cumplir con la protección personal del protegido en el lugar que se le fuera indicado por la entidad o por el protegido, lo anterior de la siguiente forma: «[…] 1.
Cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS o por su protegido […]». Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 De manera que, es dable advertir la sujeción a la que se encontraba sometido el demandante por parte del Departamento Administrativo de Seguridad en lo concerniente al lugar del desarrollo de sus funciones. ii) Horario de labores: De las pruebas aportadas al plenario y de la naturaleza propia de las labores ejecutadas por el actor se advierte que este, como escolta o personal de seguridad, estaba sujeto a turnos que dependían de las ordenanzas emitas por la entidad contratante41. iii) La dirección y el control efectivo de las actividades a ejecutar: Según lo expuesto con precedencia, este requisito se configura al probarse que el contratista se insertó en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, a partir de órdenes que lograran direccionar la manera en que, en tiempo, modo, lugar y cantidad de trabajo, el contratista desarrollaba sus funciones.
Analizadas las pruebas allegadas al plenario y valoradas en conjunto y bajo el principio de la sana crítica, es claro que el demandante no ejecutaba sus funciones de manera autónoma, pues estaba obligado a cumplir con los turnos que le eran impuestos por la entidad contratante y ejecutaba su labor conforme a las misiones u órdenes de trabajo asignadas; de tal manera que, durante la ejecución de su labor debía seguir las directrices impuestas por el DAS, dado que la función de escolta se estructuraba a partir de los modelos de seguridad que de manera vertical eran impuestos por parte de esa entidad, quien no solo le establecía la persona que debía proteger, sino también los horarios en que debía hacerlo, determinaba los lugares y forma de ejecutar la función. Ello, se advierte del contenido de los contratos de prestación de servicios suscritos, en los que el contratista debía cumplir con las actividades de protección que le asignara la autoridad administrativa42; ejecutar sus labores con base en los elementos de dotación dados por la entidad, tales como vehículos armamentos y radios de comunicaciones43, y presentar para revisión dentro de los primeros cinco días de cada mes los elementos de trabajo a la dependencia de control de armamento, radios y vehículos del DAS, o la que hiciera sus veces44.
De modo que, se considera que el señor Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba se encontraba inserto bajo la dirección y control efectivo de funciones por parte 41 Esta Subsección ha llegado a iguales conclusiones en casos de similares premisas fácticas. Ver Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. 76001-23-33-000-2012-00695-01 (1526-2018) CP Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D. C. dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) 42 Vrg.
Contrato de prestación de servicios 256 de 2005 «OCTAVA: Obligaciones del contratista: […] 1. Cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS o por su protegido. […]». 43 Vrg. Contrato de prestación de servicios 161 de 2006 «NOVENA Obligaciones del DAS: […] 4. Suministrar y efectuar mantenimiento a los elementos dados como dotación, vales decir, vehículos, armamento y radios de comunicaciones». 44 Vrg Contrato de prestación de servicios 062 de 2007: «SÉPTIMA: Obligaciones del contratista: […] 3.
Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radios y Vehículos del DAS, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los primero cinco días de cada mes». Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 del DAS pues dicha entidad determinaba las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debía ejecutar sus funciones, sin que sea dable considerar que ellas estaban regidas bajo el principio de coordinación, pues de acuerdo con lo expuesto, se advierte que lo que existió entre las partes fue una verdadera relación de subordinación. Además, es de acotar que esta Subsección con precedencia ha indicado que las funciones ejecutadas por los escoltas contratistas al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, por su naturaleza, se ejecutan bajo el principio de subordinación, dadas las condiciones regladas y uniformes que se instituyen por sus superiores para la prestación de sus servicios45. v) Que las actividades o tareas correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: La Sala considera que la función desempeñada por el demandante era de competencia y responsabilidad del extinto DAS, pues así lo dispone el Decreto 2110 de 1992, en concordancia con el Decreto 643 de 2004.
En efecto, siguiendo lo preceptuado en el artículo 28 del Decreto 372 de 1996, por el cual se establece el funcionamiento del Ministerio del Interior y de Justicia y se dictan otras disposiciones complementarias, se regula lo relacionado a la Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos y se determina que tal entidad, adscrita al Ministerio del Interior, cuenta con la obligación de actuar preventivamente en los casos inminentes de riesgos y amenazas de los derechos humanos, a través del desarrollo de programas especiales para su protección, preservación y restablecimiento; emprendiendo de oficio las acciones correspondientes ante las autoridades judiciales, así como la protección de los denunciantes46.
Para dichas actividades, la Dirección General contaba con el apoyo del DAS, así como de otras entidades del Estado. 45 Ver entre otras, las sentencias del 1 de septiembre de 2022, expediente 2012-00162-02 (6229-2019); 26 de enero de 2013 expediente 2012-00121-01 (3578-2013) y del 21 de septiembre de 2013 expediente 2013- 00324-01 (0215-2018). 46 “Artículo
28. DIRECCIÓN GENERAL UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LOS DERECHOS HUMANOS. La Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, tiene por objeto actuar, preventivamente, en casos de amenaza inminente de los derechos humanos, desarrollar programas especiales para su protección, preservación y restablecimiento; y emprender de oficio las acciones correspondientes ante las autoridades judiciales, así como la protección de los denunciantes.
Lo anterior, sin detrimento de las funciones del Ministerio Público o de otras autoridades.” El artículo 29 de la misma norma, dispone para el logro del objeto señalado en el artículo anterior, las siguientes funciones: “a) Adelantar las acciones y los programas de protección de los derechos humanos que le asignen el Consejo Gubernamental de Derechos Humanos y el Ministro del Interior;
(…) d)Desarrollar con el apoyo del Departamento Administrativo de Seguridad y otros organismos, el Programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas, para la seguridad de las personas amenazadas por la violencia política y, en casos particulares de extremo riesgo de violación de los derechos a la vida y la integridad personal;”.
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Posteriormente, el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2110 de 1992 dispuso como funciones generales adscritas al funcionamiento del DAS la de «Proteger al Presidente de la República y a su familia en la forma que él determine, a los Expresidentes, y prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales, puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público» (subrayado de la Sala).
Luego, el Decreto 643 de 2004 en su artículo 2, detalló nuevamente las funciones generales del DAS47, facultando a la entidad de seguridad para adelantar las funciones de protección del Estado, con la responsabilidad de brindar los servicios de protección a las personas designadas en los programas implementados por el Ministerio del Interior y de Justicia, lo cual realizaba a través del personal que estuviera a ella vinculado.
De esa manera, es de concluir que las funciones de seguridad que ejerció el actor, aunque se fundaban en el programa de protección creado en un primer momento por el Ministerio del Interior, lo cierto era que, en lo atinente a su concreción, la entidad a cargo de ello resultaba ser el extinto DAS siguiendo las preceptivas jurídicas previamente indicadas.
Por tanto, al ejecutar el actor sus funciones de escolta por 5 años, 9 meses y 30 días al servicio del DAS, se evidencia que desempeñó tareas y funciones que inherentemente debían ser desarrolladas por el personal de la entidad y resultaban ser del giro ordinario de la misma. En ese orden de ideas, se evidencia el cumplimiento de los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral, sin que pueda predicarse la existencia de un vínculo de coordinación en las actividades ejecutadas por el demandante, como lo sostiene la entidad recurrente en el escrito de alzada; pues de esos mismos medios de convicción se advierte con claridad meridiana que en realidad existió entre las partes una relación laboral subyacente, en donde el actor ejecutó sus labores de manera subordinada a través de la imposición de horarios, labores, elementos para su realización y los lugares en los que se prestaba el servicio; debiéndose confirmar en consecuencia, la sentencia de primera instancia en torno a este aspecto. 47 “ARTÍCULO 2.
FUNCIONES GENERALES. Entidad suprimida por el artículo 1 del Decreto 4057 de 2011. El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal.
(…)
PARÁGRAFO. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes.” Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 Ahora, de acuerdo con los lineamientos establecidos por esta Sección, si bien se confirmó la existencia de una relación laboral encubierta, ello no implica que el demandante obtenga la categoría de empleado público, pues no median los componentes a fin de declarar una relación legal o reglamentaria en los términos del artículo 122 de la Carta Política. 2.5.
Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico Ahora bien, es necesario poner de presente que una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.
En el presente caso, no se presentaron interrupciones entre los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, la prestación del servicio fue continua e ininterrumpida, además, como la finalización del último vínculo ocurrió el 31 de diciembre de 2010 y la reclamación administrativa fue presentada el 4 de noviembre de 2011, no operó el fenómeno prescriptivo frente a los derechos laborales reclamados, ello, teniendo en cuenta que, contrario a lo alegado por la recurrente, la parte demandante presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de su vinculación, como acertadamente lo concluyó el juez de primera instancia. 2.6.
Análisis de la Sala frente al tercer problema jurídico. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho. En primer lugar, esta Sala advierte que el a quo ordenó la liquidación de la condena con base en los honorarios contractuales, no obstante, la Unidad Nacional de Protección considera que dichos valores deben ser liquidados de acuerdo a la asignación salarial que percibe un escolta que integraba la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (liquidado), al ser la asignación básica del empleado público inferior a lo recibido por el contratista, de tal manera que se aplique el principio de igual salario igual trabajo.
Sin embargo, la sentencia de unificación CE-SUJ2-005 de 25 de agosto de 2016, estableció que el ingreso sobre el que debe calcularse las prestaciones sociales que no recibió el contratista, será los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. Además, la declaración de la relación laboral subyacente no implica la adquisición del estatus de empleado oficial, por lo tanto, no es equiparable la situación de contratista-trabajador con la de las personas que gozan de una vinculación legal y reglamentaria.
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 En ese sentido, independientemente de que la asignación salarial del empleado de planta sea mayor o inferior a la que recibió el señor Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba, los valores reconocidos por concepto de indemnización, se liquidarán en principio conforme al ingreso base de los honorarios contractuales.
Pues en los eventos en que se pruebe que las funciones ejercidas son las mismas que ejerce una persona en propiedad cuyo cargo tiene denominación en la planta de personal de la entidad y se pruebe dentro del proceso el monto del salario, es posible que la condena se haga con fundamento en este último. Pero, en respeto del principio de favorabilidad, si los honorarios percibidos resultan ser de mayor ingreso la condena deberá efectuarse con fundamento en los mismos.
Y si bien el a quo dispuso en la condena que las prestaciones debían liquidarse con fundamento en los honorarios del último contrato celebrado entre las partes, lo cierto es que debe hacerse en cada lapso por el monto estipulado en cada uno de los contratos, razón por la cual, el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia debe ser modificada; en el sentido de precisar que la liquidación de las prestaciones sociales se hará de acuerdo al valor mensual pactado como honorarios dentro de cada de los contratos de prestación de servicios N° 54 de 2005, 161 de 2005, 256 de 2005, 053 de 2006, 161 de 2006, 062 de 2007, 172 de 2008, 060 de 2009, 057 de 2009, 209 de 2009, 035 de 2010 y 108 de 2010, incluyendo sus respectivas prórrogas de las que hubieren sido objeto. 2.7.
Análisis de la Sala frente al cuarto problema jurídico La Unidad Nacional de Protección reclamó que no es la entidad pública legitimada por pasiva y en ese orden de ideas no debe asumir el pago de la condena, frente a ello, esta instancia destaca que contrario a lo explicado por la demandada, las obligaciones de carácter laboral del extinto Das se asignaron a la Unidad Nacional de Protección, de ahí que, es el sucesor procesal de la referida institución. Pues bien, el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y ordenó el cese definitivo de sus actividades; al tiempo que se ordenó en el artículo 3 numeral 3.448 el traslado de las funciones de seguridad que se encontraban en cabeza del DAS 48 «Artículo 3°.
Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así […] 3.4 La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado».
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 comprendidas en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 200449 y las demás que de ella se desprendieran, a la Unidad Nacional de Protección, a partir de la regulación que para ello se estableciera en un decreto posterior.
Al mismo tiempo, se profirió el Decreto 4065 de 201150, por el cual se creó la Unidad Nacional de Protección, y en su artículo 1 dispuso que esta es una entidad del «orden nacional, […] con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, hará parte del Sector Administrativo del Interior y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad».
En torno al objetivo de la Unidad Nacional de Protección, el artículo 3 ibidem dispone que su finalidad es «articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario».
A su vez el artículo 23 del citado Decreto 4065 de 2011 dispuso el traslado archivos del DAS a la UNP en los siguientes términos: «Los archivos de los cuales sea el titular el Programa de Protección de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, a la entrada en vigencia del presente decreto y que tengan relación con las competencias de la Unidad Nacional de Protección, deberán ser transferidos a esta entidad, en los términos que señalen los representantes legales a través de las Secretarías Generales».
A su turno, el Decreto 1303 de 2014 en el artículo 9° del Decreto 1303 de 2014 estableció que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el Departamento Administrativo de Seguridad o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, se notificarán a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.
Teniendo en cuenta lo precedente, la Unidad Nacional de Protección interviene en el proceso del epígrafe como sucesor procesal del Das, pues, la función de coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección le fue conferida a 49 «Artículo 2°. Funciones generales. El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: […] 14.
Brindar seguridad al presidente de la República y su familia, vicepresidente y su familia, ministros y ex presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal». 50 «Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección (UNP), se establecen su objetivo y estructura». Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 la precitada entidad pública, por ende, le asiste la obligación de asumir la condena del presente asunto. 2.8.
Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia de 18 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual quedará de la siguiente manera: «CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho a la entidad accionada se la ORDENARÁ lo siguiente: • PAGAR el valor correspondiente a las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia, entre el 1° de marzo de 2005 y el 31 de diciembre de 2010, teniendo como base para su liquidación el valor mensual pactado como honorarios dentro de cada de los contratos de prestación de servicios celebrados en ese interregno. • CALCULAR el ingreso base de cotización pensional (IBC) pensional (los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios) del señor Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones las sumas faltantes por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá probar las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le atañe como trabajador».
Radicado: 76001-23-31-000-2012-00553-01 Número interno: (4524-2021) Demandante: Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda radicada por el señor Yovanny Francisco Mavesoy Córdoba contra la Unidad Nacional de Protección.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.