1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56.048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia TEMAS: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO – No se configuró – ALLANAMIENTO Y DE COMISO DE MATERIALES – cumplió requisitos de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad – Omisión del deber de mitigar el propio daño. Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte actora pretende que se declare la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que incurrió al (i) ordenar el allanamiento de los locales comerciales de propiedad de los señores Yaneth Constanza Rocha, Omar Gutiérrez León y Martha Liliana Vásquez Ramírez, e (ii) incautar la mercancía hallada al interior de estos establecimientos, lo cual les impidió comercializar dichos elementos durante más de dos (2) años.

Alegan los accionantes que dichas fallas le causaron daños, cuyo resarcimiento persiguen en el presente proceso. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 2 de junio de 2015, mediante la cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta, dispuso, lo siguiente (transcripción literal): “PRIMERO: DECLARASE administrativamente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión del allanamiento e incautación efectuada en los locales comerciales de propiedad de los señores YANETH CONSTANZA ROCHA, OMAR GUTIÉRREZ LEÓN y MARTHA LILIANA VÁSQUEZ RAMÍREZ.

“SEGUNDO: CONDÉNESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al pago de las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios de orden moral: Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 2 Para el primer grupo familiar: Yaneth Constanza Rocha 60 smlmv Efraín Ricardo López Forero 30 smlmv David Norberto Plata Rocha 30 smlmv Jairo Andrés Plata Rocha 30 smlmv Nikkol Valeria López Rocha 30 smlmv Para María Helena Rocha Riveros 30 smlmv Para el segundo grupo familiar: Omar Gutiérrez León 60 smlmv Thomas Gutiérrez Umaña 30 smlmv Para el tercer grupo familiar: Martha Liliana Vásquez Ramírez 60 smlmv Santiago Moreno Vásquez 30 smlmv “TERCERO: CONDENESE a la entidad accionada al pago de perjuicios materiales a favor de YANETH CONSTANZA ROCHA, OMAR GUTIÉRREZ y MARTHA LILIANA VÁSQUEZ RAMÍREZ, en las modalidades de daño emergente y de lucro cesante en abstracto, de conformidad con los artículos 172 del C.C.A. y 137 y 307 del C.P.C. de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta providencia. “CUARTO: CONDÉNASE a la entidad accionada al pago de las siguientes sumas de dinero por concepto de daños causados a bienes constitucionales las siguientes sumas: Yaneth Constanza Rocha 70 smlmv Omar Gutiérrez León 70 smlmv Martha Liliana Vásquez Ramírez 70 smlmv “QUINTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”. 2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 30 de enero de 20121, por los siguientes grupos familiares: i) Yaneth Constanza Rocha (víctima directa) Efraín Ricardo López Forero (esposo), María Helena Rocha Riveros (madre), Nikkol Valeria López Rocha, David Norberto y Jairo Andrés Plata Rocha (hijos); ii) Omar Gutiérrez León (directamente afectado), Pola Andrea Umaña Leal (esposa) y Thomas Gutiérrez Umaña (hijo) y iii) Martha Liliana Vásquez Ramírez (víctima), Brayan Andrés Moreno Falla (esposo), Santiago Moreno Vásquez (hijo) y Alba Luz Falla Londoño (suegra). 1 Folio 311 del cuaderno 1.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 3 3. Las pretensiones, hechos principales y fundamentos de la demanda son, los siguientes Pretensiones 4. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que le fueron irrogados, como consecuencia del allanamiento a sus establecimientos de comercio y el decomiso de los equipos móviles que tenían al interior de aquellos, lo que, a su juicio, les impidió comercializar dichos elementos durante dos (2) años y cinco (5) meses. 5.

Por lo anterior, estimó la solicitud indemnizatoria en: i) 100 S.M.L.M.V., para los directamente afectados y 50 S.M.L.M.V., para las víctimas indirectas, por perjuicios morales; ii) $159’.500.000, $87’000.000 y $217’000.000, a favor de Yaneth Constanza Rocha, Omar Gutiérrez León y Martha Liliana Vásquez Ramírez, respectivamente, por lucro cesante; iii) $17’364.876, para Yaneth Rocha, $21’877.345, para Omar Gutiérrez León y $20’030.636, para Martha Liliana Vásquez Ramírez, por concepto de daño emergente y iv) 100 S.M.L.M.V., para las víctimas directas y 50 S.M.L.M.V., para cada uno de sus familiares2.

Hechos 6. Como supuesto fáctico de las pretensiones, se indicó que los señores Yaneth Constanza Rocha, Omar Gutiérrez León y Martha Liliana Vásquez Ramírez eran propietarios de los locales comerciales denominados NEWCELL, CLOFACEL y AFTERCELL, respectivamente, ubicados en el centro comercial El Parque de Villavicencio, los cuales prestaban los servicios de reparación y comercialización de celulares. 7.

Se precisó que, con ocasión de una llamada que realizó un sujeto que se identificó como José, quien señaló que los teléfonos que allí se vendían eran hurtados y de dudosa procedencia, el 14 de julio de 2008, el Fiscal Cuarto Seccional de Villavicencio ordenó el allanamiento de los referidos establecimientos, el cual que se llevó a cabo el 30 de julio siguiente. 8.

Se resaltó que en dicho operativo se incautaron equipos móviles, computadores, memorias USB, entre otros artículos, los cuales permanecieron bajo custodia del ente acusador durante un período de dos (2) años y cinco (5) meses, mientras se adelantaba la respectiva investigación en contra de Yaneth Constanza Rocha, Omar Gutiérrez León y Martha Liliana Vásquez Ramírez, por el delito de receptación. 2 Folios 3 a 15 del cuaderno 1.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 4 9. Se afirmó que el 21 de octubre de 2010, la Fiscalía Diecinueve Seccional de Villavicencio archivó el proceso tramitado en contra de los referidos demandantes, por cuanto consideró que no existía indicio alguno sobre la ilicitud de los bienes incautados, razón por la cual, ordenó la devolución de los mismos. 10.

Se concluyó que el órgano instructor incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, al allanar sus establecimientos comerciales e incautar algunos de los elementos y equipos que se encontraban en éstos. La defensa 11. El 6 de agosto de 20123, el a quo admitió la demanda. La Fiscalía General de la Nación presentó el escrito de contestación de manera extemporánea4.

Alegatos 12. Surtida la etapa probatoria5, en auto del 24 de septiembre de 20146 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 13. La Fiscalía General de la Nación alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, tras señalar que, de conformidad con lo establecido en la Ley 906 de 2004, el competente para determinar la legalidad del allanamiento y su continuidad es el Juez de Control de Garantías. 14.

A renglón seguido, sostuvo que en el proceso no obraban elementos de juicio que permitieran acreditar el daño moral y la pérdida patrimonial que afirmaron haber 3 En proveído del 31 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo del Meta inadmitió la demanda por carecer de requisitos formales. Folios 47 y 51 del cuaderno 1. Folios 312 a 315 y 318 a 319 del cuaderno 1. 4 La fijación en lista se realizó entre el 27 de noviembre de 2012 y el 10 de diciembre siguiente (folio 331 del cuaderno 1) y la entidad demandada allegó el escrito de contestación el 12 de diciembre siguiente (folios 332 a 364 del cuaderno 1). 5 En auto del 28 de febrero de 2013, el a quo decretó como pruebas los documentos allegados con la demanda -certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Villavicencio, registros civiles de nacimiento y de matrimonio, partida eclesiástica de matrimonio, tabla de precio de equipos móviles a julio de 2008, proferida por la gerente de servicios de COMCEL, actas de allanamiento, incautación y entrega de bienes y providencia que ordenó el archivo.

Folios 56 a 306 del cuaderno 1-. Además, ofició a la Fiscalía 19 Seccional de Villavicencio, para que remitiera copia auténtica del proceso penal adelantado en contra de los aquí demandantes -cuadernos de pruebas 1 y 2-. Finalmente, ordenó recepcionar las declaraciones de Indira Faisuly Herrera Moreno, Mauricio Eduardo Castro Gutiérrez, Gloria Nancy Torres Cuellar, Milena Pineda Ramírez, Leticia Forero Ladino, Fredy Yoani Cruz Gutiérrez, quienes dieron cuenta del allanamiento e incautación de los equipos móviles que comercializaban los aquí demandantes en sus establecimientos y de los perjuicios que dicho procedimiento les causó -folios 377 a 410 del cuaderno 1 y Folios 421 a 428 del cuaderno 2-.

Folios 56 a 306, 6 Folio 432 del cuaderno 2. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 5 padecido los demandantes, con ocasión de la investigación adelantada en su contra por el delito de receptación7. 15.

La parte actora insistió en la responsabilidad del ente investigador, bajo el título de imputación de falla en el servicio, consistente en el allanamiento e incautación de los bienes que comercializaban al interior de sus establecimientos, lo cual les impidió disponer de dicha mercancía durante más de dos (2) años8. 16. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

La decisión 17. Al definir el caso, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda9. 18. De manera introductoria, el a quo precisó que el caso objeto de estudio sería analizado bajo el título de imputación de error jurisdiccional, debido a que el daño alegado se ocasionó con la expedición de la providencia del 14 de julio de 2008, por medio de la cual el Fiscal Cuarto Seccional de Villavicencio ordenó el allanamiento y registro de los establecimientos comerciales NEWCELL, COFLACEL Y AFTERCELL. 19.

Dentro de ese contexto, argumentó que el ente acusador no cumplió con el sustento jurídico necesario para realizar el operativo cuestionado, debido a que se fundó en una llamada telefónica por un sujeto que no se identificó plenamente. Basado en esta circunstancia, concluyó que el aludido procedimiento no contó con elementos materiales verosímiles que permitieran evidenciar, de manera certera, que la mercancía que vendían los demandantes en los referidos establecimientos eran hurtados. 20.

Como consecuencia de lo anterior, reconoció perjuicios materiales, morales y por concepto de daño a bienes convencional y constitucionalmente protegidos a favor de los accionantes, en los términos indicados al inicio de esta sentencia. Finalmente, no indemnizó a los señores Brayan Andrés Moreno Falla y Paola Andrea Umaña Leal, por daño moral, en atención a que no acreditaron la afectación emocional que padecieron como terceros damnificados.

II. LOS RECURSOS INTERPUESTOS Recursos de apelación 7 Folio 433 del cuaderno 2. 8 Folios 435 a 448 del cuaderno 2. 9 Folios 451 a 490 del cuaderno principal. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 6 21.

Inconforme con la decisión en comento, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar que en el presente asunto no se demostró una falla que le resulte atribuible, por cuanto las decisiones por medio de las cuales ordenó el allanamiento y, posteriormente, el archivo del proceso, fueron proferidas dentro del marco legal y con fundamento en los elementos de convicción allegados al proceso penal, por lo que no podía predicarse que las mismas fueron injustas, desproporcionadas o arbitrarias10. 22.

A su turno, la parte actora también presentó recurso de apelación. Solicitó reconocer perjuicios morales a favor de Paola Andrea Umaña Leal y Brayan Andrés Moreno Falla, dado que, en su criterio, las pruebas que militan en el proceso acreditan que aquellos son los compañeros permanentes de Omar Gutiérrez León y Martha Liliana Vásquez Ramírez, respectivamente. 23.

Además, señaló que se debía reconocer perjuicios por la afectación al buen nombre que padecieron los referidos demandantes, toda vez que los medios de comunicación los expusieron como “una familia de delincuentes”11. 24. En proveído del 10 de febrero 201612, esta Corporación admitió los recursos de apelación formulados por las partes, y el 27 de abril siguiente corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto en los términos del artículo 212 del C.C.A.13. 25.

La parte actora ratificó los argumentos expuestos a lo largo del litigio14. 26. El ente acusador insistió que sus actuaciones se ajustaron al cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente le fueron encomendadas, contenidas en los artículos 250 de la Constitución Política y 120 del Código de Procedimiento Penal, lo que la obligaba a adelantar una investigación penal frente al informe de policía judicial que fue puesto a su conocimiento. 27.

Seguidamente, solicitó que se niegue el reconocimiento de perjuicios morales, toda vez que la supuesta afectación grave que padecieron los accionantes no puede demostrarse “con una prueba testimonial rendida por particulares que no cuentan con formación profesional, para valorar la diferencia ente una afectación notoria y profunda de una meramente superficial”. 10 Folios 502 a 507 del cuaderno principal. 11 Folios 494 a 501 del cuaderno principal 12 Folio 552 del cuaderno principal. 13 Folio 554 del cuaderno principal. 14 Folios 556 a 559 del cuaderno principal.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 7 28. Indicó que el a quo erró al proferir condena en su contra por daños a bienes y derechos convencional y constitucionalmente protegidos, debido a que, de un lado, no constató que la afectación comprometiera directamente la dignidad humana de los demandantes y, por otro, privilegió la compensación a través de medidas pecuniarias, desconociendo los parámetros fijados sobre ese aspecto por esta Corporación15. 29.

El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia, tras señalar que el ente investigador incurrió en un error judicial, debido a que la Fiscalía Cuarta Seccional de Villavicencio ordenó el allanamiento sin contar con material probatorio suficiente para adoptar dicha decisión.16. 30. Mediante memorial allegado el 27 de enero de 2020, la parte actora solicitó tener en cuenta el fallo de tutela del 15 de noviembre de 2019, por medio del cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018.

Lo anterior, con el objetivo de que esta Corporación aplique al sub examine la teoría objetiva en materia de privación injusta de la libertad17. III. C O N S I D E R A C I O N E S 31. No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad o a volver sobre la definición de su competencia, se procede a resolver el recurso de apelación indicado.

Problema jurídico 32. El aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si la Nación – Fiscalía General de la Nación es responsable por los daños irrogados a los demandantes, al ordenar el allanamiento de los locales de propiedad de los señores Martha Liliana Vásquez Ramírez, Omar Gutiérrez León y Yaneth Constanza Rocha e incautar los elementos que comercializaban en éstos.

Finalmente, en caso de que se concluya la responsabilidad patrimonial de la demandada, se estudiará si resulta procedente o no reconocer perjuicios morales e inmateriales en favor de los señores Paola Andrea Umaña Leal y Brayan Andrés Moreno Falla, así como los perjuicios por la afectación al buen nombre de los demandantes, en los términos del recurso de apelación. 15 Folios 560 a 564 del cuaderno principal. 16 Folios 576 a 581 del cuaderno principal. 17 Folios 586 a 606 del cuaderno principal.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 8 Lo probado 33. De los elementos de convicción allegados al expediente, esta Subsección encuentra probados como hechos relevantes, los siguientes: - El informe No. 226 del 28 de agosto de 2007, la policía judicial del C.T.I. de Villavicencio da cuenta de que un sujeto que no reveló su identidad, dio a conocer que en algunos locales del centro comercial El Parque, entre ellos, los de propiedad de las señoras Liliana Vásquez y Yaneth Rocha, se estaba promoviendo labores de receptación de equipos celulares, al parecer hurtados.

En tal virtud, se desplazaron hasta el referido establecimiento, con el fin de establecer la veracidad de dicha información y, al llegar a ese lugar e indagar a personas cercanas al sector, evidenciaron que en ese sitio se negociaban equipos móviles de dudosa procedencia. Así se constata en su texto, cuyo tenor literal es el siguiente: (transcripción literal, con posibles errores incluidos)18: “Se recibe información por parte de una fuente humana, quien no reveló su identidad por cuestiones de seguridad, argumentando que en varios locales del centro comercial El Parque, se viene llevando a cabo diariamente, la compra y venta de celulares hurtados, menciona la fuente que en los locales No. 9 administrado por el señor BRAYAN, local No. 18 por alias CACHIVAN, local 19 administrado por alias SAPO TONTO, éste último cuando acumulan gran cantidad los lleva a la ciudad de Bogotá donde son vendidos, igualmente informa que alias SAPO TONTO, está adecuando el local No. 14 para la compra de estos celulares, así mismo el local No. 21 administrado por Yaneth.

“(…). “Se realizó desplazamiento hasta el centro comercial denominado EL PARQUE … donde se ubicaron los locales mencionados en el respectivo reporte, obteniendo la siguiente información de cada uno de ellos: Local No. 9, actualmente funciona el establecimiento comercial con razón social AFTERCELL, atendido por la señora LILIANA VÁSQUEZ y BRAYAN MORENO, prestan los servicios de activación de equipos celulares en prepago y planes postpago, asimismo venta de accesorios, tarjetas prepago y equipos de reposición … Local No. 21, funciona NEWCELL, prestan los servicios técnicos en reposición de equipos nacionales e importados, es atendido y administrado por la señora YANETH ROCHA.

“De acuerdo a la información se indagó a algunas personas del sector quienes no aportaron sus datos por cuestiones de seguridad e informaron que en dicho centro comercial en algunos locales se realizan muchas negociaciones con los celulares que hurtan en el centro y otros sectores de la ciudad, pero que donde más se presenta dicha situación es en los locales 9 y 18, ya que los administradores de esos negocios le pagan más 18 Folios 6 a 9 del cuaderno de pruebas 2.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 9 plata por cada celular robado, que dichas negociaciones las efectúan de manera muy rápida para no ser detectados, así mismo que allí poseen programas de software ilegal para realizar la apertura de las bandas de los equipos hurtados” (se destaca). - Debido a que no fue posible tener contacto con la fuente original que proporcionó la anterior información, el investigador Jorge Eliécer Sastoque Díaz, se trasladó hacía el mencionado establecimiento comercial para adelantar labores de inteligencia tendientes a determinar si en esos locales comerciales se estaba o no ejerciendo una actividad ilícita.

Como consecuencia de ello, indicó que recibió una llamada de un sujeto que se identificó como José, quien le informó que los negocios que se habían relacionado en el primer informe no coincidían en su mayoría, dado que habían sido modificados o trasladados de lugar. Así lo consignó en el informe de campo FPJ-10-112 del 7 de abril de 2008 (transcripción literal, con posibles errores incluidos)19: “Me desplace al Centro Comercial el Parque y con la finalidad de obtener información sobre los hechos relacionados con la compra y venta de celulares de dudosa procedencia, indagué a personas propietarias y empleadas de los locales comerciales que funcionan a sus alrededores quienes no quisieron aportar información, algunos temerosamente argumentaron que a ese Centro Comercial constantemente se ven llegar muchachos de los sectores conocidos como ollas lo que representa inseguridad en el sector.

Es así que en varios sitios comerciales dejé mi nombre y número telefónico de la oficina. “Posteriormente, recibí una llamada telefónica de una persona quien se identificó como JOSÉ, manifestando tener información relacionada con personas y locales del Centro Comercial El Parque, que se dedican a la compra y venta de celulares hurtados, argumentando que se estará comunicando al número aportado a fin de brindar datos que conlleven al desmantelamiento de esta actividad ilícita; sin embargo, se logró indagar a la fuente sobre los locales que se relacionan en el informe inicial, argumentando que en su mayoría no coinciden puesto que a estos locales les han hecho reformas y otros han cambiado de lugar dentro del mismo centro comercial, por tanto agregó que en otra oportunidad nos brindaría detalladamente los nombres de las personas y la ubicación de los locales que en la actualidad se dedican a la compra y venta de celulares hurtados”. - En informe ejecutivo No. 245 del 7 de julio de 2008, la policía judicial del C.T.I., basada en los hallazgos derivados de las labores de verificación e investigación que ofrecían creíble y relevante evidencia acerca de la posible compraventa de equipos móviles hurtados en los locales Nos 9, 18ª, 19, 20 y 21, solicitó a la Fiscalía Cuarta Seccional de Villavicencio ordenar el allanamiento de estos establecimientos, con el propósito de establecer a ciencia cierta si los bienes que comercializaban eran 19 Folios 18 a 20 del cuaderno de pruebas 2.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 10 producto o estaban relacionados con actividades ilícitas. La petición en comento, se sustentó así (se transcribe de forma literal, con errores incluidos)20: “El 25 de abril de la presente anualidad la fuente identificada como JOSE se comunicó … aportando información referente al centro comercial El Parque, agregando que personas de algunos locales se dedican a la compraventa y comercialización de celulares hurtados, para este fin utilizan equipos de sistemas con programas especializados para realizar modificaciones en el software original, tales como cambiar números de email y apertura de bandas, agrega la fuente que estos cambios lo hacen con la finalidad de evitar inconvenientes y facilitar la venta de estos equipos celulares que en su mayoría los propietarios de estos locales comerciales se los compran a los ladrones.

Por otra parte, también agregó la fuente que los celulares que se observan en las vitrinas y que aparentemente son nuevos, son equipos hurtados, sino que son maquillados cambiándoles las carcasas viejas por nuevas y en su mayoría no cuentan con documentación legal. La fuente también indicó que esa conducta se puede corroborar con las empresas de telefonía celular que es donde aparecen registrados estos móviles como hurtados, para esto hay que tener en cuenta el email electrónico o el estiquer (sic) donde registrado el número de serie del equipo, que generalmente se lo quitan para evitar su identificación. “Igualmente previno que en la actualidad los locales que más se dedican a la compraventa y posterior comercialización de equipos de celulares hurtados, son: Local No. 9 de nombre AFTERCELL … atendido por LILIANA … Local 18ª … de razón social Celucami.com, de propiedad del señor Carlos Iván Moreno, conocido como CACHIVAN, … Local 19 … atendido por el señor CARLOS y conocido como PIRAÑA … Local No. 20 de nombre COFLACEL … de propiedad del señor Omar Gutiérrez … Local No. 21 de nombre NEWCELL … atendido por la señora YANETH … “Complementando las labores investigativas del caso, se consultó por los procedimientos para establecer la ilicitud de los equipos celulares, para ello, se dialogó con personal de las empresas de telefonía celular, quienes están de acuerdo, al asegurar que en sus bases de datos se encuentran los móviles registrados como hurtados, donde es esencial verificar el email electrónico o el número original de serie del equipo, mismo que se plasma en un estiquer (sic).

Sin embargo, se debe tener en cuenta que dicho estiquer (sic) generalmente es retirado, pues de esta forma se evita la identificación del celular, además también el email electrónico también es cambiado a través de programas de software y que al realizarle este cambio no aparecen como vendidos por las actuales empresas de telefonía celular, por tanto, es un equipo de dudosa procedencia. “Al hacer un sondeo con la comunidad se puede verificar que el citado centro comercial y esencialmente los locales aquí descritos, son ampliamente 20 Folios 29 a 34 del cuaderno de pruebas 2.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 11 conocido como sitios de comercialización de equipos celulares hurtados, pues cualquier persona a la que le hayan hurtado o se le haya perdido el equipo, inmediatamente acude al centro comercial, donde generalmente encuentra su celular, pero para poder recuperarlo tiene que pagar un precio establecido por los mencionados sujetos.

“También es preciso señalar que en repetidas ocasiones radioescuchas han llamado a las emisoras locales formulando quejas relacionadas con este tráfico de celulares, además acusan a las autoridades por sus omisiones y su pasividad frente a dicho flagelo … se intentó obtener registros de las mencionadas llamadas, no obstante, en las emisoras afirmaron no haber hecho ninguna anotación al respecto.

“Otro de los aspectos verificados, es que los celulares que allí se comercializan por lo general no cuentan con los documentos legales para ser vendidos, no existen facturas de compra, algunos locales no han hecho los trámites ante la Cámara de Comercio para su funcionamiento, situación que deja entrever la ilicitud de dicha actividad.

“Así las cosas, me permito solicitar que se expidan órdenes de allanamiento … con el fin de recolectar, a través de incautaciones, EMP y EF de interés para la presente investigación como son celulares que no tengan sus facturas de compra y equipos de dudosa procedencia, los que posteriormente serán enviados al personal experto para su estudio técnico” (se destaca). - Por estimar que los informes de policía judicial contenían motivos fundados para decretar el procedimiento solicitado por el C.T.I., el 14 de julio de 2008, el Fiscal Cuarto Seccional de Villavicencio ordenó el allanamiento21 de los referidos establecimientos de comercio22, entre ellos, los denominados NEWCELL23, COFLACEL24 y AFTERCELL25.

Dicho procedimiento se llevó a cabo el 30 de julio siguiente. - En informe de registro y allanamiento FPJ-19 del 31 de julio de 2008, suscrito por el investigador Jorge Eliecer Sastoque Díaz, el C.T.I. comunicó al Fiscal Cuarto Seccional de Villavicencio, que se decomisaron algunos elementos encontrados al interior de los establecimientos comerciales, debido a que las personas que atendieron la diligencia no aportaron documentación para acreditar su propiedad, 21 El allanamiento consiste en el ingreso a un domicilio para el registro del lugar en búsqueda de objetos o personas relacionadas con un supuesto delito, como parte de una investigación. 22 Folios 38 a 40 del cuaderno de pruebas 2. 23 De conformidad con las actas de incautación de elementos, de registro y allanamiento obrantes a folios 69 a 78 del cuaderno 1. 24 Tal como se desprende de las actas de incautación de elementos, de registro y allanamiento que reposan a folios 137 a 147 del cuaderno 1. 25 Según las actas de incautación de elementos, de registro y allanamiento que obran a folios 226 a 133 del cuaderno 1.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 12 como tampoco explicaron la procedencia de los mismos. Por lo anterior, procedió a relacionar los objetos incautados así26: Lugar donde fueron encontrados Identificación y descripción Local No. 9 denominado AFTERCELL 64 celulares; 1 CPU; 1 maletín con CDS de varios softwares sin licencia y 1 caja con puerto de red. Local No. 20 denominado COFACEL 60 celulares; 6 tarjetas sim card; 2 bluetooth; 1 computador portátil; 1 CPU y 1 tooolbox.

Local No. 21 denominado NEWCELL 36 celulares; 1 CPU y 1 memoria extraíble. - En proveído del 31 de julio de 200827, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio accedió a la solicitud elevada por el ente acusador, en el sentido de impartir legalidad a la orden emitida el 14 de julio de esa anualidad, a la diligencia de allanamiento ejecutada el 30 de julio siguiente y a la incautación de los elementos hallados al interior de los locales comerciales Nos. 9, 18ª, 19, 20 y 21.

Ello, en consideración a que los referidos procedimientos cumplieron con las normas constitucionales y legales exigidas para tales fines. - El 11 de agosto de 2008, la señora Yaneth Constanza Rocha, en ejercicio del derecho de petición, solicitó que se le informara si era objeto de alguna investigación penal y si frente a los 36 elementos incautados en el Local 21, se realizó la audiencia de legalización. Finalmente, señaló que en el evento en el que no se hubiere efectuado la anterior diligencia, se procedería a “ejercer el control de legalidad directa y ordenar la entrega de los elementos”28. - En virtud de lo anterior, el 12 de agosto de 2008, la Fiscalía Cuarta Seccional de Villavicencio, le comunicó que hasta ese momento procesal no se había solicitado diligencia de imputación frente a ninguna persona, debido a que el proceso se encontraba en etapa de indagación, con miras a establecer si en los locales allanados se había cometido conductas delictivas, tales como, el delito de receptación. Seguidamente, le informó que la audiencia de legalización de incautación con fines de comiso de los referidos bienes se efectuó el 31 de julio de 2008, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio29. - Con el objetivo de encontrar pruebas relacionadas con el registro de compra y venta de los equipos móviles, inventarios, entre otros documentos, el 23 y 26 de agosto de 2009, el grupo de delitos contra la fe pública y patrimonio económico del 26 Folios 164 a 167 del cuaderno de pruebas 2. 27 Folios 191 y 192 del cuaderno de pruebas 2. 28 Folios 209 y 210 del cuaderno de pruebas 2. 29 Folios 213 y 214 del cuaderno de pruebas 2.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 13 C.T.I. de Villavicencio inspeccionó los locales 9 y 21, respectivamente. En dicha oportunidad, evidenciaron que los propietarios de estos negocios no manejaban libros de contabilidad, ni registro de inventarios, pues únicamente contaban con unas planillas “para el servicio técnico y las ventas diarias”. - En providencia del 21 de octubre de 2010, la Fiscalía Diecinueve Seccional de Villavicencio ordenó archivar el proceso por atipicidad de la conducta, al no encontrar elementos de juicios que corroboraran el contenido de los informes de policía, indicando para ello, que las pruebas que se practicaron en esa diligencia, no develaron que los elementos que se comercializaban en los locales denominados NEWCELL, COFLACEL y AFTERCELL, entre otros, tuvieran una procedencia ilícita.

Por lo anterior, ordenó la devolución de los bienes incautados. De manera textual, se consignaron las siguientes consideraciones (trascripción literal, con posibles errores incluidos)30: “… se ordenan estudios técnicos de los aparatos para determinar originalidad, fines ilícitos o no de los CPUS y de los demás elementos incautados y rendidos los informes del investigador de laboratorio y consultadas las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil no se determinó reporte por hurto de estos elementos; en entrevistas con ZULMA NATALY IREGUI, se dice que ella ha comprado celulares nuevos, accesorios para celulares ha llevado equipos para reparar cuando por golpes se le han desconfigurado o porque se le dañan la pantalla o el teclado, dice que nunca ha escuchado que allí se vendan equipos hurtados o de dudosa procedencia. Dice que siempre le han dado garantía y factura.

YEFERSON ALEXANDER HERNANDEZ, dice que es técnico empírico de celulares que allá llevan muchos celulares dañados y de ellos no se exige documento alguno que ampare su propiedad. Se recibieron otras entrevistas en donde se afirma que han dejado sus celulares para la venta en estos locales comerciales. “El régimen procesal penal en su artículo 79 prevé que cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indique su posible existencia dispondrá el archivo de la actuación … “Consecuentes con la anterior disposición … en este caso que ocupa nuestra atención jamás hubo siquiera someramente conocimiento por parte de los indiciados Omar Gutiérrez … Martha Liliana Vásquez … y Janeth Constanza Rocha de que los celulares que compraban y vendían tenían origen ilícito o que se trataba de elementos hurtados o ilegales o que tuvieran origen en un delito, pues, hechas las indagaciones nada indica que esto sea así o que corrobore los informes de policía, por el contrario, de las entrevistas aportadas se determinó la legalidad de la actividad de los comerciantes, así mismo, se determinó que muchos de los celulares hallados allí son llevados para reparación y como no tienen arreglo alguno estos los dejan para repuestos o 30 Folios 338 a 341 del cuaderno 1.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 14 los propietarios no regresan entre otras razones, sin que se hubiera determinado la procedencia ilícita de los celulares incautados, por lo cual, lo loable y jurídico, ahora es archivar el estado que se encuentran estas diligencias por atipicidad de la conducta, sin perjuicio de que si resultaren elementos materiales probatorios, información legalmente aportada o evidencias físicas, se ordene el desarchivo y se reanude la indagación. “En cuanto a los elementos incautados, se ordena la devolución a los propietarios según las actas levantadas al momento de la diligencia de registro y allanamiento para lo cual se comunicará a la dirección que aparece…” - Mediante actas suscritas el 10 de diciembre de 2010, el Cuerpo Técnico de Investigación – Área de Delitos contra el Patrimonio Económico de Villavicencio, hizo entrega de los bienes incautados en los locales comerciales 9, 20 y 21, a los señores Martha Liliana Vásquez Ramírez, Omar Gutiérrez León y Yaneth Constanza Rocha31. - Finalmente, se advierte que en el proceso no reposa elemento probatorio alguno que demuestre que durante la investigación los demandantes formularon solicitudes para solicitar la entrega de los equipos incautados, ni realizaron gestiones para esclarecer su procedencia. Caso concreto 34.

En el presente asunto, se observa que la parte actora pretende que se declare la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por dos circunstancias. De un lado, por la orden de registro y allanamiento que profirió el 14 de julio de 2008, respecto de los establecimientos denominados NEWCELL, AFTERCELL y COFLACEL, ubicados en el Centro Comercial El Parque de Villavicencio y, de otro, por haber incautado la mercancía que había en estos locales, lo cual les impidió comercializar dichos elementos durante el período que duró la investigación. Análisis de responsabilidad por el registro y allanamiento de los establecimientos de comercio de los demandantes. 35.

Sobre este primer reproche, y tal como se ha reseñado, la Sala encuentra suficientemente acreditado que, con ocasión de los informes de policía Nos. 226 del 28 de agosto de 2007 y 245 del 7 de julio siguiente, el 14 de julio de 2008, la Fiscalía Cuarta Seccional de Villavicencio accedió a la petición elevada por el C.T.I., en el sentido de ordenar el registro y allanamiento de algunos locales ubicados en el centro comercial El Parque, entre ellos, los denominados NEWCELL, AFTERCELL 31 Folios 188 a 193 del cuaderno de pruebas No. 1.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 15 y COFLACEL, de propiedad de los señores Yaneth Constanza Rocha, Martha Liliana Vásquez Ramírez y Omar Gutiérrez León, respectivamente, con el fin de establecer, si los equipos móviles que aquellos vendían aparecían o no reportados o extraviados ante las empresas de telefonía celular.

Ello, debido a que la mayoría de los bienes que se comercializaban en estos establecimientos no contaban con facturas o cualquier otro documento que permitiera establecer su procedencia. 36. En este punto, resulta oportuno señalar que, de conformidad con el artículo 219 y siguientes de la Ley 906 de 200432 -codificación vigente para la época de los hechos-, el fiscal puede ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, pero solo podrá expedir dicha orden cuando se cumplan los siguientes supuestos: i) la existencia de motivos razonablemente fundados y ii) la existencia de un informe de policía o declaración jurada de testigo o elementos materiales probatorios, evidencia física que permitan establecer la vinculación del bien por registrar con el delito investigado. 37.

Con este referente, se observa que en informe de policía judicial No. 226 del 28 de agosto de 2007, se indicó que un sujeto que no reveló su identificación por cuestiones de seguridad, dio a conocer que en los locales comerciales “No. 9, administrado por el señor Brayan, 18 atendido por Cachivan, 19 administrado por alias sapo tonto y 21 administrado por Yaneth”, se compraba y vendía móviles de procedencia ilícita; en virtud de ello, la unidad investigativa se desplazó hasta los lugares señalados, logrando verificar la razón social de cada uno de los referidos establecimientos, sus propietarios y los servicios que prestaban.

Además, en el aludido informe se precisó los investigadores judiciales indagaron a algunas personas del sector, quienes corroboraron la información suministrada por la fuente humana, especificando que en esos lugares contaban con aparatos destinados a la apertura de bandas de los equipos para que pudieran ser utilizados ante cualquier operador de telefonía celular, conducta que, según se indicó, se presentaba con más frecuencia en los locales comerciales 9 y 18, debido a que sus administradores pagaban más dinero por los elementos hurtados. 32 “ARTÍCULO 219.

PROCEDENCIA DE LOS REGISTROS Y ALLANAMIENTOS. El fiscal encargado de la dirección de la investigación, según lo establecido en los artículos siguientes y con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, podrá ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, el cual será realizado por la policía judicial.

Si el registro y allanamiento tiene como finalidad única la captura del indiciado, imputado o condenado, sólo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva. “ARTÍCULO 220. FUNDAMENTO PARA LA ORDEN DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO. Sólo podrá expedirse una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito.

“ARTÍCULO 221. RESPALDO PROBATORIO PARA LOS MOTIVOS FUNDADOS. Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado”.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 16 38. Asimismo, del informe No. 243 del 7 de julio de 2008, se evidencia que el investigador Sastoque Díaz, se trasladó hacía el centro comercial El Parque, con el fin de obtener más información sobre los hechos denunciados;

No obstante, a pesar de que en ese momento no consiguió respuesta por parte de los propietarios y empleados que indagó; posteriormente, recibió una llamada de una persona que se identificó como José, quien manifestó que en los locales denominados AFTERCELL, de propiedad de Brayan y Liliana; CELUCAMI.COM, de propiedad del señor Carlos Iván Moreno Reina;

COFLACEL, de propiedad de Omar Gutiérrez y NEWCELL, de propiedad de la señora Yaneth Rocha, se comercializaban teléfonos hurtados, para cuyo efecto les alteraban el IMEI, utilizando un computador con un programa especial para la liberación del equipo. 39. En dicho informe, también se indicó que, al hacer un sondeo con la comunidad, se logró verificar que los referidos establecimientos comerciales eran “ampliamente conocidos”, por la venta y compra de equipos móviles hurtados, los cuales no contaban con documentación alguna para su comercialización. 40.

Bajo ese contexto, considera la Sala que el Fiscal Cuarto Seccional de Villavicencio sí cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 220 y 221 del C.P.P. para emitir la orden de allanamiento del 14 de julio de 2008, dado que la misma se profirió con base en los informes de policía judicial Nos. 226 del 28 de agosto de 2007 y 245 del 7 de julio siguiente, los cuales contenían motivos razonables y suficientes para que el ente acusador ordenara la diligencia de registro, pues en ellos se identificó de manera plena los lugares en los que supuestamente se desarrollaba la actividad delictual reportada, es decir, que los establecimientos comerciales NEWCELL, AFTERCELL y COFLACEL estaban siendo utilizados para configurar el delito de receptación, debido a que sus propietarios compraban los equipos móviles que presuntamente habían sido hurtados para cambiarles su IMEI y, con ello proceder a comercializarlos nuevamente. 41.

Asimismo, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio, al impartir la legalidad de la orden cuestionada, señaló que resultaba procedente su decreto, toda vez que los informes de policía suscritos por el C.T.I. permitían evidencia la posible vinculación de los establecimientos comerciales de propiedad de los aquí demandantes, con el delito investigado33.

Sobre el particular, el aludido despacho judicial indicó lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 219 y siguientes del C.P.P., el juez imparte legalidad a la orden expedida el 14 de julio de 2008 y a la diligencia de allanamiento efectuada y ordenada por la fiscal respecto de los locales comerciales 09, 18ª, 19, 20 y 21, ubicados en el centro comercial El 33 Folios 191 y 192 del cuaderno de pruebas 2.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 17 Parque de esta ciudad, realizado el 30 de julio de 2008, por tener motivos fundados, acorde con los informes de policía, cuya orden contenía la indicación de los lugares precisos a registrar, su finalidad y el cumplimiento de la normativa legal y constitucional exigida para ello …” (se destaca).

En ese sentido, queda claro que la Fiscalía General de la Nación, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 250 de la Constitución34 y 114 del C.P.P.35, ordenó el allanamiento de los locales comerciales de propiedad de los señores Omar Gutiérrez, Yaneth Rocha y Martha Vásquez, con el fin de esclarecer si los hechos puestos a su conocimiento mediante informes de policía judicial revestían la característica de delito, de manera que nada indica que haya desplegado una actuación censurable en menoscabo de los actores. 42.

Cabe advertir que no es de recibo el argumento esbozado por el a quo, en el cual manifestó la orden de registro se sustentó solamente en la versión que rindió un anónimo; pues, las pruebas que reposan en el proceso, demuestran que, si bien la investigación adelantada por el C.T.I. de Villavicencio tuvo origen en la información que suministró una fuente humana que no se identificó, lo cierto es que la orden de allanamiento proferida el 14 de julio de 2004, por el Fiscal Cuarto Seccional de Villavicencio, se fundamentó en las labores de investigación realizadas por los agentes del C.T.I., en las cuales verificaron tanto la existencia de los establecimientos de comercio denunciados, como la omisión en la que estos incurrían al no entregar los documentos que acreditaban la procedencia de ciertos equipos móviles; recibieron la información del señor José e indagaron a personas cercanas al sector sobre con el fin de corroborar los hechos que fueron puestos en su conocimiento. 34 “ARTICULO 250.

La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

“(…). “2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. “3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. “(…).

“8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley”. 35 “ARTÍCULO 114. ATRIBUCIONES. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: “(…). “3. Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

“4. Asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. “5. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley”. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 18 43.

Finalmente, es necesario precisar que el hecho de que se haya decidido archivar la investigación, porque las pruebas practicadas en la diligencia no corroboraron la procedencia ilícita de los bienes incautados, no permite per se concluir, que existió una actuación irregular de la demandada; por tanto, como no se encuentra ninguna actuación irregular que se le deba reprochar a la Fiscalía General de la Nación por haber proferido la orden de allanamiento del 14 de julio de 2008 y que, en consecuencia, comprometa su responsabilidad, la Subsección revocará, en este aspecto, la decisión de primer grado y, en su lugar, negará las pretensiones.

Análisis de responsabilidad por la incautación de los equipos móviles 44. Al respecto, la Sala encuentra acreditado que el 30 de julio de 2008, la Policía Judicial de Villavicencio realizó diligencia de allanamiento y registro en 3 locales ubicados en el centro comercial El Parque36, donde funcionaban los establecimientos NEWCELL, AFTERCELL y COFLACEL de propiedad los aquí demandantes, en los que se incautaron: i) 60 celulares, 6 tarjetas sim card, 2 bluetooth, 1 computador portátil, 1 CPU y 1 tooolbox; ii) 36 celulares, 1 CPU y 1 memoria extraíble y iii) 64 celulares, 1 CPU, 1 maletín con CDS de varios softwares sin licencia y 1 caja con puerto de red, respectivamente.

Dicho procedimiento fue legalizado el 31 de julio de 200837, por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio. 45. Igualmente se probó que, debido a que el 21 de octubre de 2010, la Fiscalía Diecinueve Seccional de Villavicencio ordenó el archivo de las diligencia, tras considerar que no se tipificó el delito investigado; el 10 de diciembre de 2010, el Cuerpo Técnico de Investigación – Área de Delitos contra el Patrimonio Económico de Villavicencio entregó la mercancía incautada, la cual fue recibida a “satisfacción” por los demandantes, según consta en el actas obrantes a folios 195 a 228 del cuaderno de pruebas 1, suscritas por Martha Liliana, Yaneth Rocha y Omar Gutiérrez. 46.

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que, si bien los demandantes padecieron un daño, en tanto que no pudieron disponer y comercializar los elementos y equipos móviles que les incautaron en sus establecimientos comerciales durante el tiempo que duró la instrucción, lo cierto es que el mismo no tiene el carácter de antijurídico, debido a que dicha medida fue legal, racional y proporcional, por las razones que se explican a continuación. 47.

En efecto, se encuentra que la decisión de decomisar la mercancía hallada al interior de los establecimientos de comercio denominados NEWCELL, AFTERCELL 36 Folios 69 a 78, 137 a 147 y 226 a 233 del cuaderno 1. 37 Folios 991 y 92 del cuaderno de pruebas 2. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 19 y COCFLACEL, se ajustó a la ley, dado que, al momento de realizar el registro en los aludidos locales, las personas que atendieron la diligencia38, no aportaron documentos para acreditar su propiedad, así como tampoco explicaron su procedencia39; circunstancia que, aunada a las denuncias de la comunidad sobre los hechos delictivos que ocurrían en el centro comercial El Parque de Villavicencio, permitía a la demandada razonablemente inferir que los bienes incautados podían estar relacionados con la comisión de los delitos de hurto y receptación. 48.

Por lo anterior, se considera que resultaba razonable realizar el procedimiento cuestionado, con el fin de verificar si efectivamente los bienes decomisados tenían o no procedencia ilícita, lo cual necesariamente debía esclarecerse en el transcurso de la investigación. Asimismo, se estima que la medida cautelar fue proporcional, toda vez que en el allanamiento solamente se incautaron los bienes respecto de los cuales no se pudo constatar su procedencia, la forma como fueron adquiridos, ni las razones por las cuales estaban en los establecimientos de comercio. 49.

Sin perjuicio de lo anterior, es menester destacar que el acervo probatorio que reposa en el expediente, evidencia una inactividad u omisión por parte de los aquí demandantes, en orden a mitigar las afectaciones que pudieron padecer durante el trámite de la investigación, en tanto que no aportaron pruebas para dilucidar la procedencia de los equipos incautados -facturas, órdenes de servicio, recibos de reparación, etc-; en cambio, está acreditado que la única gestión que desplegaron fue la del 11 de agosto de 2008, en la que, a través de una petición, la señora Yaneth Constanza Rocha solicitó que se le informara si era objeto de alguna investigación penal y si se había legalizado el procedimiento de incautación de los bienes y, a pesar de la respuesta dada por la Fiscalía, se abstuvieron de efectuar las actuaciones necesarias para esclarecer la procedencia de los elementos decomisados al interior de sus establecimientos de comercio y solicitar la devolución de los mismos. 50.

En este punto, resulta oportuno señalar que el ordenamiento jurídico le exige a toda persona, sin distingo alguno, la obligación de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”; pues es precisamente a través de esa colaboración que los operadores judiciales pretenden obtener la verdad material de los hechos investigados y así lograr el fin constitucional de construir un orden jurídico justo, tal como lo prescribe el Preámbulo de la Carta Política. 51.

En ese orden de ideas, se concluye que entre el daño alegado en la demanda, consistente en la imposibilidad de comercializar la mercancía incautada durante el tiempo que duró la investigación y el hecho que se reprochó a la administración de justicia, derivado del decomiso de dichos bienes durante el referido período, medió 38 Folios 44, 100 y 119 del cuaderno de pruebas 2. 39 Tal como se desprende de las actas de incautación como del informe de registro FPJ-19 del 31 de julio de 2008. 45, 66, 110 y 164 a 167 del cuaderno de pruebas 2.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 20 la conducta omisiva de los demandantes en orden a mitigar el propio daño, pues ni en la diligencia de allanamiento, ni en el transcurso de la investigación, adelantaron las gestiones necesarias que permitieran a las autoridades judiciales determinar la procedencia de los elementos y equipos incautados, así como tampoco demostraron que durante dicho período hubieran solicitado su devolución. 52.

Finalmente, se advierte que, si bien los elementos incautados estuvieron bajo la custodia de la demandada durante dos (2) años, cuatro (4) meses y diez (10) días, lo cierto es que los demandantes no formularon imputación alguna en contra de la Fiscalía General de la Nación por la duración de la investigación penal o por la dilación en la entrega de los mismos, lo cual releva a la Sala de hacer algún pronunciamiento al respecto, pues, de hacerlo, vulneraría el derecho de defensa de la demandada, en tanto que la sorprendería con cargos nuevos frente a los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse ni de aportar o solicitar pruebas40. 53.

Bajo las anteriores consideraciones, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. Condena en costas 54. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

PARTE RESOLUTIVA 55. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 40 “(…) la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las actuaciones que conoce carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en a los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario.

“Es así como cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que ésta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con base en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34.357. C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por la misma Subsección, entre otras, en sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 54.407. C.P. María Adriana Marín. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00063-01 (56048) Actor: Yaneth Constanza Rocha y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 21

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador VF