1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala1 decide la acción de tutela interpuesta por la Universidad del Magdalena contra el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 14 de diciembre de 2021, la Universidad del Magdalena interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia2. Formuló las siguientes pretensiones: 1.

Conceder el amparo de los derechos fundamentales vulnerados; debido proceso judicial, derecho de defensa, seguridad jurídica, buena fe, igualdad, el acceso a la administración de justicia señalado en el artículo 229 de la Carta Política, en concordancia con el acceso a la justicia, dispuesto en el artículo 2 del Código General del Proceso. 2.Como consecuencia de lo anterior, se ordene DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia de fecha 07 de julio de 2021, proferida por el 1 Se advierte que, el 9 de febrero de 2022, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. 2 También consideró desconocidos los principios de seguridad jurídica y buena fe.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido por HERMES RAFAEL BOLAÑO ORTÍZ en contra de LA UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA – UNIMAG, identificada con el radicado No. 47-001-3333-006-2016-00008-01, la cual fue notificada a la UNIMAG por medio de correo electrónico el 30 de julio de 2021. 3.ORDENAR al Tribunal Administrativo del Magdalena, que en el término de 15 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, profiera sentencia de reemplazo por medio de la cual resuelva el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA frente al fallo del Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Santa Marta, teniendo en cuenta lo dispuesto con el literal C numeral 2 del Artículo 5 de la Ley 909 de 2004, cuyos argumentos de defensa fueron expuestos en la contestación y los alegatos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Hermes Rafael Bolaño Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Universidad de Magdalena con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 404 del 23 de junio de 2015, proferida por la Rectoría de esa Universidad y, a título de restablecimiento del derecho, se reconociera la existencia del contrato realidad, así como el reconocimiento de los derechos salariales y prestaciones.

En sentencia del 12 de noviembre de 2019, el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la anterior decisión, la Universidad de Magdalena interpuso recurso de apelación. Mediante providencia del 7 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena confirmó la sentencia de primera instancia. 1.3.

Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, si bien el último contrato que suscribió el señor Bolaño Ortiz con la entidad tuvo su período de ejecución entre el 3 de febrero y el 30 de abril de 2014, la existencia del contrato realidad declarada por el juez ordinario «se produjo únicamente entre el año 2005 al año 2010, desechando la existencia de una relación de contrato realidad entre los años 2011 a 2014».

Señaló que la autoridad judicial accionada aplicó parcialmente la sentencia de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 unificación del Consejo de Estado, pues no analizó correctamente los demás aspectos de la prescripción dado que corresponde analizar cada contrato a partir de sus fechas de finalización. Explicó que la autoridad demandada no realizó un estudio sobre la solución de continuidad dada entre el contrato OPS 511 celebrado entre el 01 de julio al 30 de diciembre de 2010, y las demás órdenes de servicio suscritas en las vigencias de 2011, 2012, 2013 y 2014 «dentro de las cuales, no existió una relación contrato realidad propiamente dicha, siendo indiferente si en aquellas últimas contrataciones transcurrieron términos o períodos en la celebración de cada una de estas, por no encontrarse inmiscuidas aquellas, dentro de la cobertura de un contrato realidad».

Expuso que el último contrato de prestación de servicios que se celebró la Universidad del Magdalena con el demandante en el proceso ordinario se produjo en 2010, «existiendo una clara solución de continuidad desde aquella fecha, que amerita el reconocimiento del fenómeno de la prescripción extintiva sobre el pago de las prestaciones sociales condenadas», es decir, en criterio de la entidad demandante, a pesar de que el señor Bolaño Ortiz demandó ante la jurisdicción contenciosa administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación de su último vínculo contractual, eso no implica que no se pueda declarar la prescripción frente a cada una de las prestaciones sociales a las que pudo tener derecho durante 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 «las cuales si debían ser reconocidas y pagadas por esta Universidad, ya se entendían causadas y exigibles durante cada año, por existir una clara solución de continuidad entre estas y el último contrato de prestación de servicios celebrado, sobre el cual, valga advertir, no se declaró una relación de contrato realidad». 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 13 de enero de la presente anualidad, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y, como tercero con interés, al señor Hermes Rafael Bolaño Ortiz. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.

El Tribunal Administrativo del Magdalena reiteró los argumentos expuestos en la providencia cuestionada. De igual modo, indicó que la parte demandante Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia del proceso ordinario.

Expuso que no se incurrió en ningún defecto susceptible de ser amparado a través de la acción de tutela, toda vez que en la sentencia cuestionada se analizaron los elementos fácticos y probatorios y se abordó el estudio de la totalidad de los argumentos de inconformidad presentados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Precisó que el último contrato del señor Bolaño Ortiz feneció el 30 de abril de 2014 y la solicitud feneció 30 de abril de 2014 y que la solicitud del reconocimiento de la existencia de una relación laboral, fue presentada el 29 de mayo de 2015, por lo que «las acreencias deprecadas no se encuentran prescritas atendiendo a que las mismas fueron reclamadas dentro del término de los 3 años (…) teniendo en cuenta, además, que entre el actor y el ente universitario accionado se suscribieron contratos entre el primero (1°) de noviembre de dos mil cinco (2005) y el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014)».

Finalmente, señaló que sí aplicó los preceptos legales y jurisprudenciales, pues se fundamentó en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en la cual se consideró que el término de prescripción se debía contabilizar desde la fecha de finalización del vínculo contractual. 2.2.

El señor Hermes Rafael Bolaño Ortiz indicó que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la entidad demandante, por lo que solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo. En primer lugar, señaló que se pretende utilizar la acción de tutela como una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Además, manifestó que la demandante cuenta con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, establecido en el artículo 256 del CPACA «máxime si su inconformismo se ensaña contra la sentencia ejecutoriada proferida por un Tribunal Administrativo que, según sus voces interpretó erróneamente la JURISPRUDENCIA. Es decir, la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, que establece reglas generales para interpretar algunos aspectos esenciales de los contratos de prestación de servicios, cuando encubren relaciones laborales».

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C- 590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de subsidiariedad. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo del Magdalena, al proferir la sentencia del 7 de julio de 2021, vulneró los derechos fundamentales de la Universidad del Magdalena. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el accionante alegó que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, en un asunto laboral en el que se discutirá la aplicabilidad de un precedente judicial.

Además, se observa que no se está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la última decisión cuestionada fue proferida el 7 de julio de 2021 y fue notificada el 30 de julio siguiente, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 14 de diciembre de 2021, esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3.

La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 3.1.4. Finalmente, la Sala estima necesario referirse brevemente al requisito de subsidiariedad5 de la tutela.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 866 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19917 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: 5 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 6 «Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 7 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 8 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de atentar contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así9: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 9 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 En el caso bajo estudio, la Universidad del Magdalena considera que el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en defecto sustantivo por interpretación errónea de la normativa legal y jurisprudencial que regula la prescripción del contrato realidad «de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual» y en violación directa de la Constitución, toda vez que se aplicó indebidamente la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En criterio de la accionante, que el último vínculo contractual del señor Hermes Rafael Bolaño Ortiz hubiera sido en el 2014 «no elimina el fenómeno de prescripción dado frente a cada una de las prestaciones sociales a que pudo tener derecho durante las vigencias 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010», toda vez que solo en esos períodos se declaró la configuración del contrato realidad.

Textualmente, la entidad demandante expuso lo siguiente: Al respecto, encuentra esta Costa, que la tesis utilizada por el juez de primera instancia y el Tribunal Administrativo del Magdalena, si bien parten de la primera regla dispuesto por el fallo de unificación del Consejo de Estado, alusiva en “i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual”, yerra en analizar los demás aspectos de la sentencia de unificación que refieren el tema de la prescripción, tales como el que a continuación se cita: “pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización (…) Al respecto, tenemos que, si bien el Tribunal Administrativo del Magdalena abordó el asunto de la prescripción y la interrupción de los contratos realidad, NO CONSIDERÓ o tomó en cuenta, la configuración limitada del contrato realidad que estimó y/o determinó inicialmente el A quo en la sentencia de primera instancia, quien encontró y declaró únicamente probada la existencia de una relación laboral disfrazada entre la Universidad y el demandante, entre los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, debiendo entenderse finalizada y/o interrumpida la relación contractual dada a través del contrato u OPS No. 511 celebrada entre el 01 de julio al 30 de diciembre de 2010, existiendo sin lugar a dudas, una solución de continuidad entre los períodos del contrato realidad declarados y los períodos en que se celebraron los contratos de prestación de servicios sin la existencia de una relación de contrato realidad.

En otras palabras, el análisis o estudio realizado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, si bien por una parte comienza por desechar la existencia de una solución de continuidad reclamada sobre unos contratos u órdenes de servicios celebrados entre los años 2007 y 2008 por la Universidad y el demandante, al no considerar el lapso de término transcurrido entre la celebración de uno y otro contrato, significativo para efectos de la Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 prescripción; no realiza un estudio sobre la solución de continuidad dada entre el contrato o la orden de servicio OPS No. 511 celebrada entre el 01 de julio al 30 de diciembre de 2010, y las demás órdenes de servicios suscritas en vigencias posteriores (2011, 2012, 2013 y 2014), dentro de las cuales, no existió una relación de contrato realidad propiamente dicha, siendo indiferente si en aquellas últimas contrataciones transcurrieron términos o períodos en la celebración de cada una de estas, por no encontrarse inmiscuidas aquellas, dentro de la cobertura de un contrato realidad.

De entrada, la Sala anticipa que la presente tutela deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales.

La Sala advierte que la entidad demandante contaba con otro medio de defensa para la protección de los derechos fundamentales invocados, como lo es el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en los artículos 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. En efecto, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales».

Los artículos 25710 y 258 de la Ley 1437 de 2011, estableció la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, cuando se cuestione las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos, cuando esta contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración de la cuantía. Así las cosas, si bien la entidad accionante pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 7 de julio de 2021, lo cierto es que, antes de acudir a la acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales, debió presentar el recurso extraordinario 10 Modificado por el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 de unificación de jurisprudencia, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida por un tribunal administrativo en segunda instancia y se está alegando el supuesto desconocimiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005- 16; sin embargo, la entidad demandante no acreditó haber agotado ese mecanismo que, en criterio de la Sala, resultaba ser idóneo y eficaz para evitar la vulneración de los derechos fundamentales que considera vulnerados.

Sobre la idoneidad y eficacia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, esta Corporación se ha pronunciado, así: - La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 2021-05768-01, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que si la parte demandante «estaba inconforme con la decisión del A quo, respecto del presunto desconocimiento del precedente sentado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado, el escenario idóneo para haberlo discutido era el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia». - La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 2021, expediente 2021-05768-00, señaló que lo pretendido por la accionante podía resolverse a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, toda vez que en la demanda de tutela la parte demandante indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de agosto de 2016, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado. - La Sección Quinta del Consejo de Estado11, en sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicado 2021-06610-00, declaró improcedente la 11 En la sentencia del 29 de julio de 2021, radicado 2021-04111-00, la Sección Quinta también consideró que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia era idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales y, por tanto, declaró improcedente el amparo solicitado por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Asimismo, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, expediente 2021-06824-00. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 solicitud de amparo presentada por la señora Jeannete Aida García Quintero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F por el supuesto desconocimiento de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al considerar que: Atendiendo a que la norma que exigía el requisito de la cuantía ya no se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico, la Sala advierte que el cargo relacionado con el presunto desconocimiento de la sentencia de unificación de jurisprudencia N. SUJ-019-CE-S” de 2019 del 12 de diciembre de 2019, no supera el requisito adjetivo de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que la señora Quintero García cuenta con otro medio suficientemente idóneo para garantizar la seguridad jurídica, a saber, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. De conformidad con lo anterior, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando se cumplan los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para evitar la vulneración de los derechos fundamentales cuando lo que se alega es el presunto desconocimiento de una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, siempre que la decisión cuestionada sea proferida por un tribunal administrativo en única o en segunda instancia y se acredite el requisito de la cuantía necesaria para recurrir, en aquellos eventos que se requiera.

En criterio de la Sala, la Universidad del Magdalena dejó de ejercer el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia del 7 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el cual era el mecanismo idóneo y eficaz para garantizarle la supuesta vulneración a sus derechos fundamentales invocados.

Asimismo, se advierte que la solicitud de amparo no se interpuso para evitar un perjuicio irremediable, pues no se acreditó la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción. Además, se considera pertinente resaltar que el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11642-00 Demandante: Universidad del Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 En conclusión, la presente acción de tutela no cumple con el requisito general de subsidiariedad y tampoco procede como mecanismo transitorio de protección, dado que la parte actora ya no cuenta con ese otro medio de defensa judicial.

Por consiguiente, se impone declararla improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la Universidad del Magdalena, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF