Radicado: 25000-23-37-000-2014-00569-01 (26917) Demandante: Megalínea S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2014-00569-01 (26917) Demandante: Megalínea S.A. Demandada: UGPP Temas: Aportes al SPS.

Junio 2008 de 2010 a febrero de 2012. Oportunidad potestad de gestión. Mora y omisión. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió (índice 2)1: Primero: declárese la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro.

RDO 282, del 29 de agosto de 2013, por medio de la cual la (…) UGPP profirió liquidación oficial por omisión e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social por los períodos junio de 2008 a febrero de 2012, y de la Resolución nro. RDC 177, del 23 de diciembre de 2013, por medio de la cual (…) la UGPP resolvió el recurso de reconsideración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: a título de restablecimiento del derecho: (i) se declara la firmeza de las declaraciones presentadas entre los períodos de junio de 2008 a diciembre de 2010 y (ii) ordénase a la UGPP que efectúe una nueva liquidación, respecto de los períodos de enero de 2011 a febrero de 2012, tomando como no salariales los pagos por bonificaciones incluidos en las cláusulas octava o decimosexta de los contratos de trabajo, dependiendo del contrato, y solo en los casos en que se encuentre acreditado el pacto de exclusión salarial, para lo cual, además, deberá darse aplicación a las reglas establecidas por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación sobre interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, proferida el 9 de diciembre de 2021 con ponencia del doctor Milton Chaves García, dentro del expediente 05001-23-33-000-2016-02496-01 (25185).

Tercero: sin condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Liquidación Oficial nro. RDO 282, del 29 de agosto de 2013, la Administración modificó las autoliquidaciones de la contribuyente por los meses de junio de 2008 a febrero de 2012. Tras la interposición del recurso de reconsideración, se modificó el acto liquidatorio a través de la Resolución nro.

RDC 177, del 23 de diciembre de 2013, en el sentido de reconocer ajustes al IBL por haberse comprobado períodos de incapacidad laboral, licencias de maternidad, vacaciones o permisos remunerados y terminación de la relación laboral. 1 Del repositorio informático Samai. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00569-01 (26917) Demandante: Megalínea S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2): a.) Que se declare la nulidad de la Resolución RDO 282 de agosto 29 de 2013 (…). b.) Que se declare la nulidad de la Resolución RDC 177 de fecha 23 de diciembre del año 2013 (…). c.) Como restablecimiento del derecho, solicito se ordene a la (…) UGPP lo siguiente: c.1.) Que emita nueva resolución en la que se determine que Megalínea no incurrió en inexactitud, ni omisión en el pago de aportes al Sistema de Protección Social por los períodos de junio de 2008 a febrero de 2012. c.2) Que se ordene a la demandada, informar por escrito a todas y cada una de las entidades de seguridad social respecto de las cuales generó erradamente liquidación de deuda, que Megalínea efectuó en legal forma la correcta liquidación de autoliquidaciones de aportes al Sistema de Protección Social por los periodos de junio de 2008 a febrero de 2012. c.3) Que se ordene a la demandada abstenerse de iniciar y/o proceder a la suspensión, si es del caso, cualquier proceso de ejecución coactiva o cobro de la liquidación de deuda basada en las resoluciones demandadas. c.4) Que se ordene a la demandada notificar a las entidades del Sistema de Seguridad Social que deben abstenerse de iniciar procesos ejecutivos contra Megalínea con base en la liquidación de deuda proferida por la UGPP por los periodos de junio de 2008 a febrero de 2012. c.5) Que se ordene a la entidad demandada eliminar de su base de datos todo registro en el que se contemple pago deficitario de aportes por parte de mi representada por los periodos de junio de 2008 a febrero de 2012 por no corresponder a la realidad. c.6) Ordenar a la demandada UGPP abstenerse en lo sucesivo de calificar los pagos efectuados por el empleador Megalínea como salarial o no salarial por carecer de competencia para el efecto.

Como consecuencia de lo anterior, solicito se condene en costas y gastos del proceso a la (…) UGPP a favor de mi representada. A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 29, 83 y 84 de la Constitución; 40 de la Ley 153 de 1887; 127 y 128 del CST (Código Sustantivo del Trabajo, Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950); 2.º y 3.º del CCA (Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984); 714 del ET (Estatuto Tributario); 18 de la Ley 50 de 1990; 49 de la Ley 789 de 2002; y 156 de la Ley 1151 de 2007, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2): La actora expuso que la autoridad carecía de competencia funcional para que investigara sus autoliquidaciones de aportes, sin que previamente las administradoras le hubiesen solicitado su intervención para la expedición de la liquidación oficial, de conformidad con la letra b. del ordinal 4.º del inciso 5.º del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, teniendo en cuenta que no podía actuar directamente sino que debía hacerlo por delegación o a solicitud de las administradoras, sumado a que pasó por alto los paz y salvo expedidos por ellas respecto al cumplimiento de sus obligaciones.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00569-01 (26917) Demandante: Megalínea S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Igualmente argumentó la caducidad de la potestad de gestión de los períodos fiscalizados entre el 2008 y el 2010, conforme con el artículo 714 del ET e indicó que no le era aplicable el nuevo término de 5 años para revisar las autoliquidaciones que introdujo la Ley 1607 de 2012, debido a que esa disposición tuvo vigencia desde su publicación y no cubrió los períodos de las autoliquidaciones mencionadas.

Adicionalmente, señaló que la demandada no podía determinar qué pagos tenían la calidad de salario, pues esta función era propia del legislador y, en caso de controversia, de la jurisdicción laboral, por lo que carecía de facultades para dejar sin efecto los pactos de exclusión salarial y con ello determinar que no realizó la totalidad de aportes.

Finalmente, expuso que el ICBF y el SENA habían analizado y validado las cláusulas de desalarización y no incluyeron esos valores en la base para liquidar los aportes parafiscales, en cambio, expidió los paz y salvo respectivos, así que el extremo pasivo, al desatender esa conclusión, vulneró su derecho a la igualdad y el precedente administrativo.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 2)2. Además de controvertir los cargos relativos a la presunta falta de competencia para fiscalizar el tributo a cargo de la actora, a la violación del precedente administrativo y al relacionado con la inclusión ilegal de emolumentos desalarizados en la base imponible, en tanto sostuvo que constituían expensas salariales gravadas con el impuesto a los aportes al SP.

Señaló que no hubo caducidad de su potestad de gestión pues la remisión al artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, que hacía al Estatuto Tributario, era frente a regulaciones que fueran compatibles con el tributo analizado, a lo cual agregó que el artículo 714 del ET que regula la firmeza de las declaraciones tributarias eran de naturaleza sustancial y no procedimental, de modo que tratándose de los aportes al SPS la firmeza de las autoliquidaciones antes de la vigencia de la Ley 1607 de 2012 no estaba sometida a término alguno y solo a partir de esa ley fue que el legislador impuso a la autoridad un límite temporal a la potestad de gestión sobre los aportes autoliquidados, por lo que incluso debía observarse que, a luz del artículo 714 ídem, el acto preparatorio que afectaría la firmeza de las declaraciones tributarias era el requerimiento especial, acto que difiere sustancialmente del requerimiento previo para declarar y/o corregir que se emite dentro del procedimiento de revisión de las autoliquidaciones a los aportes al SPS designado para la UGPP.

Sentencia apelada Luego de establecer la competencia de la autoridad para fiscalizar el tributo a cargo, objeto de los actos acusados, el tribunal accedió a su anulación parcial, al establecer que sobre el período comprendido entre junio de 2008 y diciembre de 2010 operó la caducidad de la potestad de gestión de la autoridad, conforme con el artículo 714 del ET y, de forma tangencial a su conclusión, agregó que “el término de 5 años, se predica de los aportes sobre los cuales no se presentó declaración, según el artículo 717 del E.T” (índice 2), aclarando en todo caso que, que de lo que se trataba era de de una omisión de datos y no de una omisión del deber de declarar.

En lo concerniente a los demás períodos de enero de 2011 a febrero de 2012, adujo que la demandada incluyó en la base imponible conceptos que no son salariales por expreso pacto de desalarización, por lo que ordenó a la entidad demandada, reliquidar los aportes al Sistema de Protección Social, detrayendo los emolumentos sobre los que 2 Formuló la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, que fue desestimada por el tribunal en providencia del 26 de abril de 2016 (índice 2).

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00569-01 (26917) Demandante: Megalínea S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 contractualmente se hubiere pactado su desalarización y observando que esos pactos no desatendieran el límite de desalarización que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 autorizó, de acuerdo con lo interpretado en la sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021 (exp. 25185, CP: Milton Chaves García).

Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del tribunal (índice 35)3. Sostuvo que, contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, las declaraciones privadas presentadas respecto de los períodos junio a diciembre de 2008, 2009 y 2010, no se encontraban en firme en su totalidad. Adujo que la liquidación oficial era un acto mixto en el cual se liquida la totalidad de las conductas descritas en el Decreto 3033 de 2013, y no puede compararse con los actos expedidos por la DIAN.

A estos efectos, señaló que la demandante incurrió en conductas de omisión, mora e inexactitud, y que frente a las conductas de omisión y mora definidas conforme con el artículo 1° del Decreto 3033 de 2013, no existe autoliquidación respecto de la cual pueda predicarse la firmeza del artículo 714 del ET, de manera que sobre la determinación oficial de los aportes al SPS por dichas conductas no hubo caducidad de la potestad de gestión. Agregó que, siguiendo la línea argumentativa del tribunal en el sentido de que «el término de 5 años, se predica de los aportes sobre los cuales no se presentó declaración, según el artículo 717 del ET», la UGPP no habría perdido competencia para determinar los ajustes por mora u omisión, porque el requerimiento para declarar y corregir fue notificado a la contribuyente el 20 de marzo de 2013, lo que resulta tempestivo para las conductas de mora cuya deuda fue determinada oficialmente a partir del período de junio de 2008 y, frente a la omisión, desde septiembre de 2009.

En relación con las conductas de inexactitud, sobre las que aplicaría la caducidad del artículo 714 del ET, sostuvo que algunas de las autoliquidaciones fueron corregidas y su pago fue extemporáneo, por lo que el plazo de dos años para haber notificado el acto preparatorio que afectaba dicha caducidad debió contabilizarse desde la última declaración de corrección o del pago extemporáneo, conforme al precedente horizontal del mismo tribunal que definió la primera instancia (expediente 25000-23-37-000-2018- 00079-00, demandante: Colombia Telecomunicaciones).

Pronunciamientos sobre el recurso Las partes guardaron silencio. Por su parte, el ministerio público adujo que debía confirmarse la sentencia de primer grado, para lo cual recapituló lo analizado por el a quo para reafirmar su coincidencia con las conclusiones aducidas en la providencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que declaró la nulidad parcial de los actos demandados.

En concreto, se establecerá i) si respecto de las conductas de omisión y mora, no podía predicarse la firmeza del artículo 714 del ET por no mediar una liquidación de los aportes, sino que debía aplicae un plazo de cinco años y ii) sí respecto de las conductas de inexactitud, 3 Del repositorio informático Samai del tribunal. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00569-01 (26917) Demandante: Megalínea S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sobre las que aplicaría la caducidad del artículo 714 del ET, el plazo de dos años debió contabilizarse desde la última declaración de corrección o del pago extemporáneo.

Con miras a dirimir el primer problema jurídico, atinente a que en los eventos de mora y omisión no podía configurarse la caducidad de dos años, como lo determinó el tribunal, en tanto, no hubo autoliquidaciones respecto de las que, pudiera predicarse la firmeza del artículo 714 del ET, de manera que debía aplicarse el término de cinco años, se advierte que, la Sala ha fijado un criterio de decisión que parte de considerar que la planilla integrada de liquidación de aportes constituye una autoliquidación privada4 sometida a las potestades de fiscalización confiadas a la UGPP, que deben ser ejercidas dentro de los límites temporales fijados en la ley, lo que para la época de los hechos y hasta la expedición de la Ley 1607 de 20125, correspondía al termino previsto en el artículo 714 del estatuto Tributario para la firmeza de las declaraciones, por expresa remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Ahora bien, respecto de las conductas de mora y omisión - por la falta de inclusión en las autoliquidaciones del pago de aportes de algunos de los trabajadores y de su afiliación en otros casos- ha concluido la Sala que estas se encuentran comprendidas en la revisión de las autoliquidaciones presentadas, con lo cual, la caducidad de la potestad de gestión se proyecta en la inmutabilidad de dichas liquidaciones tanto por la inexactitud como por la mora u omisión de aportes, en el término que prevea la ley para el efecto, y que para el caso sometido a análisis correspondía a dos a dos años, conforme con el artículo 714 del ET vigente para la época de los hechos (sentencias del 03 de marzo y 05 de mayo de 2022, exps. 25632 y 25553, CP: Milton Chaves García y Myriam Stella Gutiérrez Argüello, respectivamente).

Ahora, como respecto de estas conductas de mora u omisión, el apelante manifiesta seguir la línea argumentativa del tribunal en el sentido de que “el término de 5 años, se predica de los aportes sobre los cuales no se presentó declaración, según el artículo 717 del E.T, ” advierte la Sala que seguidamente el tribunal precisó que, no se trataba de una omisión del deber de declarar, sino de una omisión de datos en la liquidación presentada, respecto de la cual aplicaba el término de firmeza de dos años.

Por todo lo expuesto, no prospera el cargo de apelación. Finalmente, en lo que concierne a la argumentación acerca de que el plazo de dos años del artículo 714 del ET para las conductas de inexactitud, debió contabilizarse desde la última declaración de corrección o del pago extemporáneo de los aportes, no se pronunciará la Sala, en tanto corresponde a un asunto que solo fue planteado en la apelación, de manera que excedería la competencia del juzgador de segunda instancia. Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 4 Auto del 29 de marzo de 2019 (exp. 24287, CP: Stella Jeannette Carvajal) y sentencias del 24 y del 30 de octubre de 2019 (exp. 23599 y 23817, CP: Jorge Octavio Ramírez) y del 30 de julio de 2020 (exp. 24179, CP: Milton Chaves García). 5 Sentencias del 24 y del 30 de octubre de 2019 (exps. 2399 y 23817, CP: Jorge Octavio Ramírez), del 30 de julio de 2020 (exp. 24179, CP.

Milton Chaves García) y del 30 de septiembre de 2021 (exp. 24196, CP: Julio Roberto Piza). Radicado: 25000-23-37-000-2014-00569-01 (26917) Demandante: Megalínea S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3.

Reconocer personería al abogado Armando Calderón González, como apoderado de la demandada, conforme al poder conferido. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN