w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 66001 23 33 000 2016 00025 01 (1078-2018) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 27 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1 La señora OLGA RAMÍREZ HORTA, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Municipio de Pereira, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Fs 10 A 24 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia La nulidad del acto administrativo No 21534 de 3 de junio de 2015 expedido por la secretaría de Educación del Municipio de Pereira, que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales derivados de esta.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad por el período comprendido entre el 5 de junio de 2002 hasta la fecha de la sentencia, en el evento en que continúe laborando, y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales. 1.2.
Fundamentos fácticos La señora OLGA RAMÍREZ HORTA relató que suscribió contratos de prestación de servicios desde el 5 de junio de 2002 en diferentes instituciones educativas del municipio de Pereira como auxiliar de servicios generales y aseo. Las funciones desarrolladas eran prestar los servicios de aseo a las instalaciones, muebles, planta física y dar apoyo operativo y asistencial.
Mediante Oficio No. 21534 de 3 de junio de 2015 el secretario de Educación del municipio de Pereira negó la reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral. 1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación. La demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; los Decretos 3135 de 1968, 3148 de 1968 y 1045 de 1978; y la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes.
Al exponer el concepto de violación aseveró que la entidad accionada desconoció la reiterada jurisprudencia de la Corte Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Constitucional 2 y de esta Corporación 3 y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó una verdadera relación laboral al pactar, mediante órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de funciones propias de una empleada de planta.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Pereira 4 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa: Sostuvo que, entre la demandante y ese ente territorial, existieron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de aseo y servicios generales en las instituciones educativas asignadas, en los cuales, no hubo subordinación ni continuidad, en el entendido que siempre concurrió interrupción entre estos.
Tampoco se le pagó un salario sino los honorarios correspondientes al contrato y no tuvo jefes inmediatos, se realizaron intervenciones y coordinaciones por los rectores para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Formuló como excepciones las de (i) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, toda vez que no se adeuda ninguna acreencia que tenga como causa un vínculo laboral y (ii) prescripción de las prestaciones reclamadas, porque transcurrieron más de tres años desde la suscripción de los contratos hasta la reclamación en sede administrativa.
3. AUDIENCIA INICIAL El 19 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda celebró audiencia inicial 5 en la que se declaró saneado el proceso 2 Sentencia C-154 de 1997. 3 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654 -2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-2000-04732 -01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001 -23-31-000-2000-03449 -01 (3074-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4Folio 64 5 Folios 217 a 220 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia y delimitó el litigio, en los siguientes términos: «[…] se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral entre el demandante (sic) y la entidad demandada, encubierta presuntamente a través de la suscripción de los contratos de prestación de servicios.»
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió fallo el 27 de julio de 2018, en el cual declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó al municipio de Pereira a reconocer a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de las órdenes de prestación de servicios correspondientes al período comprendido entre el 5 de junio de 2002 al 19 de diciembre de 2009 y del 1 de agosto de 2011 al 31 de octubre de 2015.
De igual manera condenó al ente territorial a pagar las cotizaciones correspondientes a pensión y salud durante el lapso referido y le ordenó tener en cuenta todo el tiempo laborado por la señora OLGA RAMÍREZ HORTA en el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales, y negó las demás pretensiones de la demanda.
Adicionalmente ordenó al municipio el pago compensatorio en dinero a la demandante de las dotaciones de vestido y calzado de labor causados entre el 5 de junio de 2002 al 9 de diciembre de 2002: 2 dotaciones del 29 de enero de 2003 al 12 de diciembre de 2003: 3 dotaciones del 3 de marzo de 2004 al 19 de diciembre de 2004, 2 dotaciones del 3 de febrero del 2005 al 15 de diciembre del 2005: 3 dotaciones del 1 de febrero de 2006 al 31 de agosto de 2006: 2 dotaciones del 1 de febrero del 2007 al 30 de noviembre Fs. 292 a 304 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia del 2007: 2 dotaciones del 21 de diciembre del 2008 al 30 diciembre del 2008, 3 dotaciones del 19 de enero del 2009 al 19 diciembre del 2009, 3 dotaciones del 1 de agosto del 2011 al 15 de diciembre del 2011: 1 dotación del 6 de enero del 2012 al 1 de diciembre del 2012: 3 dotaciones del 14 de enero del 2003 al 31 de noviembre del 2013: 2 dotaciones del 13 de enero del 2014 al 30 de noviembre del 2014: 2 dotaciones del 16 de enero del 2015 al 18 de abril del 201 5 y del 22 de junio del 2015 al 31 de octubre del 2015 2 dotaciones.
Como fundamento de la decisión, aseguró que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que la demandante laboró como auxiliar de servicios generales, como quiera que realizó las labores de aseos de las instalaciones, muebles y utensilios de la institución asignada por el municipio de Pereira en los lapsos relacionados anteriormente.
La demandante tenía la obligación de cumplir con un horario laboral convencional para desempeñar sus funciones, así mismo precisó que de los oficios desempeñados por esta no se pueden predicar algún grado de autonomía, por cuanto tales funciones deben ser continúas ante la limpieza de áreas educativas de la institución. En ese orden de ideas, resaltó que las actividades de la demandante obedecían al cumplimiento de las órdenes impartidas por el director del centro educativo en el que laboró, de tal manera que «en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de auxiliar de servicios generales y/o operativos.
Puntualizó que no operó la figura de la prescripción, comoquiera que los contratos celebrados desde el año 2002 al 2015, no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia presentaron interrupciones significativas en la prestación del servicio, toda vez que el período laborado entre el 18 de enero de 2010 a 31 de julio de 2011, fue a través de la empresa SERVITEMPORALES, y la reclamación presentada al ente territorial fue el 29 de mayo de 2015.
En cuanto a la indemnización por sanción moratoria, manifestó que la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectuará el reconocimiento de la relación laboral existente entre el demandante y el ente territorial, motivo por el cual, a partir de su ejecutoria empieza a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera.
Así mismo, ordenó pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió traslad ar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios. Sobre la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, aseguró que si bien la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 11 de mayo de 2017, en un caso similar señaló que no había lugar a esta porque no era una prestación social sino laboral, lo cierto es que se apartaba de esa decisión, toda vez que según lo previsto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1978 de 1989, el artículo 1 de la Ley 70 de 1988 y la sentencia C-995 de 2000 de la Corte Constitucional, «a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente» 7.
En cuanto a las demás solicitudes de la demanda afirmó que (i) no 7 Fol. 148 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia se probó la causación de horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y compensatorios, (ii) la prima de servicios no era aplicable a funcionarios del orden territorial conforme l a sentencia C-402 de 2013 expedida por la Corte Constitucional, (iii) no había lugar a la indemnización de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, toda vez que no existía constancia que se hubieren realizado efectivamente y (iv) el reembolso de la retención en la fuente es una cuestión tributaria ajena al objeto del litigio.
Condenó en costas a la parte demandada.
5. RECURSOS DE APELACIÓN. 5.1. La parte demandante 8 presentó recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, pues consideró que el reconocimiento de la relación laboral debió hacerse hasta el 3 de diciembre de 2016, fecha en que terminó la relación laboral. Así mismo, solicitó que se acceda a la pretensión de la sanción moratoria. 5.2.
El municipio de Pereira (Risaralda) 9 solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, pues resaltó que del acervo probatorio no se puede inferir la subordinación de la demandante por el despliegue de las labores propias del contrato que celebró, respecto del cual resulta lógico que la entidad contratante regulara su cumplimiento bajo la supervisión de la entidad territorial.
En ese orden de ideas, aseguró que no se configuró el vínculo laboral entre la señora OLGA RAMÍREZ HORTA con el municipio, porque su situación obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios y no se cumplió con la carga de probar el elemento de subordinación de toda relación laboral. 8 Folios 140 A 149 del expediente. 9 Folios 126 a 129 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante reiteró los argumentos indicados en el recurso de apelación. 6.2. La parte demandada insistió en las tesis expuestas en el recurso de alzada. 6.2 El ministerio público en el concepto fiscal, solicitó que la sentencia fuera confirmada, como quiera que se logró demostrar la relación laboral entre la demandante y el ente territorial.
(fl 175 a 178) II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 50 del CPACA10. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones 10 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 11 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embar go, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolv erá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramit ar y decidir el recurso, condenar en cos tas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar punt os íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver el siguiente interrogante: ➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de la relación laboral entre las partes? ➢ En caso afirmativo, será necesario establecer si operó o no la prescripción. Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 12 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: C armelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.
A Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199713, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 13 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.
De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 14. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 15.
En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debi do a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 16.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 17.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agos to de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, qu e no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encub rir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.
Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202118 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencio so Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.2 La utilización de intermediarios para enmascarar las relaciones laborales.
Respecto de la utilización de intermediarios para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia o subordinados.
Por ello, el Legislador consagró la prohibició n de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en mi sión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableci ó que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsable s por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 19. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentenc ia C – 855 de 2009 afirmó: «…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T- 291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T- 1119/08).
De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T -413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T - 353/08).
Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T -900/04)»20.
A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525 -2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 20 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4. Análisis del caso concreto. 4.1. Hechos demostrados. a). La prestación personal del servicio De las pruebas que reposan en el expediente se desprende que la señora OLGA RAMÍREZ HORTA celebró con el municipio de Pereira contratos estatales de prestación de servicios, como auxiliar de servicios generales. ❖ A folio 2 obra constancia expedida por la secretaria de educación, en la que se indica que el demandante prestó sus servicios con el municipio de Pereira desde el 5 de junio de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2014. ❖ Se allegaron las siguientes órdenes de servicio: No. contrato Fechas Valor Objeto SN (fl 12) 5-06-2002 a 28-06- 2002. $347.339 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales.
Suspensión 18 días SN (fl 13) 13-07-2002 a 9-12- 2002. $347.339 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. Suspensión 49 días SN (fl 14) 29-01-2003 a 11-04- 2003. $347.339 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. Suspensión 9 días Sn (fl 15, 16) 21-04-2003 a 4-07- 2003. $347.339 Prestar los servicios de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia auxiliar de servicios generales.
Suspensión 16 días SN (17, 18, 19, 20) 21-07-2003 a 12-12- 2003. $347.339 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. Suspensión 3 meses SN (fl 21, 22) 03-03-2004 a 30-06- 2004 $371.653 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. Suspensión 20 días SN (fl 23, 24) 21-07-2004 a 19-12- 2004 $371.653 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales.
Suspensión 1 mes y 2 días SN (fl 25, 26, 28) 03-02-2005 a 30-06- 2005 $505.027 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. Suspensión 17 días SN (fl 29, 30, 31, 18-07-2005 a 15-12- 2005 $757.540 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. Suspensión 1 mes y 15 días SN (fl 33, 34, 35, 36. 01-02-2006 a 31-08- 2006 $505.027 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales.
Suspensión 5 meses Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Certificación laboral expedida por SERVITEMPORALES, visible a folio 83 381 (fl 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43 01-02-2007 A 30-11- 2007. $530.278 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales.
Suspensión 1 mes y 20 días 501 (44) 21-01-2008 a 19-02- 2008 $565.329 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. Suspensión 12 días 1372 (fl 45 04-03-2008 a 30-12- 2009 $5.577.912 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. TRABAJÓ EN SERVITEMPORALES Del 18 de enero de 2010 al 31 de julio de 2011. 21 453 (fl 48 01-08-2011 a 15-12- 2011 $1.159.649 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales.
Suspensión 1 mes 567 (fl 52) 16-01-2012 a 15-03- 2012 $1.592.000 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. Suspensión 17 días 848 Fl 74 03-04-2012 a 01-12- 2012 $796.000 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. Suspensión 1 mes 415 Fl 59 a 69) 14-01-2013 a 31-11- 2013 $2.049.700 Prestar los servicios de auxiliar de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Como se observa de los contratos de prestación de servicio relacionados en el cuadro anterior, el objeto de estos era el siguiente, “prestar los servicios de auxiliar de servicios generales”. b) Certificación: La empresa SERVITEMPORALES certificó que la señora OLGA RAMÍREZ HORTA laboró como trabajadora en misión en la Alcaldía de Pereira – Secretaría de Educación, en calidad de auxiliar operativo del 18 de enero de 2010 a 31 de julio de 2011.
(fl 83). c) A folios 76 y siguientes, se encuentran los desprendibles de pago, realizados a la demandante. d) En la audiencia de pruebas, realizada el 17 de mayo de 2017, el apoderado de la parte demandante desistió de los testimonios, desistimiento que fue aceptado por el despacho sustanciador. (cd 104). servicios generales.
Suspensión 1 mes y 12 días 11100601 (fl 70) 13-01-2014 a 30-11- 2014 $2.268.335 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. Suspensión 1 mes y 15 días 11100586 (fl 74) 16-01-2015 a 18-04- 2015 $2.533.428 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales. Suspensión 2 meses y 21 días 11101915 (fl 75) 22-06-2015 a 31-10- 2015 $3.800.142 Prestar los servicios de auxiliar de servicios generales.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5. Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio, se colige que la señora OLGA RAMÍREZ HORTA prestó sus servicios de auxiliar de servicios generales y/o operativos en varias instituciones educativas del municipio de Pereira como se pudo colegir de las órdenes de servicios anteriormente referenciadas.
Análisis de los elementos de la relación laboral: ✓ La prestación personal del servicio: En ese sentido, se observa que el objeto común de los contratos consistió en que la contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con el municipio de Pereira a prestar los servicios auxiliares de servicios generales, cuyo objeto era suministrar los servicios de auxiliar de servicios generales y operativo, realizando la limpieza de las zonas educativas de la institución, como aulas, baños, zona recreativa, etc. ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no es objeto de debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que la señora OLGA RAMÍREZ HORTA prestó sus servicios en las distintas instituciones educativas, asignadas para ello por parte del municipio de Pereira, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios. ✓ Subordinación y dependencia Ahora bien, en el asunto sub judice no se evidencia que se haya demostrado la subordinación, pues si bien es cierto se allegan los diferentes contratos de prestación de servicio, en donde se denotan los objetos de los mismos, no se observa con claridad dicho elemento.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En esa medida, a diferencia de lo resuelto por el a quo, la Sala de Decisión considera que no se acreditó la subordinación puesto que además de los contratos de prestación de servicios, no existe otra prueba en el expediente que demuestre que la señora OLGA RAMÍREZ HORTA estuvo sometida de forma permanente y continuada a las órdenes de un superior.
En ese sentido, no es suficiente que en el objeto de los contratos se determinaran labores de limpieza en las instalaciones educativas, en la planta fisca, en los muebles, baños, utensilios y zonas recreativas, sino que era necesario tener certeza sobre las condiciones de lugar, tiempo y modo en que se desarrollaron las funciones asignadas.
En ese orden de ideas, aunque se aceptara que en las instituciones educativas se realizaban las labores de limpieza y aseo, y que estas eran ejecutadas por la demandante, no se tiene certeza de la forma en que recibía las órdenes, de la persona que las impartía, del horario al que estaba supeditada y del grado de autonomí a que tenía, es decir, son varios los cuestionamientos que existen en relación con la manera en que prestó el servicio, de ahí que la Sala no llega a la convicción sobre la configuración de la subordinación. Así las cosas, a diferencia de lo concluido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para esta Sala no es posible establecer la subordinación, sobre todo cuando no se allegaron más pruebas al expediente diferentes a los contratos de prestación de servi cio, por consiguiente, la sentencia de primera instancia será revocada para, en su lugar, negar las pretensiones del medio de control. 5.
Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justic ia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 4 22 y 823 del artículo 365 del Código General del Proceso la Sala condenará en costas a la parte demandante, toda vez que se revocará totalmente la sentencia del inferior y la parte contraria intervino activamente en el curso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora OLGA RAMÍREZ HORTA y, en su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante conforme lo dispuesto en la parte considerativa de esta sentencia. 22 «4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias » 23 «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación ».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2016 00025 01 (1078-2019) Demandante: OLGA RAMÍREZ HORTA 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CUARTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE