Radicación: 52001-23-33-005-2018-00417-01 (70381) Demandantes: Unión Temporal Clinimédica Pasto S.A.S. – Servicios Biomédicos de Nariño S.A.S. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 52001-23-33-005-2018-00417-01 (70381) Demandantes: Unión Temporal Clinimédica Pasto S.A.S. – Servicios Biomédicos de Nariño S.A.S. Demandado: Municipio de Pasto Naturaleza: Controversias contractuales Temas: La demanda del contratista en la que se pretende el incumplimiento de la entidad contratante no priva de competencia a la entidad para declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad por falta de competencia temporal de la entidad contratante al expedir la Resolución 064 del 30 de abril de 2018, en la que el Municipio de Pasto declaró el incumplimiento del contratista y le impuso la obligación de pagar la cláusula penal.

Considero que la entidad no perdió competencia para adoptar esa determinación por el hecho de que el contratista hubiese interpuesto con anterioridad una demanda de controversias contractuales, en la solicitó que se declarara el incumplimiento de la entidad. Es cierto que la jurisprudencia ha señalado que cuando el contratista demanda a la entidad y le solicita al juez que realice la liquidación del contrato, la entidad pierde competencia para adoptarla mediante un acto administrativo1.

Sin embargo, esa jurisprudencia no se puede trasladar a este caso porque las circunstancias son distintas: cuando el contratista le pide al juez que liquide el contrato, está pidiéndole que adopte una determinación similar a la que podría haber adoptado la entidad, y es por esta razón que, en ese caso, la entidad pierde competencia. En este caso, la pretensión que formula el contratista (declarar el incumplimiento de la entidad) es distinta de la decisión que puede adoptar la entidad (declarar que el contratista incumplió).

Por eso, las dos situaciones no pueden tratarse de la misma manera. 1.- En la sentencia se afirmó que: 1 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 1° de junio de 2020, expediente 48522. C.P. Alberto Montaña Plata. Radicación: 52001-23-33-005-2018-00417-01 (70381) Demandantes: Unión Temporal Clinimédica Pasto S.A.S. – Servicios Biomédicos de Nariño S.A.S. 2 «… la pérdida de competencia de la administración para declarar el incumplimiento del contratista se configuró como consecuencia de la demanda del contratista, por medio de la cual el conocimiento y decisión de los precisos y puntuales hechos que dieron origen a la expedición de los actos unilaterales que se anulan quedaron sometidos a la decisión del juez y, en consecuencia, la administración no podía pronunciarse, válidamente, sobre el incumplimiento específico del contratista de las obligaciones que dieron lugar a la controversia judicial que ya había iniciado en virtud de la demanda promovida por el contratista en el momento en que fueron expedidos los actos demandados». 2.- Además, se realizó una comparación de los fundamentos de hecho de la demanda de incumplimiento presentada por el contratista y los de la resolución que declaró el incumplimiento y se concluyó que: «En este caso concreto objeto de análisis es claro que la discusión relativa al incumplimiento contractual versa sobre unos mismos deberes u obligaciones, pues, en la demanda formulada por el contratista en el expediente 52001-23-33-000-2017-00573-00 se reclama el incumplimiento del municipio de Pasto por el hecho de que esta no garantizó las condiciones para recibir los equipos ni pagó lo necesario para ello, mientras que los actos demandados concluyen que fue el contratista quien no se allanó a cumplir con la entrega de estos bienes, de donde se deriva que la controversia entre las partes se circunscribe a la imputabilidad de la no entrega de los equipos objeto de suministro, aspecto que quedó sometido al juez con la demanda promovida por el contratista en el referido caso». 3.- La Sala realizó una comparación entre los fundamentos de hecho de la demanda de incumplimiento y los fundamentos de hecho del acto demandado cuando, en realidad, debió comparar las declaraciones hechas en la resolución proferida por la entidad con las pretensiones impetradas por el demandante. 4.- En la demanda de incumplimiento, el contratista únicamente solicitó que se declarara el incumplimiento de la entidad, pero no solicitó que se declarara que él había cumplido el contrato, y en todo caso, esta pretensión no podía formularse porque no tiene ninguna consecuencia jurídica.

Esto es lo que la teoría procesal denomina una declaración de jactancia, que no está contemplada en nuestro ordenamiento. 5.- Ahora bien, aun cuando este punto no fue objeto de apelación, en la sentencia apelada en este proceso, donde lo que se demandó fue la anulación de la resolución de incumplimiento por falta de competencia temporal, el tribunal declaró adicionalmente que el contratista no incumplió el contrato.

Esta pretensión no fue formulada en la demanda ni podía ser objeto de decisión dentro del proceso. Si lo que se pide es declarar que la resolución de incumplimiento fue expedida tardíamente, el contratista solo puede pedir que ese acto se declare sin efectos. Sin embargo, no puede pedir que se declare que cumplió las obligaciones del contrato; esa es una declaración de fondo que no es consecuencial a la anulación de la resolución que declara el incumplimiento.

Lo anterior es muy grave poque genera una suerte de cosa juzgada respecto de este extremo del litigio, sin que sobre el mismo se haya hecho ningún tipo de análisis. 6.- Si las entidades contratantes tienen la facultad de declarar el incumplimiento del contrato para imponer la cláusula penal y, además, de conformidad con la jurisprudencia Radicación: 52001-23-33-005-2018-00417-01 (70381) Demandantes: Unión Temporal Clinimédica Pasto S.A.S. – Servicios Biomédicos de Nariño S.A.S. 3 pueden ejercer esta facultad mientras no se haya liquidado el contrato, esa competencia no puede verse afectada porque el contratista instaure una demanda pidiendo que se declare que quien incumplió fue la entidad contratante.

Bajo esta teoría, el camino más fácil para suprimir -de hecho- esta facultad excepcional, es demandar a la entidad contratante y con esto quitarle la competencia para proferir dicha decisión. Y en este caso, la seguridad jurídica quedaría bastante resquebrajada pues, de acuerdo con el fallo del que me aparto, todo dependerá de que el incumplimiento demandado por el contratista se refiera exactamente a las mismas circunstancias de hecho referidas por la entidad contratante para fundamentar su resolución. Así, se llegaría al absurdo de que para determinar qué tanta competencia le queda a la entidad contratante para declarar el incumplimiento, habría que estudiar los fundamentos de hecho de la demanda de incumplimiento del contratista. 7.- Ahora bien, aun cuando, de conformidad con la posición uniforme de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la entidad demandada obró con competencia temporal y funcional al declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista, también creo que esta línea jurisprudencial debería revaluarse.

Deberíamos considerar que no hay ninguna razón para considerar, jurisprudencialmente, que las entidades contratantes, en vez de acudir al juez del contrato luego de que este termina, cuentan con el término de liquidación legal o convencional más el término de caducidad de dos años para declarar, mediante acto administrativo, el incumplimiento del contrato, imponer la cláusula penal y determinar unilateralmente el monto de los perjuicios causados a la entidad con el incumplimiento.

Si se considera que las facultades excepcionales, que implican otorgarle a la entidad contratante competencias propias del juez del contrato, se justifican para defender el objeto del contrato estatal y el interés general que este persigue, tendremos que considerar también que es un exabrupto concluir jurisprudencialmente que cuentan con esta facultad. 8.- En efecto, de conformidad con la jurisprudencia vigente, las entidades tienen competencia temporal para declarar el incumplimiento del contratista una vez vencido el plazo contractual dentro del término para su liquidación e, incluso, hasta el vencimiento del término de caducidad de la acción de controversias contractuales.

Esta posición jurisprudencial tiene fundamento en una providencia de 1988 en la cual, en vigencia del Decreto 222 de 1983, el Consejo de Estado admitió la posibilidad de que la declaratoria de incumplimiento se hiciera incluso en el mismo acto de liquidación unilateral. En esta sentencia, el Consejo de Estado señaló que: «(…) En los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 72 del Decreto 222 de 1983, idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del Decreto 150 de 1976. Dispone aquella norma: Radicación: 52001-23-33-005-2018-00417-01 (70381) Demandantes: Unión Temporal Clinimédica Pasto S.A.S. – Servicios Biomédicos de Nariño S.A.S. 4 "En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento" (…) Basta releer el texto transcrito para observar esas dos vías para hacer efectiva dicha cláusula penal mediante decisión administrativa.

Una, por la vía de la caducidad; y otra, por la del incumplimiento. Estas dos oportunidades no son más que la conclusión de la interpretación racional del extremo subrayado "en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento". Porque, además, aquí la "o" es disyuntiva y tiene que serlo porque la declaración de caducidad no Puede confundirse con la de incumplimiento porque en ésta existe sólo un motivo para su declaración (el incumplimiento) mientras que en la de caducidad se pueden dar, además de ese motivo, otros diferentes.

Pero este poder de declarar el incumplimiento no podrá ejercerse en forma ilimitada en el tiempo porque no podrá declararse después de vencido el plazo que la Administración tiene para liquidar tales contratos. Es apenas obvio que no pueda cumplirse después de esa liquidación, háyase hecho en forma unilateral o de común acuerdo entre los contratantes.

Si lo primero y la Administración guardó silencio de ese incumplimiento en su acto, no podrá revocarlo sin consentimiento del contratista ya que creó una situación individual o concreta a su favor. Y si lo segundo (liquidación de común acuerdo) el acto será intocable unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades logrado entre personas capaces de disponer.

En suma, la Administración podrá declarar el incumplimiento después de] vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste. Aquí surge un escollo, aparentemente creado por un vacío legal. Qué plazo tiene la Administración para liquidar el contrato.

Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la Administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo.

Si se vence este último la Administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada»2 (negrilla y subrayado fuera del texto original). 9.- Esta misma posición se mantuvo incluso después de entrada en vigencia la Ley 1150 de 2007, sin que el Consejo de Estado tuviera en cuenta dos modificaciones fundamentales que se introdujeron en los artículos 113 y 174 de esta ley, a saber: (i) la necesidad de agotar un procedimiento para la declaratoria de incumplimiento e imposición de la cláusula penal; y (ii) la posibilidad de que la liquidación se realizara después de vencido el plazo convencional o legal, dentro del término de caducidad de la acción de controversias contractuales. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 29 de enero de 1988. Radicación: CE-SEC3-EXP1988-N3615. M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 3 «Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.» 4 «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato».

Radicación: 52001-23-33-005-2018-00417-01 (70381) Demandantes: Unión Temporal Clinimédica Pasto S.A.S. – Servicios Biomédicos de Nariño S.A.S. 5 10.- Desde que entró en vigencia la Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado debió tener en cuenta que, al contrario de lo sostenido desde 1988, no era posible que la liquidación unilateral y la declaratoria de incumplimiento concurrieran en un mismo acto.

Para incluir dentro de la liquidación unilateral sumas por concepto de cláusula penal o tasación de perjuicios, era necesario que existiera un acto anterior mediante el cual la entidad declarara el incumplimiento. En este sentido, no se justificaba mantener atada al término de liquidación la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato de forma unilateral.

Además, al mantener dicha posición sin considerar la diferencia tanto conceptual como funcional entre la liquidación y la declaratoria de incumplimiento, se permitió extender irrazonablemente el ejercicio de esta facultad unilateral incluso dos años después de vencido el término convencional o legal para la liquidación. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado