Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) Demandante: Patricia Rodríguez Gutiérrez Demandada: UGPP Temas: Sustitución pensional.
Convivencia en calidad de compañera permanente. Ley 12 de 1975. Carga de la prueba para desvirtuar la legalidad del acto que negó reconocimiento pensional. Reintegro de mayores valores pagados por concepto de pensión. Ámbito de la autotutela administrativa. Principio de legalidad. Falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados.
CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el trece (13) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas.
ANTECEDENTES La señora Patricia Rodríguez Gutiérrez, instauró demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 010603 del 30 de abril de 2020, RDP 013659 del 12 de junio de 2020 y ADP 003259 del 1 de julio de 2020, por medio de las cuales la UGPP ordenó reintegrar al Tesoro Público la suma de $707.686.774 «(…) por concepto de mayores valores recibidos por mesadas 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) pensionales» y se niega la sustitución pensional a favor de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor de la parte actora en calidad de compañera permanente, a partir de que cesó el derecho de sus hijas, o a partir de la suspensión del pago de la mesada a favor de estas. Que se abstenga de cobrar el reintegro del dinero y, en cambio, se pague lo retenido de forma indexada, junto con los intereses corrientes causados desde la fecha de suspensión del pago hasta el momento en el que se reanude.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 28 de agosto de 1983 falleció el señor Faiver Álvarez Bermeo, quien convivió con la demandante por más de dos años previos a su deceso1. Al momento de su muerte la actora se encontraba en embarazo de sus hijas Yessica y Tatiana Álvarez Rodríguez.
Que en el año 1986 presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sustitución ante Cajanal, para lo cual aportó declaraciones extra juicio con la finalidad de acreditar la convivencia por más de dos años hasta el momento del fallecimiento, copia de la sentencia del 2 de septiembre de 1987 emitida por el Tribunal Superior de Bogotá2 y, aclaró, que si bien no existía sentencia de separación de cuerpos entre el causante y su esposa -señora Cecilia Salamanca de Álvarez-, ésta nunca había reclamado la pensión sustitutiva3.
Que en la Resolución 469 del 15 de febrero de 1991 Cajanal reconoció la prestación a favor de las menores, representadas legalmente por su madre, pero excluyó a esta última en calidad de compañera permanente. Que cuando cesó el derecho que tenían las beneficiarias a recibir la pensión, la UGPP continuó pagando la mesada pensional; sin embargo, el día 25 de febrero de 2020 fue suspendido el pago, por lo que la actora radicó una solicitud para que se dieran a conocer las razones por las cuales había sido excluida de nómina.
El FOPEP indicó que la UGPP había remitido oficio el día 4 de marzo de 2020, en el cual se informó que debía suspenderse el pago a la señora Patricia Rodríguez 1 SAMAI, gestión en otras corporaciones, gestión de documentos, hechos 1 y 12 de la demanda. 2 En los hechos citó una parte de la sentencia de la cual se lee que los testimonios obtenidos en ese proceso, - de las señoras Graciela Álvarez de Moreno y Ana Arcelia Prieto-, se habían recibido «(…) en orden de ameritar las relaciones sexuales que existieran entre Patricia Rodríguez y Faiver Álvarez».
SAMAI, gestión en otras corporaciones, gestión de documentos, hechos 6 y 7 de la demanda. 3 SAMAI, gestión en otras corporaciones, gestión de documentos, hechos 10 y 11 de la demanda. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) Gutiérrez porque ésta no fue reconocida como beneficiaria sino en calidad de representante de sus hijas.
Que el 18 de mayo de 2020 elevó solicitud ante la UGPP para solicitar que se continuara con el pago porque a pesar de haber sido excluida en la Resolución 469 de febrero 15 de 1991, sí había acreditado los requisitos legales para ser beneficiaria4 y, pese a ello, dicho requerimiento no fue resuelto. En cambio, el 19 de mayo de 2020 fue notificada de la Resolución RDP 010603 del 30 de abril de 2020, por la cual se le ordenó reintegrar al Tesoro Público la suma de $707.686.774 por concepto de mayores valores recibidos por mesadas pensionales.
Que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación y pidió, además, el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de compañera permanente del señor Faiver Álvarez Bermeo, a partir de que cesó el derecho de sus hijas, o desde la suspensión del pago de la mesada a favor de estas5. Que mediante Resolución RDP 013659 del 12 de junio de 2020 no se repuso la decisión y tampoco hubo pronunciamiento sobre el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de compañera permanente, lo que hizo que se presentara nueva petición, la cual fue resuelta mediante Resolución ADP 0032599 del 1 de julio de 2020, por la que se negó el reconocimiento pensional dado que para la fecha de fallecimiento del causante era necesario aportar copia de la sentencia de divorcio del causante en razón de la vigencia de la Ley 12 de 1975.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 4°., 6° y 29°. de la Constitución Política, artículos 3°, 93° de la Ley 1437 de 2011, artículos 1°, 2° de la Ley 12 de 1975 y el artículo 19° de la Ley 797 de 2003. Sostuvo que los actos demandados adolecen de violación al debido proceso porque suspendieron el pago de la mesada pensional sin haber puesto en conocimiento o informado de forma previa a la parte actora y por no haber tenido en cuenta el material probatorio aportado al expediente administrativo pues, de ser así, se habría reconocido el derecho a la sustitución pensional de la demandante en aplicación de la sentencia de la Corte suprema de Justicia del 26 de octubre de 2016 (44200) SL 16573-2016, cuyo magistrado ponente es el Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán6.
Que el hecho de haber suspendido el pago de manera unilateral constituye también una violación al mínimo vital y a la seguridad social de la demandante, causándole un agravio injustificado y violentando las normas superiores. 4 SAMAI, gestión en otras corporaciones, gestión de documentos, hecho 25 de la demanda. 5 SAMAI, gestión en otras corporaciones, gestión de documentos, hechos 29 y 30 de la demanda. 6 SAMAI, gestión en otras corporaciones, gestión de documentos, página 13 y14 de la demanda. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien la admitió y notificó7.
Al contestar la demandada, la UGPP señaló que en la Resolución 469 del 05 de febrero de 1991, Cajanal reconoció la pensión sustitutiva en favor de las hijas del causante, representadas por su madre, la señora Patricia Rodríguez Gutiérrez, en un 50% a cada una hasta el cumplimiento de su mayoría de edad o 25 años siempre y cuando acreditaran estudios.
Que al momento en que las beneficiaras de la pensión perdieron el derecho, no se debió seguir haciendo el pago y, en virtud del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, y el numeral 10 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013, la UGPP tenía el deber de hacer el recobro. Que la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión en calidad de compañera, no procedía, pues para la fecha del fallecimiento del causante estaba vigente la Ley 12 de 1975 y existía una sociedad conyugal vigente con la señora Cecilia Salamanca Álvarez, por lo que al ser los beneficiarios excluyentes y no obrar sentencia de divorcio entre los cónyuges, no podía otorgarse el derecho.
Se surtió el trámite de sentencia anticipada y, estando el proceso para fallo, se vinculó a la cónyuge, la cual fue representada por curador, quien contestó la demanda sin exponer en detalle argumentos de derecho; y se corrió traslado para alegar8. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones.
Indicó que la normatividad aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación y la sustitución es la Ley 12 de 1975, teniendo en cuenta que el causante falleció el 28 de agosto de 1983. Que correspondía a la demandante probar su calidad de compañera permanente, lo que no se logró en sede administrativa ni en sede judicial, puesto que la existencia de hijos en común no es un hecho que, por sí mismo, acredite la calidad de compañera y no se aportaron pruebas adicionales para ser valoradas, razón por la que negó el reconocimiento de la sustitución pensional.
En relación con el cobro de los mayores valores pagados, consideró que no era 7 Índice 08 de SAMAI. Gestión en otras corporaciones. 8 Índice 89 de SAMAI, Gestión en otras corporaciones. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) posible ordenar la devolución de las mesadas cuando estas habían sido percibidas de buena fe, por lo que declaró la nulidad de las resoluciones en cuanto a este punto, destacando que la decisión de suspender el pago de la mesada se ajustaba al ordenamiento por haberse extinguido el derecho de las beneficiarias.
RECURSO DE APELACIÓN La UGPP, interpuso recurso de apelación por considerar que los actos demandados se ajustan a la legalidad, pues ante el pago de las mesadas pensionales sobre las cuales el derecho ya se había extinguido, debían recuperarse, atendiendo lo ordenado en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 y el deber de protección del dinero público.
La demandante explicó que era cierta la convivencia que había tenido con el causante y que de ello daban razón las declaraciones extra juicio aportadas en sede administrativa y judicial. Que los actos demandados vulneran el debido proceso porque suspendieron el pago de la mesada pensional sin surtirse el trámite de la revocatoria directa y por omitir las pruebas.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 22 de abril de 2025 se admitieron los recursos.9 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala debe determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión a la muerte del señor Faiver Álvarez Bermeo; y principalmente si acreditó el requisito de convivencia previsto en la Ley 12 de 1975 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida ostentaba el causante.
Además, si la orden de reintegro de mayores valores pagados por concepto de pensión debe mantenerse por estar amparada en lo ordenado en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 y en el deber de protección del dinero público. Sobre la pensión de sobrevivientes y el régimen aplicable La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 201310, recordó que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al 9 Índice 12 de SAMAI. 10 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2013. Exp. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09). M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobreviviente, la fecha en la que se produjo el fallecimiento del pensionado.
La Ley 12 de 1975, por la cual se dictaron algunas disposiciones sobre el régimen de pensiones de jubilación, aplicable al caso, definió: «(…) Artículo 1º. El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.
Artículo 2º. Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento (…)11 y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad». Conforme a la normativa en cita, se observa que para que la compañera permanente o cónyuge supérstite sea beneficiaria de la sustitución pensional, se debe probar que la demandante hizo vida marital con el causante.
Respecto al requisito de la convivencia, la Sección Segunda12 ha señalado que «(…) el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico». Debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado.
De la legalidad de los actos administrativos y el principio de justicia rogada La presunción de legalidad es un atributo del acto administrativo que implica que, mientras este no haya sido anulado en sede judicial, ha de suponerse que fue proferido conforme a derecho y que es obligatorio y puede ejecutarse. En ese sentido, esta figura, consagrada legalmente en el artículo 88 del CPACA, conlleva que la carga de la prueba o de la argumentación sobre la ilegalidad del acto recaiga sobre quien la alega,13 pues como presunción legal admite prueba en contrario.
En esta figura hay una regla que indica al juez que debe negar la pretensión de nulidad de un acto administrativo cuando quien lo demanda no cumple con la carga 11 La Corte Constitucional en sentencia C-309 de 1996, declaró inexequible la expresión «o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital», del artículo 2 de la Ley 12 de 1975. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de noviembre de 2017.
Exp. 25000234200020130520101 (0286-2015). C.P. William Hernández Gómez. 13 Providencia citada en: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado:11001-03-25-000-2019-00601-00 (4727-2019). 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) de demostrar que está viciado.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encargada de juzgar la validez de esa clase de actos, ha sido caracterizada como una «jurisdicción rogada» en lo que tiene que ver con esta particular materia. En todo caso, la presunción de legalidad de los actos administrativos ha de ser valorada en el contexto constitucional en el que se enmarca y, por ello, deben ser tenidas en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C- 197 de 1999 acerca de la exequibilidad condicionada que tuvo en su momento el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que, al igual que el CPACA, dispone como requisito de la impugnación judicial de un acto administrativo que se indique en la demanda las normas violadas y el concepto de violación. En línea con lo expuesto, se encuentra que cuando el juez del medio de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho advierta la vulneración de derechos fundamentales o normas de rango constitucional en los actos administrativos acusados, le corresponde analizar de forma oficiosa preceptos o argumentos distintos a los que se plantearon inicialmente.
Es decir, se puede flexibilizar el principio de justicia rogada14 con el fin de dar protección al ordenamiento superior. De la labor interpretativa del juez y el derecho al debido proceso Esta facultad fue consagrada en el numeral 5° del artículo 42 del Código General del Proceso y sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia15 ha señalado que: «(…) [a]l encargado de administrar justicia se le atribuye, como misión ineludible interpretar los actos procesales, entre ellos la demanda inicial, a fin de desentrañar el verdadero alcance e intención del demandante al formular sus súplicas, lógicamente sin aislar el petitum de la causa petendi, buscando siempre una afortunada integración y con ello poder precisar el auténtico sentido o aspiración de quien procura una tutela efectiva de sus derechos».
En similar sentido, se ha pronunciado esta Corporación,16 al indicar que dicho deber tiene como finalidad que las autoridades judiciales determinen lo materialmente pretendido por quien demanda y se establezca la vía idónea para tramitar la controversia, esto es que, ante la falta de claridad del escrito inicial, se le dé el sentido y el alcance que se derive de la intención real del demandante, sin desconocer o variar abiertamente sus factores esenciales. 14 Sobre la justicia rogada se puede revisar Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-010-S2 del 21 de abril de 2018, radicado: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE- SUJ2-010-18. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 12 de marzo de 2019, expediente SL 960-2019. 16 Al respecto, se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2021, radicado: 85001-23-33-000-2014-00159-03 (60078). 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) Así entonces, considera la Subsección que en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental es dable acudir al deber interpretativo del juez y desentrañar o ahondar en el desarrollo de este derecho fundamental de aplicación inmediata en la actuación administrativa que produjo los actos administrativos demandados, más aún cuando se puede advertir una falta de competencia y la omisión de aplicación del procedimiento administrativo en su expedición. Del derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 superior se desprenden diferentes garantías para las actuaciones administrativas, entre ellas, el derecho a ser juzgado ante el juez o tribunal competente, que para lo administrativo se traduce en la necesidad de que el sujeto que adelante la actuación y emita el acto, tenga una asignación previa del ordenamiento, y que para su expedición se atienda el procedimiento establecido por el legislador para garantizar el debido proceso del administrado, de allí que, analizar estos requisitos son de relevancia constitucional.
Sin que ello implique trasgresión al principio de congruencia o vulneración del derecho de defensa de la demandada, en la medida en que el presente proceso ha versado sobre la posibilidad o no de que la demandante tenga la obligación de restituir las sumas que devengó por concepto de mesadas pensionales. El debido proceso administrativo En el ámbito de las actuaciones administrativas, este derecho fundamental ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de los administrados.
En este sentido, el debido proceso administrativo impone a la administración que sus actuaciones que tengan como finalidad crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, se dé aplicación a los lineamientos previamente consagrados por el legislador, para garantizar a los ciudadanos, la protección de sus derechos de contradicción y defensa, sin embargo, no toda irregularidad dentro del procedimiento dará lugar a la nulidad de los actos, sino cuando aquella implique el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición. La competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos Para que un acto administrativo sea válido se requiere, entre otras condiciones, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) acto administrativo se conoce como competencia o elemento subjetivo del acto, que se refiere tanto a la institución, entidad u órgano, como al individuo que lo profiere.
La competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.
De esta manera, las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia, como presupuesto de validez de los actos administrativos, son aquellas vigentes en el momento de ser emitida la respectiva manifestación unilateral de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos.17 La falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo, debido a que no se afinca en su contenido o finalidad, sino en el sujeto que lo expide.
Ahora, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional o jerárquico,18 el material,19 el territorial20 y en algunos casos el temporal.21 En ese orden, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en los que se profiere por un sujeto que carece de capacidad para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento jurídico.
Por ello, el artículo 137 del CPACA (causales aplicables al artículo 138 de la misma disposición) consagra la falta de este elemento como un vicio invalidante de los actos administrativos, el cual, según la jurisprudencia de esta Corporación, es uno de los más graves y, por lo tanto, no puede ser saneado.22 17 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-014 del 21 de enero de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]». 18 Se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas: Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 127. 19Supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. «Es el qué de la competencia»: Ibidem, p. 125. 20 Parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones: Cfr. ibidem, pp. 124-125. 21 Es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio: Cfr. ibidem, pp. 125-127. 22 De acuerdo con lo dicho por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: «Frente a vicios o defectos como la inconstitucionalidad, la ilicitud no saneable o absoluta, la desviación de poder y la falta de competencia no es posible convalidar o remediar el acto viciado o defectuoso»: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de junio de 2004, rad. 11001-03-15-000-1998-0782-01(S-782). 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) El principio de autotutela administrativa En virtud de dicho principio, se le concede a la administración una serie de potestades y prerrogativas que le permiten defender directa y unilateralmente los intereses jurídicos que le asisten sin necesidad de acudir a instancias judiciales.
Se trata pues de una figura que dentro del Estado de Derecho puede resultar particular debido a que denota claramente una relación de desigualdad entre las entidades públicas y los administrados, a quienes resultan oponibles las decisiones que tomen las primeras en aras de hacer efectivos los intereses públicos. Sin embargo, esta facultad no es irrestricta ya que encuentra límites en el interés general y en las competencias que explícitamente le han sido asignadas a cada autoridad.
Así, uno de los postulados esenciales del Estado Social de Derecho es que las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de plena autonomía ya que toda conducta que deseen desplegar debe estar consagrada en una norma habilitante. Esta premisa tiene consagración constitucional en los artículos 6, 122, 123 y 209 superiores, con base en los cuales puede sostenerse que se encuentra proscrita la admisión de facultades implícitas o cuyo alcance no esté bien definido y que sea ajeno a la satisfacción de los intereses generales y los fines esenciales del Estado.
De esta manera, la primera de tales normas dispone que los servidores públicos, además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, esto es, que están positivamente limitados, de allí que solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.
Por su parte, conforme al artículo 122, el contenido funcional de todo empleo público debe encontrarse señalado en la ley, siendo necesario, para que pueda ejercerse el cargo, que el funcionario jure cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes que le incumben. En la misma línea, el artículo 123 de la misma normativa dispone que «(…) [l]os servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento».
Por ello, mecanismos de autotutela de la administración como la vía gubernativa, la revocatoria directa de los actos administrativos y la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas deben tener una consagración legal expresa que habilita en cada caso su aplicación y las condiciones en que debe ejercerse.23 23 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-25-000-2011-01239-01(3870-14) precisó que según la naturaleza de las prerrogativas que se le concedan a la administración, la autotutela puede ser de tipo declarativa o ejecutiva. «[…] En el primero de los 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) Resolución al caso concreto Como primer punto, en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución pensional de la señora Patricia Rodríguez Gutiérrez, se recuerda que toda persona que se crea con derecho a reclamar el traspaso de titularidad de un derecho pensional consolidado -en calidad de cónyuge o compañera permanente- necesariamente deberá demostrar la convivencia con el pensionado fallecido, pero no solo con la acreditación de un vínculo formal y la cohabitación en un mismo lugar de residencia, sino con todos los elementos que conlleva crear un lazo de unión familiar con vocación de estabilidad.
Pues bien, la accionante aportó las declaraciones extra juicio usadas dentro del proceso declarativo que definió a las menores Yessica y Tatiana Álvarez Rodríguez, como hijas del causante, y que terminó con sentencia del 2 de septiembre de 1987 del Tribunal Superior de Bogotá, no obstante, dicho material prueba el parentesco de las menores con su padre, no la convivencia de la demandante con aquel.
De las declaraciones anticipadas rendidas el 20 de enero de 1984 ante el Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá por parte de las señoras Graciela Álvarez de Viuda de Moreno, Felisa Gómez de Ávila e Irene Álvarez de Patiño24, se prueba que el causante y la señora Cecilia Salamanca Medina -cónyuge- vivieron juntos por período de 6 años y, posteriormente, se rompió la relación. Sin embargo, no se acreditó la convivencia que se hubiere podido dar entre la demandante y el señor Faiver Álvarez.
De las declaraciones anticipadas rendidas el 21 de noviembre de 1983 ante el Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá por parte de los señores Dagoberto Quiroga Collazos, Miguel Antonio Castañeda Casanova y Gladys Nayibe Villamizar Contreras25, sí se predica que entre el señor Faiver Álvarez Bermeo y la señora Patricia Rodríguez existió vida marital al momento del fallecimiento, sin embargo no se especifica de manera uniforme el tiempo de convivencia y nada se dice en relación con los demás elementos que conlleva crear un lazo de unión familiar con vocación de estabilidad.
Así, el referido material probatorio no ofrece ninguna certeza ni claridad respecto de los elementos propios de la convivencia en pareja entre la demandante y el titular fallecido, tales como serían el apoyo mutuo y constante, la comprensión, la vocación de estabilidad, el correlativo respeto, y el soporte económico, emocional casos, los actores públicos, en ejercicio de las facultades que les otorga la ley, producen actos administrativos a través de los cuales definen una situación jurídica como puede ser la existencia de un derecho y su correlativa obligación. La autotutela ejecutiva o coactiva alude a las operaciones o acciones llevadas a cabo por la administración, tendientes a hacer efectiva una determinada situación jurídica». 24 SAMAI.
Gestión en otras corporaciones. Gestión de documentos. Archivo denominado: 10_ED_expediente digital_08Anexo3.pdf(.PDF) NroActua 4. 25 SAMAI. Gestión en otras corporaciones. Gestión de documentos. Archivo denominado: 12_ED_expediente digital_10Anexo5.pdf(.PDF) NroActua 4. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) y espiritual requeridos para profesar una convivencia. En consecuencia, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia en cuanto a este asunto.
Como segundo punto, esto es respecto de la devolución de los dineros, se concluye inicialmente que, al emitir los actos administrativos objeto de controversia, la UGPP actuó de manera autónoma en defensa de sus intereses legales. Por consiguiente, resulta fundamental determinar si contaba con la competencia normativa necesaria para adoptar y ejecutar las medidas de autotutela referidas a la devolución de mayores valores pagados por concepto de mesada pensional26 al haber cesado el derecho de las menores Yessica y Tatiana Álvarez Rodríguez.
El marco normativo que creó la UGPP, establecido inicialmente en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la consagró como una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Esta entidad fue asignada con dos negocios misionales: el pensional y el parafiscal.
En relación con el negocio pensional — que es el que nos incumbe para este medio de control —, el aludido artículo 156 precisó que le corresponde, en general, «(…) [e]l reconocimiento de derechos pensionales (…) causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación».
Igualmente, en el artículo 156, el legislador invistió por 6 meses de facultades extraordinarias al presidente de la República, conforme a lo establecido en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, para que expidiera normas con fuerza de ley en las que determinara las funciones de la UGPP. En virtud de dicha facultad extraordinaria, se emitió el Decreto Ley 169 del 23 de enero de 2008, el cual atribuyó a la entidad unas responsabilidades en cuanto al reconocimiento de derechos pensionales y el Decreto 575 de 2013 amplió las concedidas a la UGPP, otorgándole la capacidad de llevar a cabo acciones administrativas y judiciales en caso de encontrar discrepancias en la información relacionada con el trabajo o las pensiones.
El artículo 6 del decreto estableció funciones adicionales para la UGPP, dentro de las cuales se incluye aquella que constituyó una de las bases para dictar los actos atacados, a saber, «(…) 10. Adelantar las acciones administrativas y judiciales pertinentes en el caso en que se detecten inconsistencias en la información laboral 26 Igual análisis se llevó a cabo en el asunto de esta Subsección fallado el 25 de abril de 2024, radicado 25000- 23-42-000-2016-03936-01 (6195-2019) 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) o pensional o en el cálculo de las prestaciones económicas y suspender, cuando fuere necesario, los pagos e iniciar el proceso de cobro de los mayores dineros pagados».
(Subrayado fuera del texto original). Es importante destacar que en los actos administrativos impugnados se invocó la facultad conferida por la Ley 1066 de 200627 de ejercer jurisdicción coactiva a las entidades públicas que, de manera permanente, tienen a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial.
Sin embargo, encuentra la Subsección que ninguna de las disposiciones normativas mencionadas otorgó a la UGPP facultades exorbitantes que le permitieran, por vía administrativa, determinar de manera unilateral el monto de los pagos realizados en exceso y la deuda que en virtud de estos debe efectuar la parte demandante, sin el cumplimiento reglado de los cánones constitucionales y legales dispuestos.
Al efecto, se destaca que la entidad ha interpretado de manera incorrecta las normativas mencionadas anteriormente. Por un lado, aunque la Ley 1066 de 2006 otorga facultades de cobro coactivo a las entidades del Estado, esto se aplica únicamente a aquellas encargadas de recaudar rentas o caudales públicos a nivel nacional o territorial y, además, esta acción está intrínsecamente ligada a la naturaleza administrativa propia de la autotutela declarativa y ejecutiva, la cual se fundamenta en la legalidad.
Por el otro lado, en lo que respecta al artículo 10 del Decreto 575 de 2013 es relevante subrayar que la facultad de «(…) iniciar el proceso de cobro de los mayores dineros pagados» no implica que la entidad entre en el ámbito de la tutela declarativa y cuente con la capacidad para reconocer o declarar acerca de algún derecho u obligación preexistente sino más bien, se refiere al despliegue de las gestiones necesarias para que, mediante la vía judicial, se declare la existencia del pago indebido.
En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha resaltado en diversas ocasiones28 la obligación de contar con una normativa que respalde la autoridad de una entidad estatal para requerir el pago de una suma de dinero a un individuo, así como para asegurar el debido proceso en el contexto de los cobros efectuados29: 27 SAMAI, gestión en otras corporaciones, gestión de documentos, Resolución RDP 010603 del 30 de abril de 2020 y RDP 013659 del 12 de junio de 2020. 28 Con relación al problema jurídico que se plantea en la sentencia de 30 de julio de 2008, en proceso radicado núm. 11001-03-26-000-2004-00003-00(26520), con ponencia del H. Magistrado Saavedra Becerra, se hizo referencia a los excesos en la facultad de autotutela de la administración generados por la extralimitación del ejercicio de la función administrativa por fuera de los límites específicamente establecidos por la ley. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de febrero de 2010, radicación número: 25000-23-26- 000-1996-07474- 01(16816).
C.P. (E): Mauricio Fajardo Gómez, 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) «(…) 7.2.2. El ejercicio de potestades administrativas exige de una norma expresa que las consagre y de un debido proceso administrativo.
(…) De conformidad con lo anterior, cuando quiera que una entidad estatal pretenda imponer el pago de una suma de dinero a cargo de un particular, deberá existir en la normatividad la tipificación legal que le permita proceder en tal sentido, so pena de sufrir la sanción judicial por la ilegalidad de su proceder. En ese orden de ideas y sólo para exponer dos casos paradigmáticos, han sido las normas legales las que han conferido a las entidades estatales la facultad de proceder con el cobro coactivo de las deudas existentes a su favor, entre otras normas, en el artículo 5 de la ley 1066 de 200630; y también ha sido la norma legal, en el caso del artículo 17 de la Ley 1150 de 200731, la fuente para la atribución a las entidades estatales de la facultad para imponer las multas que hayan sido pactadas contractualmente, como medio de conminación al cumplimiento de las obligaciones del contratista.
“Es bueno advertir que en las normas referidas se atribuye expresamente a las entidades del Estado la competencia para proceder con los cobros referidos, pero también se indica, de manera inequívoca, que hay un debido proceso que debe seguirse frente al particular. Es decir, la facultad unilateral que se viene refiriendo demanda para su ejecución tanto de la consagración legal respectiva como del respeto por los derechos de los particulares y de ello se sigue que deba observarse siempre un procedimiento justo, en el cual quienes reciben la coerción de la Administración puedan presentar los argumentos para la defensa de sus intereses.
El artículo 29 de la Constitución Política indica que: “[E]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, disposición ésta que en lo que al procedimiento administrativo corresponde, encuentra desarrollo específico en el Código Contencioso Administrativo y que ha sido descrito por la Sección Tercera en los siguientes términos (…) Observa la Sala en este punto, que la existencia de un procedimiento previo, enderezado a la expedición de un acto administrativo, se ha entendido tradicionalmente como propia y necesaria para las decisiones que se dirigen a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa; y es por ello que aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 29), que implica para las autoridades el deber de obrar en virtud de competencias legalmente otorgadas, conforme a leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, con miras a garantizar a los destinatarios de sus decisiones el derecho de audiencia y de defensa, mediante la 30 “Artículo 5°.
Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. 31 “Artículo 17.
Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.” 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias para la correcta formación del juicio de la Administración antes de decidir.”32 “De lo anterior resulta diáfano que en todos aquellos casos en los cuales la Administración advierta que ha realizado un pago de lo no debido deberá proceder a la obtención de la declaración judicial correspondiente, previa aportación de las pruebas al proceso respectivo, puesto que la simple aseveración de que tal evento ha ocurrido no encuentra en norma alguna, de índole administrativa o civil, el sustento que le permita expedir un acto mediante el cual pueda ordenar de manera unilateral y con fuerza vinculante el reintegro de las sumas de dinero que supuestamente hubiere pagado en exceso» (negrillas y subrayas fuera de texto).
Estos privilegios derivados de la autotutela administrativa deben fundamentarse en la legislación correspondiente. En este sentido, la autotutela se sustenta en la legalidad, como una condición necesaria y obligatoria. En ese orden, de las normas invocadas en los actos acusados, no se advierte que la UGPP tuviera competencia para proferir actos administrativos con el fin de obtener el reintegro de un dinero que recibió la parte demandante por concepto de mesadas pensionales y mucho menos se encuentra habilitada por ley o por el texto constitucional para iniciar el proceso previo que conduzca a la creación del acto administrativo que se constituya en título ejecutivo, máxime cuando ningún fallo judicial ha ordenado el reintegro de suma de dinero a la entidad.
Ante la ausencia de un fundamento normativo es evidente que el subdirector de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP no tenía la competencia requerida para calcular la deuda y ordenar la devolución de los pagos supuestamente realizados en exceso a la parte demandante. Incluso el título mismo del cargo de quien emite los actos demandados hace referencia únicamente a la «determinación de derechos pensionales», lo cual no le otorga la facultad de autotutela por parte de la autoridad administrativa que ha ser atribuida únicamente por la ley.
La UGPP cuenta con facultades expresas en materia de seguridad social, otorgadas por la Ley 100 de 1993, para ejercer la jurisdicción coactiva en relación con las obligaciones pendientes de pago por parte de aquellos sujetos legalmente obligados a realizar aportes parafiscales, tal como lo establece el artículo 57 de dicha ley. El texto señala que «(…) de acuerdo con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida tienen la facultad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos» 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2009, Radicación No. 27832, Actor: Consuelo Acuña Traslaviña, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) Ante la evidente ilegalidad de los actos administrativos acusados -en cuanto al segundo punto analizado- se encuentra que, la actuación de la UGPP transgredió el ordenamiento jurídico y comporta un abuso del derecho, al trasladar al administrado unas cargas que no tiene por qué asumir, pues se reitera, la facultad de autotutela es reglada y si no está expresamente consagrada u otorgada por la Constitución o la ley, resulta ser arbitraria33.
De allí que la Subsección confirmará la sentencia, pero por las razones aquí expuestas. De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202134 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por las partes recurrentes en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, trajeron argumentos en defensa de sus intereses, por lo que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el trece (13) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia Tercero. Se reconoce personería a la abogada Rocío del Pilar Arena España con tarjeta profesional 287.249 del CS de la J, representante legal de la firma de abogados Conde Abogados Asociados S.A.S., para que represente los intereses de la UGPP, en calidad de apoderado principal. Se reconoce también personería a la 33 Esta posición ha sido sostenida por esta Subsección en anteriores oportunidades: Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 14 de mayo de 2025. Exp. 05001-23-33-000-2019-02109-01 (7797-2023). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez; sentencia del 14 de mayo de 2025. Exp. 76-001-23-33-000- 2019-01208-01 (5659-2024). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez y sentencia del 22 de mayo de 2025. Exp. 76001- 23-33-004-2016-01118-01 (0204-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 34 Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-01060-01 (6226-2024) abogada Mayra Alejandra Padilla Niviayo, adscrito a dicha firma, en calidad de apoderada sustituto.35 Cuarto. Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente 35 Índice 10 de SAMAI.