Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suarez Ramírez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Rosmery Suarez Ramírez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 44-2-2019-008310 del 7 de noviembre de 2019, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados entre el 24 de diciembre del 2004 y el 17 de diciembre del 2016, y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En adelante Sena. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como cesantías y sus intereses; primas de servicios, de navidad, de vacaciones y de localización; vacaciones; subsidio de alimentación; auxilio de transporte; bonificaciones por recreación y por servicios prestados; y dotación; iii) la devolución de los aportes a la seguridad social correspondientes al empleador por el tiempo de la relación laboral; iv) el reajuste y/o indexación del valor de las condenas; v) el cumplimiento de la sentencia según los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y vi) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Rosmery Suarez Ramírez prestó sus servicios al Sena mediante contratos de prestación de servicios entre el 24 de diciembre del 2004 y el 17 de diciembre del 2016 con algunas interrupciones, con el objeto de impartir formación como instructora en el área de contabilidad y finanzas en el Centro Industrial y de Energías Alternativas del Sena, Regional Guajira, a través de múltiples contratos de prestación de servicios. 3.2.

Prestó sus servicios en cumplimiento de un horario de trabajo de 7:00 am a 1:00 pm y de 6:00 pm a 9:00 pm en la ciudad de Maicao y su área rural, de acuerdo con las necesidades y requerimientos de la institución. 3.3. Realizó sus labores de forma personal y bajo la subordinación del Sena, toda vez que estuvo sometida a los reglamentos de la entidad, a los parámetros predeterminados para la ejecución de su función la cual fue supervisada, mediante la fijación de pautas de cumplimiento como la determinación de un horario según las necesidades institucionales.

Asimismo, cumplió con iguales labores a las que desarrollaban los servidores públicos vinculados a la planta de personal. 3.4. Trabajó bajo la supervisión de Pedro Mejía Mendoza, Ramiro Choles Redondo, Nancy Vergara Villarreal, el subdirector Isidro Martínez Herrera, Marieth Orcasita, Edgar Bonilla y Carlos Eduardo Robles Palomino. 3.5.

El último «salario» devengado fue de $3’367.510 y no le efectuaron los aportes para su seguridad social integral. 3.6. El 3 de octubre de 2019 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que prestó sus servicios a favor del Sena y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella.

Dicha petición fue negada a través del acto demandado. 3 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 4, 13, 48, 53, 94 y 122 de la Constitución Política; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157 y 161 de la Ley 100 de 1993; 38 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; 24 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo3; 16 de la Ley 446 de 1998; 17 de la Ley 790 de 2002; 1 y 17 de la Ley 6 de 1945; 2 del Decreto 2400 de 1968; 2.2.30.2.2 y 2.2.30.2.3 del Decreto 1083 del 2015; 1 del Decreto 2767 de 1945; 13 del Decreto 2150 de 1995 y 1 del Decreto 2767 de 1945; las leyes 244 de 1995, 640 del 2001, 1395 del 2010 y 1285 del 2009; y los decretos 3135 de 1968 y 1069 del 2015. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente4: 5.1. El Sena desnaturalizó el contrato de prestación de servicios para disfrazar el vínculo laboral y desconocer los derechos del trabajador, comoquiera que fue la institución la que fijó las pautas de las actividades, impuso los horarios de trabajo y la periodicidad de estos, estableció un régimen de disciplina y subordinación, y controló el puntual cumplimiento en las actividades del objeto contractual.

Asimismo, se desvirtúa la naturaleza contractual de la relación cuando las actividades demandan una permanencia mayor e indefinida y se convierten en permanentes. 5.2. Omitió aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; no obstante, haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política y los derechos a la igualdad y a la seguridad social. 5.3.

En efecto, prestó el servicio de forma personal, subordinada, en tanto el Sena se reservó la prerrogativa de impartir instrucciones, órdenes y de exigir su cumplimiento, lo que implicó para la entidad demandada el derecho de disponer coactivamente de la actividad lo que se acreditó con documentos en los que, entre otros, se le citó obligatoriamente a reuniones, conferencias y capacitaciones, se le solicitó entrega de informes semanales y mensuales, reporte de los horarios cumplidos y guías de aprendizaje, y recibió una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. 5.4.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado5 para determinar la existencia de una relación laboral no solo se requiere la subordinación del servidor, sino también la demostración de permanencia y equidad o similitud con otros empleados de la entidad. 3 En lo que sigue CST 4 índice 2, One drive documento 000-2020-00223-00 5 Sección Segunda, Subsección B, sentencia 00117 del 2018, radicado: 23001-23-33-000-2013- 00117-01 (3730-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 4 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez 5.5.

Por su parte, la Corte Constitucional6 estableció 5 criterios: funcional, de igualdad, temporal o de habitualidad, de excepcionalidad y de continuidad para tal fin, los cuales acreditó así: i) criterio funcional: como instructora ejecutó el propósito principal del Sena, esto es «[i]mpartir formación profesional integral, de conformidad con los niveles de formación y modalidades de atención, políticas institucionales, normatividad vigente y programación de la oferta educativa» a través de los contratos de servicios que suscribió; ii) criterio de igualdad: realizó iguales funciones a los de la planta de personal del Sena según el manual de funciones de estos; iii) criterio temporal: trabajó de manera continua durante 12 años bajo contratos sucesivos; iv) criterio de excepcionalidad: las actividades contratadas forman parte del giro ordinario de las labores de la entidad, por lo que no deberían ser realizadas de forma temporal; y v) criterio de continuidad: con la vinculación mediante contratos sucesivos de prestación de servicios para realizar funciones permanentes se configuró una relación laboral. 5.6.

No existió coordinación entre las partes contratantes, sino un continuo sometimiento a las decisiones unilaterales de obligatorio cumplimiento por parte de la entidad contratante, que desvirtúan su autonomía e independencia y desbordan el concepto de coordinación. 5.7. Su vinculación no correspondió con la realidad, pues pese a que prestó sus servicios a la entidad no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le corresponden en vigencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual, lo que le habilita el derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de contrato de prestación de servicios. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos7: 6.1. La demandante no suscribió un contrato laboral sino que se materializaron contratos de prestación de servicios, los cuales se rigieron por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y si bien es cierto ejecutó varios, también lo es que entre ellos existieron periodos de interrupción; en otras palabras, estuvo vinculada exclusivamente como contratista de prestación de servicios para el desempeño de labores de instrucción, a través de contratos interrumpidos, temporales y cuya duración fue siempre por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En consecuencia, no hubo continuidad en la prestación del servicio. 6 En las sentencias C-614 de 2009 y T-253 de 2015. 7 Ibidem. 5 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez 6.2. Devengó los honorarios convenidos entre las partes y que fueron pagados en su totalidad, por lo que, no estaba en la obligación de efectuar pagos de valores que excedieran lo pactado en las órdenes y contratos de prestación de servicios que la demandante manifestó conocer y aceptar. 6.3.

No es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se le pagó en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos docentes departamentales y nacionales, porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos. 6.4.

La suscripción de los contratos de prestación de servicios se hizo bajo la presunción de buena fe y, por consiguiente, los contratantes se obligaron al cumplimiento de lo pactado en sus cláusulas, entre ellas, la inexistencia de un vínculo de carácter laboral. Máxime cuando la demandante manifestó su voluntad de prestar sus servicios mediante unos contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 6.5.

El ingreso a la función pública está establecido en la Constitución Política que determina características específicas de la relación laboral con la administración. Luego, cuando un empleo específico no está previsto en la respectiva planta de personal, el hecho de que existan otros cargos parecidos y que estén siendo desempeñados por otras personas no implica que el empleo público existe de acuerdo con el régimen jurídico y con las funciones que atiende el contratista; y tampoco se debe admitir que esa relación contractual encubre una relación legal y reglamentaria8.

Adicionalmente, el artículo 125 constitucional señala que el ingreso al servicio público se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones fijadas por la ley, y para ello es indispensable la designación válida seguida de la posesión, lo que no ocurrió en el presente asunto. 6.6. La prestación personal del servicio es un elemento esencial según la naturaleza del contrato de prestación de servicios, pero no se configura la existencia e identidad con el elemento propio del contrato laboral, pues es necesario que se realice personalmente la actividad relacionada con el objeto o fin del contrato.

Tampoco existió subordinación pues la demandante se encontraba sometida a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y al cumplimiento idóneo de las obligaciones a su cargo, entonces, por el hecho de cumplir horario y ciertas actividades orientadas por la entidad, no puede asegurarse que se trata de subordinación, pues la coordinación es necesaria entre las partes intervinientes en el contrato.

Los honorarios correspondientes a los servicios contratados no constituyen salario porque estos tienen origen y definición distinta. 8 Sentencia de noviembre 30 de 2000, dentro del proceso radicado con el número 2888- 99 de la Sección Segunda del Consejo de Estado 6 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez 6.7.

El cumplimiento de un horario es un acuerdo entre las partes para desarrollar el objeto del contrato de manera coordinada lo que no permite configurar la subordinación, en ese orden, el hecho de que la prestación del servicio se desarrolle en determinadas horas no constituye subordinación; tampoco que el contratista hubiese recibido instrucciones o tuviese que reportar informes sobre sus resultados pues con ello la institución aseguró la calidad y resultados de la contratación, lo que es acorde con el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y con la jurisprudencia del Consejo de Estado9. 6.8.

En consecuencia, no se probaron los elementos de la relación laboral, pues lo que hubo entre las partes estuvo amparado bajo la normatividad de la Ley 80 de 1993 y fue de prestación de servicios profesionales. 6.9. Propuso las excepciones de: i) inexistencia de la relación laboral y la obligación a cargo del Sena, Regional Guajira; ii) buena fe; iii) incongruencia de la demanda; iv) pago de lo no debido; v) prescripción; y vi) la genérica. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de La Guajira en sentencia proferida el 15 de marzo de 2023 declaró la nulidad del oficio 44-4-2019-008310 del 7 de diciembre del 2019. En consecuencia, ordenó lo siguiente: «SEGUNDO: DECLARAR configurada la existencia de la relación laboral entre el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y la señora Rosmery Suarez Ramírez identificada con cédula de ciudadanía número 56.086.720 desde el 27 de diciembre de 2004 al 11 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta las interrupciones advertidas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de la prescripción extintiva de los derechos laborales formulada por la parte demandada, derivados durante el tiempo de ejecución de las órdenes y contratos de prestación de servicios Nos. 445 de 2004, 24 de 2005, 64 de 2006,128 de 2006, 70 de 2007, 45 de 2008, 36 de 2009, 052 de 2010, 178 de 2011, 675 de 2011, 067 de 2012, 606 de 2012, 113 de 2013 y 0248 de 2015, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR que la señora Rosmery Suarez Ramírez tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del tiempo de ejecución del contrato de prestación de servicios No. 0242 de 2016. A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, para que reconozca y pague a la señora Rosmery Suarez Ramírez, en razón del contrato de prestación de servicios No. 0242 de 2016 el equivalente a las prestaciones sociales que devenga un servidor de la misma categoría -Instructor del SENA, tomando como base para la liquidación prestacional el valor de los honorarios pactados en el referido contrato, conforme se ha señalado en la parte considerativa de esta sentencia. El 9 Sentencias IJ -0039 del 18 de noviembre de 2003; del 22 de febrero de 2007, radicado 47001- 2331-000- 1999-00248-01, C.P. Jaime Moreno García; y del 2 de mayo de 2013, radicado: 05001- 23-31-000-2004-03742-01(2027-12). 7 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez Servicio Nacional de Aprendizaje hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación mes a mes de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh x Índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la respectiva prestación social por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debía efectuarse el pago de cada prestación).

QUINTO: CONDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante (el salario legalmente sufragado a quienes se desempeñaban en el cargo de instructor o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), durante el periodo comprendido entre 27 de diciembre del 2004 al 11 de diciembre de 2016, y a que si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista por el demandante y los que efectivamente debió la entidad territorial hacer en el porcentaje que le incumbía como empleador, proceda a cotizar al respectivo fondo de pensiones al que se encuentre afiliado la demandante, el valor faltante de aportes a pensión. Por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiere hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo y con sujeción a lo indicado en el artículo 192 del CPACA.

SÉPTIMO: DECLARAR que el tiempo laborado por la señora Rosmery Suarez Ramírez como instructora de contabilidad del Servicio Nacional De Aprendizaje SENA, durante el periodo comprendido entre el 27 de diciembre de 2004 y al 11 de diciembre de 2016, se debe computar para efectos pensionales, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» (sic). 8.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos10: 8.1. De las pruebas documentales aportadas al proceso se pudo establecer: la prestación personal del servicio por parte de la demandante, puesto que, de los contratos y órdenes de prestación de servicios se advirtió que era su obligación desempeñarse en el área asignada. Además, para su contratación se verificó que cumpliera con los requisitos para el cargo y se tuvo en cuenta la formación profesional y la experiencia requerida para cumplir a cabalidad con el objeto establecido, lo que implica entender que tenía que prestar el servicio de manera personal.

Lo que se confirmó con las pruebas testimoniales que acreditaron el desempeño de su labor en el área de finanzas en la que lideró la formación y atendió 10 Índice 35, Samai tribunal 8 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez los grupos asignados; la remuneración recibida, en tanto, si bien es cierto solo se aportaron comprobantes y formatos de pago de honorarios de los contratos de prestación de servicios 242, 675 y 0052, también lo es que el Sena reconoció el pago del valor de todos los contratos suscritos y además obran los certificados de disponibilidad presupuestal. 8.2.

Por último, la subordinación porque la actividad para la cual fue contratada la demandante, esto es para impartir formación profesional en distintos programas es connatural a la misión y objeto de la entidad accionada, por consiguiente, no era una labor ocasional, temporal, o que requiriera de conocimientos especializados que no pudieran ser prestados por servidores vinculados a la planta de personal, contrario a ello la prestación del servicio tenía vocación de permanencia en el tiempo. 8.3.

La actividad desempeñada fue similar a la labor docente, dentro de la cual la subordinación y dependencia se encuentran implícitas en la función que desarrollan, según lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación CESUJ2 del 25 de agosto de 201611. Así también se advirtió de los documentos aportados como los informes mensuales de ejecución contractual y el cronograma de actividades a desarrollar, los cuales requerían la revisión y aprobación del supervisor del contrato, y de los testimonios que coincidieron en señalar que la demandante dependía de la programación realizada previamente por el Sena y que en caso de ausencia debía contar con la autorización de los coordinadores o supervisores. 8.4.

No hay lugar a la condena en costas, en la medida en que no se demostró su causación en atención a lo previsto en los artículos numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP. 1.4. El recurso de apelación 9. El Sena presentó recurso de apelación en el que reiteró los argumentos de la demanda y agregó los siguientes12: 9.1. La demandante no prestó sus servicios de manera continua ni prolongada, sino de forma temporal y excepcional, acorde con contratos de prestación de servicios específicos y transitorios, como lo indica la sentencia de Unificación SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre del 2021. 9.2.

Los contratos suscritos entre los años 2004 y 2016 pactaron el desarrollo de diferentes objetos contractuales y no uno solo como lo entendió la sentencia recurrida. Lo anterior demostró la transitoriedad, excepcionalidad y temporalidad en la ejecución de cada orden de servicio y la omisión del a quo en valorar que tuvieron 11 C. P. Carmelo Perdomo Cuèter 12 Índice 39, Samai tribunal. 9 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez diferentes objetos contractuales, ejecutados en diferentes lugares o municipios del departamento de La Guajira, con plazos limitados y transitorios y por la modalidad de formación complementaria, la cual para el momento de la contratación no ejecutaba ningún instructor de planta y otorgaba autonomía. 9.3.

Hubo una errada valoración de los correos electrónicos de coordinación y testimonios que llevaron al tribunal a concluir que existió subordinación laboral entre los contratantes y que cumplía un horario fijo impuesto por la entidad, pues aquellas no fueron pruebas concluyentes. No hay evidencia de que la demandante tuviera una relación de trabajo similar a la de un empleado de planta, ya que los contratos tenían plazos limitados y condiciones específicas, con amplios periodos de interrupción entre ellos. 9.4.

Asimismo, la demandante percibió honorarios y no un salario, característica propia de los contratos de servicios. 9.5. De la sola lectura de los contratos de prestación de servicios no se extrae que hubiese prestado los servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida ni bajo subordinación, lo contrario vulnera el precedente vertical del Consejo de Estado el cual indica que la dependencia debe estar plenamente acreditada y no puede ser extraída solo del clausulado de los contratos13. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio14 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Consisten en determinar ¿si entre Rosmery Suárez Ramírez y el Sena se configuró una relación laboral?, y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-16), C.P. William Hernández Gómez. 14 Obra notificación a índice 7 de Samai. 10 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 199815 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política 15 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 11 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)16 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización17, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»18 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala 16 Aprobada el 11 de abril de 1919. 17 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 18 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 12 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación19 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado ‹contrato realidad› aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales20». (Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24.

Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202121 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» 20 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

En torno a los instructores del Sena 30. El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195722 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195723 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. 22 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 23 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 15 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez 31.

Posteriormente, la Ley 119 de 199424 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: «Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». 32. Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 33. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199825, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones26: 24 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 25 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 26 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 16 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez «ii.

Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii. Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo». 34.

En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201427. Al respecto, la autoridad judicial señaló: «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional28 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 28 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 17 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta]. 35.

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11929. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena 29 artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 18 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199230.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado31, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta]. 30 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 19 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez 36.

De esta manera el Consejo de Estado32 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 37. Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios.

En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla33. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»34 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»35 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 2.3. Caso concreto 38. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 39. Se aportaron los siguientes documentos: 39.1.

Rosmery Suárez Ramírez celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, órdenes de servicios, actas de liquidación y contratos: 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000- 23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez Contrato / orden Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada 445 Brindar capacitación y desarrollo de proyectos productivos, como Instructor en cursos de Salidas Parciales, Plenas y Actualizaciones CLAUSULA SEGUNDA: Actividades a desarrollar y lugar de ejecución: el contratista desarrollara sus actividades como Instructor en los lugares donde el SENA realice acciones de formación profesional para lo cual dictará horas de formación a los cursos que se relacionan a continuación: 80 horas de Costos, 90 horas de Contabilidad Sistematizada, 100 horas de Contabilidad General.

Para un total de 270 Horas 27 de diciembre de 200436 8 de abril de 2005 270 horas 24 Brindar capacitación y desarrollo de proyectos productivos, como Instructor en cursos de Salidas Parciales, Plenas y Actualizaciones CLAUSULA SEGUNDA: Actividades a desarrollar y lugar de ejecución: Prestar los servicios personales como Instructor en los lugares donde el SENA realice acciones de formación profesional para lo cual dictará horas de formación según los bloques modulares y módulos instruccionales relacionados a continuación: Nombre de los cursos: 100 horas de Contabilidad General al curso de Secretariado General y 60 horas de Contabilidad Sistematiza. 4 de mayo de 2005 2 de julio de 2005 160 horas 64 EL CONTRATISTA se obliga para con el SENA a prestar sus servicios como INSTRUCTORA DE CONTABILIDAD, desarrollando los siguientes módulos (44 horas de Contabilidad de Costos al curso de Téc. Prof.

En Salud Ocupacional, 120 horas de Contabilidad General, 80 horas de Contabilidad Sistematizada, 50 horas de Legislación al curso de secretaria auxiliar Contable, 180 horas de Contabilidad, 60 horas de Contabilidad Sistematizada y 100 horas de Práctica Empresarial al curso de secretaria auxiliar contable) (Maicao). 25 de enero de 2006 12 de abril de 2006 634 horas 128 EL CONTRATISTA se obliga para con el SENA a prestar sus servicios como INSTRUCTOR DE CONTABILIDAD, desarrollando los siguientes cursos (60 horas de Clasificación de la Información Contable y 360 horas de Registro Contabilización, Transacciones de la Operación de Inversión y de Finanzas al curso Técnico Profesional en Gestión Contable en Maicao sede del SENA Regional Guajira. 11 de octubre de 2006 16 de diciembre de 2006 420 horas 70 EL CONTRATISTA de obliga para con el SENA a prestar sus servicios como INSTRUCTORA DE CONTABILIDAD, desarrollando los siguientes cursos: 150 horas de Suministro de Información Administrativa y financiera, Programas Mejoramiento Organizacional al curso Asistencia Administrativa; 95 horas de Preparación y Presentación de Estados Financieros; 40 horas de Practicas Empresarial al curso gestión Contable y Financiera; 60 horas de Contabilidad y Finanzas (3 cursos de 20 horas cada uno). 134 horas de Programa de Emprendimiento y Empresarismo (Componente de Formulación de Planes de Negocios); 280 horas de Asesoría para la Formulación de Planes de Negocios (7 Planes de negocios) y 120 horas de Fundamentos Contable y de Finanzas (6 cursos de 20 horas cada uno) a la población Desplazadas 23 de mayo de 2007 21 de diciembre de 2007 879 horas 45 El objeto del presente contrato es la prestación de servicios personales, como instructor/a contratista, impartiendo horas de formación profesional dentro del Programa de Formación Titulada, vigencia 2008. 27 de febrero de 2008 15 de diciembre de 2008 9 meses 36 Suspensión por 20 días con inicio del 17 de enero de 2005 21 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez 36 El objeto del presente contrato es la prestación de servicios personales, como instructor/a contratista, impartiendo 761 horas de formación profesional dentro del Programa de Formación Titulada, vigencia 2009. 19 de febrero de 2009 15 de diciembre de 2009 10 meses 52 El objeto del presente contrato es la prestación de servicios profesionales de carácter temporal como Instructor Contratista, impartiendo Novecientos Setenta (970) horas de formación profesional dentro de la Programación Ordinaria, vigencia 2010 27 de enero de 2010 15 de diciembre de 2010 10 meses 178 El objeto del presente contrato es la prestación de servicios profesionales de carácter temporal como Instructor Contratista, impartiendo Cuatrocientas Sesenta (460) horas de formación profesional dentro de la Programación Ordinaria, vigencia 2011. 9 de marzo de 2011 2 de julio de 2011 3 meses 675 El objeto del presente contrato es la prestación de servicios profesionales de carácter temporal como Instructor Contratista, impartiendo Trescientas (300) horas de Formación Profesional dentro de la Programación Ordinaria, vigencia 2011. 7 de septiembre de 2011 13 de diciembre de 2011 3 meses 67 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, como Instructor por la Programación Ordinaria de los siguientes Cursos, así: 122 horas de Contabilización de Operaciones Contables y Financieras (I.E No. 3 Santa Catalina de Siena de Maicao) ejecución de Formación en Etapa Lectiva y Seguimiento Etapa Productiva; 12 horas de Contabilización de Operaciones Comerciales y Financieras No. 199302 (I.E No. 5 San José de Maicao) Acompañamiento técnico y pedagógico a docentes: 22 horas de Nomina y Prestaciones Sociales No. 198938 ( I.E No. 9 Manuel Rosado Iguaran - Maicao) Acompañamiento técnico y pedagógico a docentes; 114 horas de Distribuir los valores recaudados, los recursos de operación, inversión y financiación de acuerdo con el plan financiero; 18 horas de Establecer el posicionamiento de la organización frente a la competencia según política organizacional al curso Tecnólogo en Contabilidad y Finanzas ficha (181319) y 448 horas de Contabilizar operaciones de acuerdo con las normas vigentes y las políticas organizacionales al curso Técnico en Contabilización de Operaciones Comerciales y Financieras, para desarrollarlos en el Municipio de Maicao (Integración con la Media). 7 de febrero de 2012 4 de julio de 2012 5 meses 606 Contratar los servicios profesionales de Carácter Temporal, como Instructor por el Programa de Formación Articulación con la Media Técnica; según Autorización No. 00053 del 13 de julio de 2012; dictando los siguientes Cursos, así: 200 horas de Contabilización de operaciones contables y financieras - I.E. No. 3 santa Catalina de Siena - Maicao ejecución formación en etapa lectiva y seguimiento etapa Productiva; 22 horas de Contabilización de Operaciones Comerciales y financieras No. 199302 (I.E. No. 5 San José de Maicao), acompañamiento técnico y pedagógico a docentes; 22 horas de Nomina y prestaciones sociales No. 198938 (I.E. No. 9 Manuel Rosado Iguaran - Maicao) acompañamiento técnico y pedagógico a docentes y 200 horas Contabilización de operaciones comerciales y financieras No. 133146 (I.E. No. 3 Santa Catalina de Siena) Maicao, ejecución de formación en etapa lectiva y seguimiento etapa productiva acompañamiento técnico y pedagógico a docentes, para un total de Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro (444) Horas.

Para desarrollarlos en el municipio de Maicao. 31 de julio de 2012 30 de diciembre de 2012 5 meses 113 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal, para que se desempeñe como instructor en el programa de Formación, dictando los siguientes cursos así:105 horas de Analizar los resultados contables y financieros según los criterios de evaluación establecidos por la organización; 400 horas de Contabilizar los resultados de operación, inversión 13 de febrero de 2013 12 de diciembre de 2013 10 meses 22 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez y financiación de acuerdo con las normas políticas organizacionales; 110 horas de Definir objetivos financieros de acuerdo con políticas organizacionales; 105 horas de Determinar los recursos financieros de acuerdo con el plan de acción de la organización; 110 horas de Distribuir los valores recaudados los recursos de operación. inversión y financiación de acuerdo con el plan financiero; 125 horas de establecer el posicionamiento de la organización frente a la competencia según política organizacional; 105 horas de establecer las desviaciones de la programación frente a la ejecución del plan financiero: 100 horas de preparar y presentar la información contable y financiera según normas legales y políticas organizacionales y 50 horas de Recomendar los ajustes a los procedimientos teniendo en cuenta la normatividad vigente y las políticas organizaciones al curso Tecnólogo en Contabilidad y Finanzas (396925) en el Centro Industrial y de Energías Alternativas, para un total de 1.210 horas de Formación. 248 Contratar de manera temporal los servicios personales de (1) Profesional que se desempeñe como Instructor en el Programa de Formación Titulada, Complementaria y/o virtual en el Centro Industrial y de Energías Alternativas, en la programación Ordinaria. 5 de febrero de 2015 19 de diciembre de 2015 10 meses 242 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal de Bachilleres - Artesanos (as), Técnicos, Tecnólogos y/o Profesionales que se desempeñen como Instructores en los Programas de Formación Titulada y Complementaria de la Programación Regular, ejecutando horas directas a formación y otras actividades relacionadas con la formación Profesional en el Centro Industrial y de Energías Alternativas de la Regional Guajira 12 de febrero de 2016 11 de diciembre de 2016 10 meses 39.2.

El 3 de octubre de 2019, Rosmery Suárez Ramírez solicitó al Sena el reconocimiento de la relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales y salariales, a su juicio adeudadas por los servicios prestados allí. 39.3. El 7 de noviembre de 2019, mediante Oficio 92021001701 N.I.S. 2021-01- 063736, el director Regional Sena Guajira respondió de forma negativa a la solicitud anterior.

Para tal efecto argumentó que fue vinculada en calidad de instructora contratista, y entre uno y otro contrato hubo interrupciones y fue por el término estrictamente necesario. Su contratación fue acorde con lo regulado en la Ley 80 de 1993 para desarrollar actividades que no podían ser cubiertas por el personal de planta, sin subordinación o dependencia alguna y no a través de una relación legal y reglamentaria.

Así pues, las órdenes de trabajo y los contratos fueron suscritos en el régimen general de contratación estatal y, por lo tanto, no tiene derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas, además, se le pagaron los honorarios pactados sin que le fuera permitido reconocer valor adicional o que excediera lo convenido. 39.4. Correos electrónicos de diferentes oficinas de la entidad remitidos a la demandante a través de los cuales le enviaron cronograma de semana de alistamiento, de actividades concertadas, de evaluación y seguimiento; material de formación; formatos para reporte de formación, ficha de caracterización, reporte mensual del docente, ficha de matrícula, planes operativos, listados de grupos de formación, asignación de horario y metodologías de aprendizaje por proyectos; 23 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez programación de reuniones semanales de instructores, con equipo ejecutor; control de verificación de juicios evaluativos; requerimientos para que presentara reportes de gestión de actividades de formación y administrativas, juicios evaluativos, portafolio y reportes estadísticos; información sobre la suspensión de actividades del 11 y 12 de febrero de 2013 y programación de recuperación de horas; citación a comités a talleres, jornadas pedagógicas y capacitaciones, entre otros37. 39.5.

Obran reportes de actividades mensuales; órdenes de pago; planillas de pago de seguridad social; certificados de disponibilidad presupuestal y pólizas de garantía de cumplimiento38. 2.3.2. Testimoniales 40. En la audiencia de pruebas celebrada el 14 de junio de 202239 se recibieron los siguientes testimonios: 40.1. Elbert Romero Barrios es ingeniero industrial y asesor en salud ocupacional, seguridad y salud en el trabajo.

Coincidió con la demandante a finales del año 2004 cuando ingresaron al Sena. Ella desarrollaba actividades como instructora en el área de contabilidad y finanzas en horarios establecidos por la institución y para la atención de los grupos asignados. Las actividades podían ser en las jornadas de la mañana, en la tarde o noche y estaba supeditada a un coordinador pedagógico en la sede del municipio de Maicao. 40.1.1.

El coordinador asignaba el ambiente de clases o el salón de clases y el horario, y realizaba el seguimiento a las actividades tanto de Rosmery Suárez Ramírez como el de todos los instructores. Tuvo varios coordinadores Alfonso Hernández, Pedro Mejía, Ramiro Choles y luego Nancy Villarreal y por encima de ellos hubo un jefe quien fue en su momento Isidro Martínez, Edgar Bonilla Blanchar, Carlos Robles y Marieth Orcasitas quienes fueron los subdirectores de centro, y cuando se retiró estaba fungiendo Carlos Robles.

Todos ellos trabajaban para el Sena. 40.1.2. Coincidieron en horario y porque los salones eran contiguos e incluso como el área en el que se desempeñaba era transversal, es decir, estaba dirigido para todos los grupos impartió formación al grupo de la demandante. 40.1.3. Los instructores contratistas manejan diferente vinculación, lo hacen por contrato para hacer la labor de formación en los diferentes lugares donde los 37 Índice 9 de Samai, archivos «11RECIBEMEMORIAL_00020200022300pdf(.pdf)» y «10RECIBEMEMORIAL_000202000223cdno2pdf(.pdf) NroActua 9». 38 ibidem 39 Samai del tribunal, índice 33, https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/shareProcess/664503a2-2036-4fe7-a54c- 6a41b0f37d62. 24 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez designe el jefe inmediato. 40.1.4.

Para la comunicación entre los coordinadores y subdirectores y la instructora se usaban diferentes canales entre los que primaban los correos electrónicos, a través de los cuales se convocaba a reuniones, capacitaciones y con temas relacionados con el proceso formativo y políticas de la institución, como pautas y directrices de la dirección general. 40.1.5.

La asistencia a las reuniones era de obligatorio cumplimiento y el hecho de no hacerlo hacía incurrir en omisión frente a las directrices y políticas institucionales, no obstante, en caso de no poder asistir el instructor podía pasar un comunicado. 40.1.6. El cumplimiento de las labores de instructor no se podía delegar en otra persona lo que, además, estaba contenido en las cláusulas de los contratos. 40.1.7.

Para ausentarse de las obligaciones de impartir formación, por ejemplo, para atender invitaciones en la sede de Riohacha se les dejaban guías de aprendizajes a los estudiantes, pero en caso de enfermedad o asuntos personales debía comunicarse con el superior inmediato, sin que pudiese hacerlo sin la autorización de los supervisores. 40.1.8.

No podría negarse a participar de las invitaciones que hacían en otras sedes porque incluso en el contrato se estipulaba la prestación del servicio en el municipio [Maicao] o en otro lugar del departamento; el lugar siempre lo asignaba la institución, salvo cuando la formación era complementaria pues en estos casos el instructor se acogía a la disponibilidad del grupo, lo que en todo caso se debía notificar al superior. 40.1.9.

Los horarios le eran asignados entre las 7 am y la 1 pm y en algunas oportunidades se rotaban de 1 a 6 pm o de 6 a 1 pm, lo que dependía del grupo y la asignación que hacía el coordinador académico o pedagógico del municipio de Maicao para el cumplimiento de las 160 horas requeridas. 40.1.10. Los ambientes o salones de clases eran asignados por el coordinador y el tiempo de atención de los grupos, y no tenía autonomía para cambiar el lugar donde impartiría la formación, excepto que la actividad lo requiriera; por ejemplo, el auditorio en ese caso lo reportaba al superior y este se lo asignaba. 40.1.11.

Los elementos o recursos tecnológicos y material bibliográfico los proveía la institución. 40.1.12. El Sena tiene todos los procesos documentados, entre ellos, los programas de contabilidad y finanzas que tiene un pensum que sirva para el programa de formación en el cual se encuentran las competencias y los resultados de 25 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez aprendizajes, forma de evaluación y las actividades para el conocimiento, documentos que son concertados y elaborados por el personal pedagógico del Sena que cuenta con el concurso del sector empresarial; y la instructora lo que hacía era desarrollarlo. 40.1.13.

Debía seguir los procesos, los lineamientos, orientaciones y el reglamento del aprendiz. 40.1.14. El Sena abre la convocatoria trimestral, en el que hay un proceso de selección y el máximo de aprendices es de 35. Es a través de ese proceso que se escoge el número de estudiantes y no de autonomía del instructor quien solo recibe la cantidad establecida.

En formación complementaria también se pedía igual número, salvo si es una empresa que tiene menos trabajadores que esa cantidad por política institucional. 40.2. Adela Romero Romero es técnica profesional y trabajadora social en formación y trabaja en la alcaldía de Urumita. Conoce a Rosmery Suárez Ramírez porque fue su compañera en el Sena. 40.2.1.

Rosmery Suárez Ramírez prestó sus servicios al Sena desde el 2004 al 2016, en el área de contabilidad y finanzas y tenía un contrato de prestación de servicios con el Centro Industrial y de Energías Alternativas en la sede de Maicao, en la cual también trabajó ella en la parte administrativa hasta el año 2012 y tuvo conocimiento porque se encargaba de crear cursos, asignaba los horarios; estaba de apoyo para los aprendices y veía a los instructores en sus labores. 40.2.2.

La demandante cumplía horarios de lunes a viernes de 6 am a 1 pm y de 1 a 9 pm. 40.2.3. El cumplimiento de las funciones no podía delegarse en otra persona, no tenía autonomía para establecer el horario o el lugar de trabajo, tampoco para determinar el número de aprendices del grupo de formación o para cambiar el pensum. 40.2.4. El lugar donde prestaba el servicio era el Sena Maicao y en las zonas rurales, pero no era ella quien lo definía pues no contaba con esa autonomía. 40.2.5.

Para ausentarse se manejaban unos formatos de permiso que tenía que presentar al supervisor. 40.2.6. La comunicación era con el supervisor o el coordinador académico a través del correo electrónico institucional que creaba y asignaba la institución. 40.2.7. No había diferencia entre los funcionarios de planta y la contratista y de hecho tenía que someterse al reglamento de la entidad. 26 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez 40.2.8.

Estaba vinculada a través de la modalidad de prestación de servicios profesionales. 40.3. Pedro Mejía Mendoza es administrador de empresas y trabaja como independiente. 40.4. Conoció a Rosmery Suárez Ramírez cuando fue su alumna en la universidad de La Guajira y volvió a encontrarse con ella en el año 2007 cuando ingresó a coordinar la oficina del Sena en la ciudad de Maicao, en aquella época se encontraba de subdirector del Centro Isidro Martínez Herrera.

En cumplimiento de su función conoció el equipo de trabajo y la demandante ya se encontraba vinculada en la institución y era quien lideraba la formación en el área de finanzas, esto es era instructora en esa área y atendía los grupos que se le asignaran en formación titulada. La institución imparte formación titulada y formación complementaria; ella estaba contratada para la formación titulada en la cual se le asignaban los grupos que debía atender según los requisitos de la programación del Sena por cada periodo de apertura de curso, con lo que cumplía con la misión para la cual era contratada.

Él se desvinculó en abril 2011 y ella continuó por más o menos 5 años más. 40.4.1. «Fu[e] jefe de ella porque […] coordinaba todo lo que se hacía de Maicao, después en 2012 se le contrató estando [él] vinculado no como coordinador de la oficina de Maicao sino como coordinador de contratistas año 2012, y 2013 estaba como subdirector el doctor Edgar Bonilla». 40.4.2.

Cualquier instructor para ausentarse debía avisar al coordinador con el objetivo de que el grupo no quedara sin atención y organizar para que otro instructor cubriera ese tiempo; no avisar no era lo permitido, lo procedente era avisar y compensar el tiempo después. 40.4.3. En la formación titulada el lugar para prestar el servicio era la sede del Sena en Maicao y si había alguna salida era por cuestiones de metodología del grupo, pero ella no tenía autonomía para fijar en formación titulada un sitio distinto a las instalaciones de la institución. 40.4.4.

Se manejan una programación estricta frente a los horarios y a los cursos y a cada instructor le son asignados y debía cumplir con ello con el ánimo de que cada instructor cubriera varios cursos en el lapso correspondiente, a lo que ella se ajustaba sin flexibilidad. 40.4.5. El Sena tiene el contenido de cada programa, su currículo, los objetivos a alcanzar en cada grupo, en lo que sí tenía autonomía era en la forma en cómo desarrollarlo, es decir, la metodología. Los recursos tecnológicos como video beam 27 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez o un tablero electrónico; ella hacía la solicitud y se le asignaban. 40.4.6.

El número de aprendices por salón era estipulado por la institución y ella cubría la formación y no tenía autoridad para cambiar la cantidad, pues el curso iniciaba con los matriculados que no podían ser menos ni más de los requeridos. 40.4.7. Se hacían reuniones por lo general semanales o cada 15 días, algunas para determinar cómo iba el desarrollo de los cursos.

Inicialmente se hacía una reunión entre los coordinadores de oficina de Riohacha, Centro Industrial, Centro Comercial en Riohacha y la sede en Maicao para definir los grupos y luego había una reunión con los instructores para designarles los cursos que iban a atender, el número de estudiantes y también se hacían reuniones para evaluar: constantemente él y en general los coordinadores de los centros estaban pendientes porque también debían presentar informes al subdirector Isidro Martínez con el ánimo de que él conociera como iba el desarrollo de cada uno los cursos.

La asistencia a las reuniones era parte de las funciones de los instructores y se programaban con antelación. En caso de comunicación por correo era a través de la dirección de correo institucional que se le creaba tanto al instructor como al aprendiz. 40.4.8. Todos cumplían con el reglamento del Sena en cuanto a horario de ingreso, de salida, la atención a los aprendices, la relación con los instructores, con los administrativos, con el personal de apoyo, cafetería, en algunas ocasiones inclusive la forma de vestir, con el cuidado de las instalaciones y que los aprendices hicieran buen uso de los elementos educativos «con todo eso por simple lógica».

El cual era uno solo para todos los instructores [contratistas y empelados de planta]. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 41. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Rosmery Suárez Ramírez y el Sena. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 42. De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Rosmery Suárez Ramírez suscribió contratos de prestación de servicios personales y profesionales como instructor en el área de contabilidad entre el 27 de diciembre de 2004 y el 11 de diciembre de 2016, tal y como se advierte en el clausulado de los contratos y en el certificado expedido por la entidad. 43.

En efecto, de dichos contratos y de los testimonios se advierte que efectivamente la demandante fue contratada por el Sena para prestar «servicios personales» o 28 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez «servicios profesionales» como instructora y sus obligaciones contractuales las realizaba afines a su profesión y a sus competencias como capacitadora y formadora, en atención a su experiencia laboral y conocimientos específicos; sin posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor, como se extrae de la cláusula de cesión incluida en todos los contratos en la que se manifestó que el contratista no podría cederlos total o parcialmente sin autorización previa y expresa del contratista, lo que no se probó o alegó que hubiese ocurrido; de lo que se sigue que era ella y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas.

Así las cosas, la prestación personal del servicio se encuentra acreditada. 44. Asimismo, de la valoración de las pruebas documentales está claro que Rosmery Suárez Ramírez cumplió con los objetos de los contratos de prestación de servicios mencionados anteriormente de manera personal, ello se evidencia de los reportes mensuales firmados por ella [del año 2016], en los cuales se detalla el cumplimiento de las funciones a él asignadas.

Además, de los correos electrónicos que demuestran su continua interacción con los funcionarios del Sena en los que se le convocaba a reuniones, jornadas pedagógicas y capacitaciones, se le asignaban horarios para impartir formación, se le proporcionaban directrices y se le requería información y formatos relacionados con el proceso de formación. 2.4.1.2.

Remuneración 45. Rosmery Suárez Ramírez recibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

Igualmente, obran comprobantes, formatos de pago de honorarios y certificados de disponibilidad presupuestal. 46. Así, contrario a lo indicado en el recurso de apelación en el que se insistió que a la demandante se le pagaron unos honorarios como característica propia de los contratos de prestación de servicios, pues, en efecto, resulta connatural a la celebración de un contrato que haya una contraprestación, la remuneración que percibió la demandante con ocasión a la prestación del servicio no está determinada por la sola enunciación de la naturaleza de la relación sino en la demostración de que percibió un pago como consecuencia de la prestación de un servicio, independientemente de su denominación, ya que es propio que la remuneración derivada de una relación contractual se denomine honorarios y de una laboral sea salario.

Luego, la calificación de honorarios por la sola característica de dicho tipo de contrato no enerva lo probado en el proceso. 47. Dicho en otras palabras, la contraprestación por la actividad desarrollada se tradujo en el pago de unos honorarios que permiten acreditar el elemento de la 29 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez remuneración a que alude el artículo 23 del CST pues, como se expuso, con independencia de la denominación que se le dé, con ello se logra acreditar que recibió unas sumas de dinero por la labor realizada. 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 48. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores o líderes de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena. 49.

Precisamente los testimonios de quienes en algunos lapsos fungieron como compañeros de trabajo de la demandante y el contenido de los contratos dan cuenta que el empleador impuso las condiciones de ejecución de la labor, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, pues Rosmery Suárez Ramírez en ejercicio de sus funciones cumplía un horario, seguía órdenes e instrucciones de los jefes inmediatos, no podía delegar sus labores de instructora en otra persona, además, que las desarrolladas debían realizarse de forma continua, no podía ausentarse libremente de su lugar de trabajo sin previa autorización del coordinador. 50.

En este punto, la Sala precisa que, tal y como lo certifica la subdirección del Centro Industrial y de Energías Alternativas la contratación de sus servicios profesionales se realizaba ante la carencia de personal de planta que atendieran los diferentes grupos de formación y la oferta educativa; además, por su perfil profesional, tal como quedó establecido en el acápite anterior. 51.

De la valoración en conjunto de los testimonios también se advierte que los horarios de los cursos de formación, los ambientes de aprendizaje y los grupos de aprendices eran asignados por el coordinador académico; que se guiaba por un programa de formación que contenía las competencias y los resultados de aprendizaje exigibles a todos los instructores; que las estructuras de los programas eran iguales; que cada programa de formación tenía unos contenidos preestablecidos por la institución y diseños curriculares específicos para cada área; que la coordinación académica era la encargada de informar al instructor el grupo al que le iba a impartir la formación, la cual se desarrollaba en las instalaciones del Sena o en diferentes municipios del departamento con recursos tecnológicos suministrados por esta; que debía participar de los comités, reuniones, jornadas 30 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez pedagógicas, talleres y capacitaciones; y que en caso de no poder asistir a impartir la formación, en comunicación con el coordinador, se debía acordar el tiempo para hacerlo o reponerlo.

En general, que para la ejecución de las obligaciones pactadas e impartir formación se debían seguir los principios o lineamientos fijados por la institución. 52. Además, de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato, debía cumplir con funciones como dar formación a los aprendices, asesorarlos, darles inducción, evaluarlos, subir los juicios evaluativos, participar en los comités de evaluación y seguimiento.

De acuerdo con lo señalado por los testigos, al ser el Sena una institución educativa las obligaciones que cumplía la demandante hacen parte de la labor misional de la institución. 53. Así pues, las manifestaciones realizadas en la audiencia de pruebas dejan ver que la actividad desplegada por Rosmery Suárez Ramírez se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo, y no bajo su propia dirección y gobierno. 54.

Lo que tiene respaldo en los correos electrónicos que dan cuenta de la asignación de cursos de formación complementaria; que le solicitaban informes sobre las horas de formación, reporte y socialización de los programas; la citaban a reuniones para verificar el cumplimiento de metas; le solicitaban realizar capacitaciones, asistir a reuniones y videoconferencias; como se observa, por ejemplo, en correos redactados en los siguientes términos: Del 21 de marzo de 2011 «Compensación días de semana santa Buenas tardes, por favor atender todas la directrices dadas por los coordinadores académicos en cuanto a la programación de los 3 sábados que hace mención el documento adjunto, se realizara estricto seguimiento al cumplimiento.

Favor tener en cuenta las recomendaciones de la presentación de cuentas si aplica para usted. Saludos» Del año 2013 «Les escribo para invitarlos a la primera reunión informativa de este afio, donde trataremos temas diversos. 1. Quienes asisten? Todo el personal. 2. Donde? Sena Maicao, sala de instructores. 3. Cuando? Jueves 16 de Enero de 2013. 4.

Que horas? 8:00 am. Adjunto encontraran un material muy importante para nuestro quehacer diario, la cual necesitamos que ustedes lo estudien a profundidad, ya que tenemos muchos cambios en cuanto a formación y Sofiaplus. Este año, asumiremos compromisos que requieren todo nuestro esfuerzo y dedicación, 31 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez la cual siempre nos hemos caracterizamos por ello.

Los espero puntual a todos Nota: Favor venir preparados para doble jornada» Del 9 de julio de 2016 «Compañeros, les recuerdo el cronograma definido para trabajar esta semana, continuando los dias 7 y 8 de julio a las 8 am en la sala de instructores. Les pido por favor su asistencia puntual ya que hay trabajos que se deben hacer en conjunto Reenvío el cronograma que se debe ejecutar en el transcurso de esta semana.

Por tanto mañana debemos estar a las 8 am en la sala de instructores para entregarles las instrucciones y la información que se requiere para realizar la jornada. Les pido el favor asistir, sobre todo a quienes no han asistido a las últimas reuniones. Les recuerdo a los contratistas que esta asistencia está inmersa en las cláusulas de su contrato y la no asistencia es un incumplimiento al mismo.

Los compañeros de planta, ya conocen sus compromisos realizados dentro de los parámetros de evaluación de desempeño.» Del 4 de octubre de 2016 «PROGRAMACION DE FORMACION COMPLEMENTARIA OCTUBRE - DICIEMBRE Atendiendo las instrucciones de la Dra Eufemia Pacheco, coordinadora académica del CIEA, Sede Maicao, envío adjunto la programación de la formación complementaria que se debe ejecutar en los meses de octubre a diciembre, teniendo en cuenta las necesidades del Centro.

Adicional a esto, para el caso de los contratistas, se relaciona la fecha de terminación de contrato, pidiendo que, por favor, la tengan en cuenta para la matrícula de los cursos en el mes de diciembre. Para dicho mes, se les pide que por favor, los paquetes de formación complementaria de los cursos que se van a matriculara, sean entregados a más tardar el 28 de noviembre con el fin de que los cursos inicien el 1 de diciembre, teniendo en cuenta que son muy pocos los días disponibles según fecha de terminación de contrato y el calendario académico de la entidad.» Del 10 de diciembre de 2016 «Estimados instructores con el propósito de poder verificar el registro de los juicios evaluativos en el aplicativo SOFIA para la vigencia 2016, se ha compartido la planilla denominada CONTROL DE VERIFICACIÓN JUICIOS EVALUATIVOS 2016 de esta manera se podrá contar con una relación de todas las fichas atendidas por cada uno de ustedes y a través de esto corroborar el registro de los juicios evaluativos sea Aprobado o No Aprobado de las diferentes competencias y resultados de aprendizajes asignadas a ustedes dentro de la programación académica vigencia 2016» (sic) [se resalta] 55.

Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia o autonomía, pues se realizaba un seguimiento y supervisión del cumplimiento de los horarios, impartía las directrices 32 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez y lineamientos del modelo pedagógico, preestablecía las competencias y el diseño curricular de los programas de formación, la citaban a reuniones periódicas y le señalaban el lugar (sede) en el que desarrollaría la labor. 56.

Aunado a que, por la misión encomendada al Sena se imparte una formación integral que atiende a los programas curriculares ofertados y a las políticas institucionales, el material de formación debe atender a estos parámetros, y tenía disponibilidad de los elementos de trabajo y recursos tecnológicos por parte de la entidad, e incluso las desarrolló en sus instalaciones y en diferentes municipios del departamento según las necesidades de la institución. 57.

En este punto, valga precisar que en el caso de la formación complementaria si bien es cierto el horario era concertado con los aprendices como lo exponen los testigos, el cumplimiento de un horario es apenas un indicio de la subordinación, y en cada caso deben analizarse las particularidades en que el servicio se prestó para determinar si aun cuando se acreditó el cumplimiento del horario, este es constitutivo del ejercicio del poder subordinante del empleador.

Para el sub judice, los reportes allegados de la formación impartida, aunque no fuera exclusivamente titulada, no enervan las consideraciones expuestas hasta ahora, relativas a la falta de autonomía e independencia en que la demandante ejecutó su labor además porque, aunque pudo haber concertado horarios con algunos grupos se allegaron correos donde la institución le programó y asignó otros para este tipo de formación. 58.

Además, de los contratos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, pues es incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 59.

Así, Rosmery Suárez Ramírez prestó sus servicios al Sena como instructora en las áreas contables [del 27 de diciembre de 2004 al 11 de diciembre de 2016, salvo sus interrupciones] en consideración con su formación y experiencia en la entidad, de lo que se advierte, además, la carencia de transitoriedad o excepcionalidad de la contratación, sin que por haberse presentado interrupciones entre los contratos se pueda llegar a la conclusión de una falta de ánimo de permanencia. 60.

Al respecto la Sala encuentra necesario resaltar que aun cuando los objetos contractuales no tienen igual descripción de labores y compromisos, todos giran en torno a desarrollar la labor de instructor en temas contables, los cuales resultan transversales en distintas áreas de formación, por lo que no puede considerarse que los denominados distintos objetos contractuales, como lo señaló la entidad en su recurso de apelación, enerven el propósito de contratarla con carácter permanente, ni desvirtúa el requisito de la subordinación, que se consideró 33 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez acreditado por el tribunal.

Además, que la labor se hubiese ejecutado en diferentes lugares o municipios del departamento de La Guajira, pone en evidencia, se insiste, el ejercicio del ius variandi por parte del Sena y demuestra que esta disponía de la labor de la demandante de acuerdo con los requerimientos propios de la entidad. 61. En este punto, la Sala precisa que los testimonios recepcionados, fueron precisos respecto de la forma de vinculación y ejecución de los contratos celebrados por la demandante, y además coincide con las documentales allegadas al plenario que dan cuenta del ejercicio del ius variandi por parte del Sena sobre la labor desarrollada por aquella. 62.

Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, en virtud de los cuales la Sala encuentra que las actividades exigidas para su ejecución necesariamente requerían de dependencia y subordinación, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues de acuerdo con el lapso por el cual fue contratada, es evidente que sus funciones no fueron temporales, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta. 63.

Lo expuesto se funda en que, durante los periodos de ejecución de los contratos celebrados con la entidad demandada, se comprometió a cumplir, entre otras, con las siguientes obligaciones «[s]eleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. [i]mplementar estrategias que permitan desarrollar la mentalidad emprendedora e innovadora en los aprendices del Centro de Formación. [c]umplir con el procedimiento Ejecución de la Formación Profesional Integral GFPI-P-006 versión vigente. [c]umplir con las actividades asociadas al modelo de autoevaluación institucional. [o]rientar el desarrollo del proceso formativo con el apoyo de las TIC (LMS) plataforma dispuesta por la entidad.

De igual forma se apoya en la TIC para realizar la gestión administrativa en el aplicativo dispuesto por la entidad (Sofía Plus). [p]articipar en eventos de inducción y reuniones programadas en el Centro de Formación. [e]ntregar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales. [a]plicar durante el periodo de duración del contrato, al proceso de certificación de competencias según normas de competencia que aplican a la función instructor, así como a los procesos que el SENA adelante para certificar habilidades pedagógicas.

Estas certificaciones deberán ser entregadas durante la ejecución del contrato al Supervisor. [c]apacitarse en el idioma inglés y aplicar a la certificación como mínimo nivel A2. [d]esarrollar las actividades adicionales que se requieran para la ejecución del contrato, tales como ajustarse a las políticas de comunicación del SENA y aplicación de las TIC (Manejar los sitios Web oficiales, utilizar correctamente los correos electrónicos, revisarlos periódicamente y contestar requerimientos;

El contratista deberá ejecutar su contrato conforme al Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol "SIGA" del SENA el cual se encuentra documentado en la plataforma Compromiso, para lo cual deberá conocer apoyar y participar en las actividades propias del SIGA y del MECI; velar por la correcta utilización de la imagen 34 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez institucional, reportar al área de comunicaciones de la Regional los eventos o actividades a realizar que requieran divulgación. [d]emás funciones que sean asignadas por el subdirector de centro o supervisor de contrato» (sic). [Se resalta]. 64.

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, en la medida en que debía seguir las directrices de la entidad, ya fuera las contenidas en el reglamento o las instrucciones entregadas por sus superiores [coordinador académico], de acuerdo con los proyectos formativos, metodologías de aprendizaje, programas curriculares vigentes y según el lugar, las actividades y horarios programados como se advierte en el alcance del contrato 45 en el que se dispuso «ALCANCE DEL OBJETO: Para el desarrollo del objeto establecido en la cláusula primera de este contrato, el CONTRATISTA se compromete a prestar servicios como instructor para impartir formación profesional dictando cursos así: (…) y se compromete a entregar en las fechas que el SENA estipule, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los horarios de formación del Centro Industrial y de Energías Alternativas», lo que deja ver que la actividad desplegada por la demandante se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo, se insiste, y no bajo su propia dirección y gobierno. 65.

Sobre el particular, la demandada trajo a colación una sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación en la que se señaló que de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios no era posible determinar la prestación del servicio de un instructor del Sena en forma continua e ininterrumpida, no obstante, para esta Subsección tal conclusión sí se puede derivar de las obligaciones pactadas pues en ellas se muestran los elementos propios de una relación sin independencia ni autonomía. 66.

En esa medida, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país»40, función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por la demandante, es decir, este ejecutó labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, pues la labor formadora es de carácter permanente. 67.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 40 Ley 119 de 1994, artículo 2. 35 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez 68.

Ahora, si bien es cierto que en la ejecución de un contrato de prestación de servicios por su propia naturaleza se establece la supervisión de este, en virtud de la coordinación de actividades entre las partes contractuales, tal y como lo señaló la demandada, también lo es que si tal coordinación desborda sus límites de modo que no quede duda de que el desempeño de las obligaciones se realizó sin autonomía e independencia, ello permitiría encontrar acreditada la subordinación como elemento diferenciador de una verdadera relación laboral, como ocurrió en este caso. 69.

Se aclara entonces que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»41. 70.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»42. 71.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices de los coordinadores o líderes de área de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares y el lugar de la formación, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 72.

Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 42 Ibidem. 36 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 73. De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, la demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»43, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 74.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, las demás pruebas documentales allegadas y los testimonios practicados. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 75. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 76.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación44 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 37 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 77.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 78.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 79. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»45. 45 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 38 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez 80.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la reclamación en sede administrativa fue presentada ante la entidad demandada el 3 de octubre de 2019, y que existieron interrupciones injustificadas superiores a 30 días hábiles entre los lapsos en que se declaró la existencia de una relación laboral, ello implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes; no obstante, sería del caso determinar que el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho acaeció antes del 5 de febrero de 2015; sin embargo, lo decisión recurrida se mantendrá incólume en este sentido en virtud del principio de non reformatio in pejus.

Lo anterior se advierte en el siguiente recuento: Contrato / orden Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles 445 27 de diciembre de 200446 8 de abril de 2005 - 24 4 de mayo de 2005 2 de julio de 2005 18 64 25 de enero de 2006 12 de abril de 2006 140 128 11 de octubre de 2006 16 de diciembre de 2006 120 70 23 de mayo de 2007 21 de diciembre de 2007 106 45 27 de febrero de 2008 15 de diciembre de 2008 45 36 19 de febrero de 2009 15 de diciembre de 2009 45 52 27 de enero de 2010 15 de diciembre de 2010 28 178 9 de marzo de 2011 2 de julio de 2011 59 675 7 de septiembre de 2011 13 de diciembre de 2011 45 67 7 de febrero de 2012 4 de julio de 2012 39 606 31 de julio de 2012 30 de diciembre de 2012 18 113 13 de febrero de 2013 12 de diciembre de 2013 31 248 5 de febrero de 2015 19 de diciembre de 2015 288 242 12 de febrero de 2016 11 de diciembre de 2016 37 81.

En efecto, la sentencia recurrida declaró la prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la ejecución de los contratos de prestación de servicios «445 de 2004, 24 de 2005, 64 de 2006,128 de 2006, 70 de 2007, 45 de 2008, 36 de 2009, 052 de 2010, 178 de 2011, 675 de 2011, 067 de 2012, 606 de 2012, 113 de 2013 y 0248 de 2015» y reconoció lo derivado del contrato 242. 82.

Según lo anterior, la interrupción que implicó el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva fue aquella que se presentó entre los contratos 113 de 2013 y 248 de 2015, pues el primero terminó el 12 de diciembre de 2013 y el segundo inició el 5 de febrero de 2015, plazo que aun descontando los días de vacaciones excedía por mucho los 30 días hábiles.

En tal sentido, y ante dicha interrupción, la oportunidad para que la demandante presentara la reclamación vencía el 12 de diciembre de 2016, sin que ello ocurriera, con lo cual la Sala está de acuerdo. No obstante, entre los contratos 248 y 242 si bien hubo una interrupción superior a 30 días, esta se encontraba justificada en el periodo de vacaciones según 46 Suspensión por 20 días con inició del 17 de enero de 2005 39 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez el calendario académico, pues se dio entre diciembre y enero.

En igual se sentido se ha determinado en anteriores oportunidades por esta subsección47. 83. En esa medida, de haberse excluido el periodo de vacaciones colectivas no se habría superado el término de 30 días y, por lo tanto, se hubiese llegado a la conclusión de que no existió solución de continuidad entre los contratos 248 y 242 y que, por lo tanto, los derechos laborales derivados de estos no prescribieron, no obstante, no se modificará la sentencia en este sentido pues con ello se desmejoraría la situación del apelante único y se desconocería el principio de la non reformatio in pejus, en tanto, el tribunal si la declaró respecto del contrato 248. 84.

No es necesario pronunciarse sobre las interrupciones anteriores pues en todo caso superaron la exigencia de los 3 años con los que contaba la demandante para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones correspondientes 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 85.

Con base en todo lo anterior, se establece que Rosmery Suarez Ramírez tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en el periodo comprendido entre el 12 de febrero y el 11 de diciembre de 2016 y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. 86.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas. 87.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por Rosmery Suarez Ramírez debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. 88.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 16 de mayo de 2024, radicado 63001- 23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022); del 13 de junio de 2024, radicado 63001-23-33-000-2022-00002-01 (5856-2022). 40 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez reconocer el reajuste salarial, esto es, las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios.

Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 89.

Esto, en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Con fundamento en ello, esta Sala ha señalado que, en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el contratista por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. 90. Lo explicado con anterioridad, es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a las cuales tendría derecho el demandante, para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC) y para el reajuste salarial; sin embargo, comoquiera que ello daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía reconocer las prestaciones «tomando como base para la liquidación prestacional el valor de los honorarios pactados en el referido contrato», y al ser la entidad el apelante único en este asunto no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 91.

Ha de aclararse que, la existencia de la relación laboral y el consecuente reconocimiento de derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una relación laboral, en efecto, no implica que se otorgue la calidad de empleado público, sino que es la expresión del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 2.5.

Costas 92. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 41 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 93.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 94. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma48. 95.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 96. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 97. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que hubo una relación laboral entre Rosmery Suárez Ramírez y el Sena entre el 27 de diciembre de 2004 y el 11 de diciembre de 2016, con algunas interrupciones y, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal a que haya lugar. Sin embargo, se confirmará la prescripción de las prestaciones dejadas de percibir antes del 12 de febrero de 2016, salvo lo relativo a los aportes a pensión por su carácter de imprescriptibles, a efectos de no desconocer el principio de non reformatio in peius.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 48 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 42 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00223-01 (4144-2023) Demandante: Rosmery Suárez Ramírez F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 15 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Rosmery Suárez Ramírez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG