Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-01460-01 Accionante: José Javier Duarte Suárez Accionado: Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y Universidad Nacional de Colombia Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema.
Acción de tutela. Subtema 1. Requisito general de subsidiariedad. Decisión: Modifica la decisión de primera instancia para declarar la improcedencia del amparo. La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 13 de julio de 2023 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 21 de marzo de 2023 José Javier Duarte Suárez interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de petición, a la igualdad, de defensa y de acceso a cargos públicos que consideró vulnerados en tanto la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia decidieron el recurso de reposición que presentó en contra de la Resolución No. CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022 de manera general y en conjunto con los recursos incoados por los demás interesados a través de la Resolución No. CJR23- 0045 del 16 de enero de 2023; porque los mismos tutelados continuaron con la convocatoria creada a partir del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 realizando un examen que contiene errores y debido a que se negaron a repetir la práctica del segundo examen a pesar de los yerros presentados. 1.1.- Hechos 1.1.1.- José Javier Duarte Suárez se inscribió al concurso convocado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 para el cargo de juez penal municipal.
Una vez presentada la prueba de aptitudes, conocimientos y psicotécnica, obtuvo como resultado 790.61 puntos, según lo reseñado en la Resolución CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022. 1.1.2.- El accionante interpuso recurso de reposición en contra del mencionado acto con el objetivo de que se le indicara la metodología para realizar y evaluar las preguntas de aptitudes, recalificaran las pruebas en caso de que aparecieran preguntas ambiguas con múltiples respuestas, revisaran manualmente los cuadernillos de respuesta y se eliminaran las preguntas del área de sistemas, matemática, ofimática y todas las que no tuvieran relación con el cargo al que aplicó. 1.1.3.- El 15 de noviembre de 2022, luego de revisar las pruebas y claves de respuesta, el señor Duarte Suárez presentó dos escritos de complementación del recurso, en los que enunció y explicó los reproches que tenía frente a las preguntas 23, 30, 51, 59, 62, 63, 65, 68, 70, 82, 106, 111, 120, 122, 124 y 130. 1.1.4.- A través de la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura resolvió, de forma conjunta, la totalidad de los recursos de reposición presentados en contra de la Resolución CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela El actor propuso los siguientes argumentos: 1.2.1.- Los accionados incumplieron el deber de analizar de fondo los argumentos contenidos en el recurso de reposición presentado en contra de la Resolución No. CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022, dado que las objeciones planteadas frente a las preguntas 23, 30, 51, 59, 62, 63, 65, 68, 70, 82, 104, 106, 111, 120, 122, 124 y 130 no fueron resueltas de fondo.
Como fundamento de su pedimento, solicitó ordenar la remisión del cuadernillo que contiene sus respuestas para constatar que sus reparos no fueron atendidos por las autoridades enjuiciadas. 1.2.2.- La Convocatoria 27 se ha caracterizado por contener errores en la construcción de las pruebas de conocimientos, los cuales no han sido remediados a pesar de la repetición de los exámenes.
Al respecto, procedió a detallar las contradicciones que se han presentado en el concurso convocado mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018. Así mismo, resaltó el gran gasto económico en que ha incurrido el Estado por cuenta de los múltiples yerros en las pruebas. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela El interesado solicitó ordenar a las accionadas que expliquen las inconsistencias advertidas en la prueba de conocimientos y que aporten variados documentos; que la Universidad Nacional le indique de dónde salieron los recursos para la realización del segundo examen; ordenar a las accionadas que respondan de manera clara y oportuna el recurso presentado en contra de la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023; ordenar que se realice una revisión “principalmente JURÍDICA y no estadística-psicométrica de las preguntas del segundo examen” para verificar si estas admiten doble respuesta, su pertinencia o en su defecto, repetir el examen; ordenar a la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura contratar a dos universidades de reconocida trayectoria para que revisen los recursos planteados en contra de la Resolución CJR23-0028; y ordenar la suspensión del cronograma de la Convocatoria 27 hasta que se resuelvan los anteriores pedimentos.
Por otra parte, indicó que en caso de que alguna de sus peticiones sea negada, “requiero que motiven su decisión teniendo en cuenta cada uno de los argumentos señalados en mi demanda de tutela, sin excluir ninguno so pena de incurrir en vías de hecho, teniendo muy en cuenta las inconsistencias de las accionadas para justificar el avance de la Convocatoria y su no repetición, como en el caso del primer examen, cuando se evidencian (sic) la existencia de nuevos errores en el segundo examen y su afán en avanzar la convocatoria a como de lugar.”.
Posteriormente, aseveró que en caso de no acceder a su petición de ordenar a las accionadas revisar y recalificar el examen teniendo en cuenta sus objeciones y que el juez de tutela concluya que la competencia de tal petición corresponde a la Jurisdicción de lo contencioso administrativo, solicitó “que den su concepto sobre la viabilidad de acudir desde el día en que profieran la decisión que resuelva esta tutela, a todas las facultades de derecho de la universidades de Colombia y a sus consultorios jurídicos, a los colegios y asociaciones de abogados y en general a los profesionales del derecho del país, para que emitan sus opiniones profesionales respecto de tales objeciones y la respuesta dada por UNAL en la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023.”.
De igual manera, solicitó la vinculación a la actual acción de tutela de todos los jueces y magistrados en provisionalidad del país y de los concursantes de la Convocatoria 27, del Ministerio Público, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; ordenar la repetición del segundo examen de la Convocatoria 27 en caso de “encontrar indicios de que el mismo contiene los errores del primero y estos no puedan ser subsanados con una buena gestión de los accionados”.
Por último, y en caso de no acceder a las anteriores peticiones, requirió ordenar la suspensión de la convocatoria “por el término que ustedes consideren vaya a durar el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 27 de marzo de 2023 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado remitió el asunto al Consejero Hernando Sánchez Sánchez para que estudiara una posible acumulación con el radicado No. 11001-03-15-000-2023-00230-00. 2.2.- A través de proveído del 13 de abril de 2023 el Consejero Hernando Sánchez Sánchez devolvió el asunto al despacho de origen para que atendiera las múltiples solicitudes presentadas por José Javier Duarte Suárez en las que requería abstenerse de acumular su tutela con otras. 2.3.- En providencia del 23 de junio de 2023 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la demanda, negó la medida provisional solicitada y ordenó las notificaciones de rigor. 2.4.- Contestaciones 2.4.1.- La Universidad Nacional de Colombia solicitó negar el amparo puesto que mediante la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 se atendieron de fondo las inquietudes del accionante.
Por otro lado, aseguró que las preguntas que, a juicio del accionante, no hacían parte del campo competencial del cargo para el que aspiró, pretendían verificar el conocimiento profundo de aspectos básicos de los concursantes en áreas distintas a las del derecho, lo cual fue informado previamente a los aspirantes. Finalmente, sostuvo que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que el actor cuenta con otros medios de defensa como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.2.- La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura reiteró que mediante la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 se atendieron de manera clara, completa y de fondo la totalidad de los reparos formulados por el tutelante en el recurso de reposición. Agregó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad dado que el interesado no elevó ninguna petición para obtener los documentos requeridos, los cuales son de público conocimiento y pueden ser consultados a través de la página web de la Rama Judicial.
Por último, indicó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para exigir la recalificación de la prueba, pues esto se traduce en un ataque a actos administrativos que por su propia naturaleza están amparados por el principio de legalidad, lo cual puede ser controvertido a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 13 de julio de 2023 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo. 3.1.- Verificó que las entidades demandadas otorgaron explicación respecto de las preguntas consideradas válidas, objetadas por el actor, a través de la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023, por lo que no se vulneró el derecho de petición del accionante.
Agregó que el actor se encuentra en desacuerdo con la respuesta otorgada, por lo que tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para que allí sea analizada la motivación y legalidad de cada una de las razones que sustentan las determinaciones adoptadas en el conocido acto administrativo. 3.2.- De conformidad con lo anterior, resaltó que es en el marco del proceso contencioso administrativo en el que puede requerir todas las pruebas pertinentes, solicitar la vinculación de las entidades que correspondan y requerir el decreto de medidas transitorias y definitivas necesarias para restablecer sus derechos. 3.3.- En cuanto a cualquier información que el interesado desee relacionada con la Convocatoria 27, el a quo le invitó a elevar las peticiones que estime necesarias ante la autoridad pertinente, puesto que la solicitud de amparo no es el mecanismo idóneo para ello. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la parte accionante presentó escrito de impugnación mediante el que anunció que “los motivos de inconformidad le serán enviados entre el día de hoy, quince (15) de agosto y el de mañana, dieciséis (16) de agosto de 2023”, sin embargo, en el expediente digital no obra el memorial con lo mencionado. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 23 de agosto de 2023 el a quo concedió la impugnación. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 13 de julio de 2023 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si la entidad accionada transgredió los derechos fundamentales invocados. 3.- Consideraciones generales sobre la acción de tutela 3.1.- La acción de tutela, contemplada en el artículo 86 de la Constitución, faculta a toda persona para reclamar ante cualquier juez, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, dentro de un plazo razonable, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. 3.2.- Conforme con la disposición referida y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. 3.3.- Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo si el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión. Así también, cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio. 4.- Análisis del caso concreto 4.1.- En el caso bajo estudio se advierte que si bien las inconformidades del accionante se centran en la supuesta indebida absolución del recurso de reposición presentado en contra de la Resolución CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022 y la existencia de múltiples errores durante el desarrollo de la Convocatoria 27, los cargos realmente están dirigidos a atacar el contenido de las respuestas otorgadas por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura a través de la Resolución del 16 de enero de 2023 referentes a errores presentados en la segunda prueba de aptitudes, conocimientos y psicotécnica.
Estas cuestiones podrían llegar a afectar el proceso de selección iniciado con el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018. 4.2.- En punto de lo último, para la Sala lo que se confuta, en principio, es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y el juez de tutela no puede concebirse ni actuar como juzgador de instancia o de conocimiento sobre la resolución adoptada por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto el ordenamiento jurídico ha dotado de diferentes instrumentos y recursos a las partes para salvaguardar sus intereses, siendo estos a los que deben ceñirse. 4.3.- En ese sentido, el accionante tiene la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para debatir, en primera medida, si la Resolución No. CJR23-0045 del 16 de enero de 2023 es un acto definitivo o de trámite y, a partir de lo anterior, verificar si tal es legal o no. Lo contrario, llevaría a desnaturalizar el mecanismo tutelar, volcando al juez constitucional en una intromisión en causas que no son de su competencia, máxime cuando lo pretendido por el accionante es que este juez ordene la modificación y suspensión del concurso del que hace parte para remediar errores que, a su juicio, se han presentado en el devenir del conocido trámite. 4.4.- Adicionalmente, esta Subsección encuentra que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable comoquiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración, sobre todo porque, las situaciones planteadas por el interesado no pueden ser óbice para desconocer las reglas establecidas por el legislador para estas materias.
En esa medida, el mecanismo constitucional deviene improcedente por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. 5.- Por otra parte, se recuerda al actor que tiene la posibilidad de solicitar los documentos requeridos a través de la actual acción de tutela ante la autoridad pertinente, pues la solicitud de amparo no es el mecanismo idóneo para ello. 6.- Por lo anterior, se modificará el fallo dictado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo para, en su lugar, declarar su improcedencia por incumplir el requisito general de subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de tutela proferida el 13 de julio de 2023 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para, en su lugar, DECLARAR improcedente el amparo presentado, de conformidad con las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala