CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE (E2): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 760012333000202400855011 Recurso de apelación contra la sentencia de 5 de marzo de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Cundinamarca Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE TESIS: EL CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE PALMIRA (VALLE DEL CAUCA) QUE FUNGE COMO PRESIDENTE DE LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL DEL BARRIO SAN PEDRO DE PALMIRA (VALLE DEL CAUCA) NO INCURRIÓ EN LA INHABILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 43, NUMERAL 2, DE LA LEY 136 DE 1994, PORQUE DICHA CALIDAD NO ES LA DE EMPLEADO PÚBLICO, POR SER ESTE UNO DE LOS ELEMENTOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA LA ESTRUCTURACIÓN DE DICHA INHABILIDAD.
TAMPOCO INCURRIÓ EN LA CAUSAL DE INCOMPATIBILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 45, NUMERAL 5, DE ESA MISMA LEY, PORQUE LA MENCIONADA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL NO ES EMPRESA QUE PRESTE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS O SERVICIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL MUNICIPIO DE PALMIRA, PUESTO QUE EL EJERCICIO SIMULTÁNEO QUE DA LUGAR A LA INCOMPATIBILIDAD, ES EL DE REPRESENTANTE LEGAL O MIEMBRO DE JUNTA O CONSEJO DIRECTIVO DE UNA EMPRESA QUE PRESTA TALES SERVICIOS EN EL MUNICIPIO DE LA ELECCIÓN. EN CONSECUENCIA, NO SE CONFIGURA EL ELEMENTO OBJETIVO DE LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA POR VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PREVISTA EN EL ARTÍCULO 55, NUMERAL 2, DE LA LEY 136.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE contra la sentencia de 5 de marzo de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Palmira (Valle del Cauca), señor GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ, elegido por el período constitucional 2024- 2027.
I.- ANTECEDENTES I.1.- El señor ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura del señor GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ, concejal elegido del municipio de Palmira (Valle del Cauca) por el período constitucional 2024-2027, al considerar que incurrió en la causal de pérdida de la investidura prevista en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, y en el artículo 48, numeral 2, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20003, por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales.
I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, lo siguiente: Que el señor GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ ha ostentado el cargo de presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio San 2 “[…] por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 3 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Pedro del municipio de Palmira (Valle del Cauca), desde el año 2022; no obstante, a pesar de su inscripción como candidato al concejo de ese municipio y su elección el 29 de octubre de 2023, continúa ejerciendo las funciones de presidente de la mencionada junta, administrando recursos públicos provenientes de programas del Estado.
Agregó que siendo presidente de la Junta de Acción Comunal, participó de programas como el de “[…] Campañas Comunales - Acción 2.6 […]” del Ministerio del Interior, del que recibió $2.000.000 en el año 2022, y el programa de la alcaldía municipal de Palmira “[…] Yo cuido mi barrio […]”, organizado en octubre de 2022, en el que la Junta de Acción Comunal tuvo un rol central en actividades financiadas con recursos públicos.
Que, por lo anterior, se encuentra incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 2, de la Ley 617, que prohíbe ser elegido concejal a quien, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, haya ejercido la representación legal de una entidad que administre o gestione recursos públicos en el municipio. Y que debido a su ejercicio simultáneo como concejal del municipio de Palmira (Valle del Cauca) y como presidente de la Junta de Acción Comuna del barrio San Pedro de ese mismo municipio, está incurso en la incompatibilidad prevista en el artículo 45, numeral 5, de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, que prohíbe a los concejales ser miembros de juntas y otras organizaciones.
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 I.3.- El concejal GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ, obrando por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a la pretensión de pérdida de la investidura, en esencia, con los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que los supuestos fácticos en que se funda la solicitud no configuran las causales de inhabilidad e incompatibilidad que se le endilgan por el accionante, fundamentalmente, porque las juntas de acción comunal, hoy organizaciones de acción comunal, conforme a los artículos 38 de la Constitución Política y 7° de la Ley 2166 de 2021, son entidades privadas, sin ánimo de lucro, cuyos integrantes no son servidores públicos, de manera que su cargo como presidente no le impide ser elegido concejal.
Señaló que aun cuando el actor no definió, sustentó, ni probó las causales de inhabilidad e incompatibilidad alegadas, en su defensa, acudía a las consideraciones de la sentencia de 26 de enero de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado4, que denegó una demanda de nulidad electoral por considerar que ejercer como presidente de una junta de acción comunal, en forma concomitante con el cargo de edil de la misma comuna, no configura inhabilidad alguna.
En segundo orden, afirmó que en el proceso denominado “[…] Campañas Comunales – Acción 2.6 […] del Ministerio del Interior, la junta de acción comunal participó de distintas asesorías y asistencias técnicas, y en julio de 2022 postuló su propuesta “[…] Talentos de 4 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E), expediente con número único de radicación 08001-23-33-000-2015-90054- 01(NE).
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 mi Barrio […] en julio de 2022, la cual fue favorecida con el giro directo de dos millones de pesos a la cuenta bancaria de la junta, recursos con los que, en conjunto con la Junta Directiva, se adquirieron insumos deportivos.
Adujo que, en todo caso, las actividades se cumplieron antes de los 12 meses que determina la norma para la configuración de la inhabilidad, pues dicho período transcurrió entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023, fecha esta última en la que se llevó a cabo su elección como concejal. Sobre el programa social “[…] Yo cuido mi barrio […], organizado por la alcaldía municipal de Palmira, manifestó que a través de él se llevó la oferta de servicios institucionales a distintos barrios y corregimientos, bajo la coordinación de la Secretaría de Seguridad y Convivencia en articulación con el Programa PAZOS, cuyo objetivo era buscar herramientas culturales, deportivas y sociales para alejar la niñez y la juventud de los problemas como violencia, consumo de sustancias psicoactivas, y otros.
Aseveró que el único papel de la Junta de Acción Comunal del barrio San Pedro fue apoyar la iniciativa mediante la convocatoria y el préstamo de sillas. Afirmó que no realizó contrato alguno, ni tampoco ejecutó o manejó dineros del erario, lo que se corrobora con un oficio remitido por la mencionada secretaría del municipio, y con la consulta en el SECOP, en la que consta que GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ no ha Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 celebrado contratos estatales como representante legal de la organización comunal.
Adujo que el hecho de tener la calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio San Pedro de Palmira, y ser simultáneamente concejal de ese mismo municipio, no es supuesto fáctico que esté establecido como incompatibilidad en ninguno de los presupuestos previstos en el artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617.
Indicó que no se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de la investidura, sobre la base de haber buscado asesoría con varios abogados y contar con el concepto de uno de ellos, descartando que estuviera inhabilitado para inscribirse y ser elegido concejal del municipio de Palmira por las situaciones indicadas. Por último, propuso la excepción de inepta demanda, por no haberse allegado con la demanda la prueba de la organización electoral que acreditara su elección como concejal de Palmira, período 2024-2027.
I.4.- El agente del Ministerio Público guardó silencio. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 5 de marzo de 2025, denegó la pérdida de investidura del señor GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ, concejal del municipio de Palmira (Valle del Cauca), porque no se demostró la configuración objetiva de la inhabilidad e incompatibilidad aducidas por el actor, Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que resulta indispensable para que se estructure la causal de pérdida de la investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
A dicha conclusión arribó luego de valorar los medios de convicción que reposan en el proceso, a partir de los cuales si bien encontró probada la calidad de concejal del municipio de Palmira (Valle del Cauca) del señor GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ, así como su calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio San Pedro de ese mismo municipio desde el 9 de febrero de 2022, no halló acreditado que esta última condición constituya ejercicio como empleado público, elemento que resulta indispensable para estructurar la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 2, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en la que se dispone: “[…] No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 2.
Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito […]”.
Consideró que dada la naturaleza jurídica y la finalidad de las juntas de acción comunal, previstas en los artículos 6° y 7° de la Ley 2166 de 18 de diciembre de 20215, se trata de personas jurídicas de 5 “[…] Por la cual se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el Artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se establecen Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 derecho privado y de naturaleza solidaria, integradas en forma voluntaria por los residentes de un lugar, quienes aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable y respecto de su integrantes no media ninguna relación legal y reglamentaria que los vincule como empleados públicos.
De igual forma, atendiendo la literalidad del artículo 45, numeral 5, de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, consideró que según los ingredientes normativos que configuran la incompatibilidad prevista en esa norma, el ejercicio simultáneo como concejal y como miembro de junta se prohíbe en cuanto se trate de empresas de la seguridad social y de servicios públicos domiciliarios, así: “[…] Los concejales no podrán: […] Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio […]”.
En ese orden, señaló que como las juntas de acción comunal, regladas en la Ley 2166, no pertenecen a ninguna de dichas categorías, el supuesto fáctico que se planteó en la demanda no acredita la estructuración de la incompatibilidad invocada. Por último, ante la ausencia de acreditación del elemento objetivo propio de los procesos sancionatorios de pérdida de la investidura, se relevó de estudiar el elemento subjetivo, referido a la culpabilidad del concejal. lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados, y se dictan otras disposiciones […] Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO III.1.- El solicitante, obrando en nombre propio, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 5 de marzo de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que en segunda instancia se decrete la pérdida de la investidura del concejal, planteando, en síntesis, lo siguiente: La sentencia tiene graves errores de interpretación y aplicación de la jurisprudencia vigente, así como en la omisión de análisis de hechos expuestos y debidamente probados.
Lo anterior, debido a que la demanda no tiene por objeto probar la calidad de servidor público del señor GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ sino la ventaja indebida que obtuvo frente a los demás candidatos al ejecutar recursos públicos como presidente de la mencionada junta, con lo cual obtuvo ventajas electorales frente a los demás candidatos a ser elegidos concejales del municipio de Palmira Valle del Cauca.
Asimismo, porque el tribunal no tuvo en cuenta lo admitido por el concejal en la contestación de la demanda ni el cronograma adjuntado por este, a partir de los cuales se probó que, efectivamente, la Junta de Acción Comunal del barrio San Pedro de Palmira, presidida por GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ, recibió en sus cuentas bancarias dos millones de pesos, con los que se compraron insumos deportivos, y recursos del programa “[…] CAMPAÑAS COMUNALES […] del Ministerio del Interior; tampoco tuvo en cuenta que de acuerdo a ese cronograma, la gestión de los Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 recursos ocurrió desde mayo de 2022 y hasta el 12 de diciembre de 2022, dentro del año anterior a su elección que lo fue el 29 de octubre de 2023.
Conforme con lo anterior, afirma que GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ, como presidente de la junta, administró, gestionó y utilizó recursos públicos para posicionarse en un lugar preponderante frente a sus competidores y ante la comunidad de Palmira, todo ello dentro del año anterior a su elección. Aduce que se omitió analizar la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, proferida en el proceso identificado con el número único de radicación 68001-23-33-000-2024-00043-02, relevante en el presente asunto por estar referida a “[…] la inhabilidad por celebración de contratos, encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado y potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular […].
En ese orden, luego de transcribir apartes de ella, concluye que el Tribunal omitió analizar la sentencia mencionada, máxime cuando esa jurisprudencia estuvo presente en los alegatos de conclusión, y conforme a ella, en el caso sub examine, la celebración indebida de contratos cumple todos los elementos desarrollados por la sección quinta y se encuentran demostrados.
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por último, manifiesta que solamente se consideró el origen privado de las juntas de acción comunal, dejando de lado que su participación en la gestión de recursos públicos las vincula directamente con el Estado, como administrador del gasto, para efectos de lo previsto en el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617.
Insistió en que la inhabilidad está prevista para quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, y quienes hayan sido representantes de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social. IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El traslado del recurso de apelación, previsto en el numeral 3 del artículo 14 de la Ley 1881 de 15 de enero de 20186, fue descorrido así: IV.1.- El concejal, obrando mediante apoderado, solicita confirmar la sentencia proferida el 5 de marzo de 2025 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Manifestó que el actor solicitó la pérdida de investidura del concejal, señor GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ, con fundamento en “[…] la causal de inhabilidad contenida en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, e igualmente la causal de incompatibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 6 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]” Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000 […]”.
Considera que el apelante comete un gravísimo error cuando manifiesta “[…] que el objeto de esta demanda no es la de probar la calidad de servidor público del concejal […]“, puesto que ese es el elemento normativo que está previsto en la norma inhabilitante; en consecuencia, desconoce que la inhabilidad se aplica al empleado público siempre que haya ejercido autoridad; entonces, sólo si se cumple esa circunstancia, es posible entrar a revisar si celebró contratos o ejecutó recursos dentro del período inhabilitante; por esta razón, concluyó que no había lugar a revisar las actuaciones del presidente de la junta de acción comunal, en lo material y temporal.
En cuanto a la incompatibilidad por la que se acusa al concejal, indica que la claridad de la norma no permite llegar a una conclusión distinta a la vertida en la sentencia de 5 de marzo de 2025; y que, en este punto, el apelante no realiza ninguna argumentación para controvertir el fallo. Dice que no hay omisión del Tribunal sobre el estudio de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, debido a que es inaplicable al presente asunto, pues dicho pronunciamiento está circunscrito a la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617, de manera que la jurisprudencia allí desarrollada se refiere a una causal de inhabilidad muy diferente a la que se demandó, discutió y decidió en este proceso.
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sobre esa misma base, señala que la argumentación frente a la condición de “[…] administrador del gasto […] a la que se refiere el apelante, resulta ajena al debate de este proceso, toda vez que los planteamientos se derivan de la misma sentencia proferida por la Sección Quinta, a la que se aludió anteriormente; y reitera que dicha decisión se ocupó de una inhabilidad diferente a la endilgada en la demanda.
En ese orden, solicita desestimar el recurso de apelación, puesto que con él no se controvierte la sentencia impugnada, toda vez que hace referencia al artículo 40, numeral 3, de la Ley 617, que no fue propuesto en la demanda ni hizo parte del debate procesal, misma razón por la cual el a quo no podía pronunciarse al respecto. IV.2.- El agente del Ministerio Público rindió concepto, mediante el cual solicitó confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proferida el 5 de marzo de 2025, en primera instancia, en síntesis, con los siguientes argumentos: Los supuestos fácticos por los que se solicitó la pérdida de investidura del concejal GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ, por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, son dos: (i) que desde el año 2022 se desempeñaba como presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio San Pedro del municipio de Palmira (Valle del Cauca) y que, pese a ello, se inscribió y, posteriormente, resultó elegido concejal de ese mismo municipio;
(ii) que mientras se desempeñaba como presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio San Pedro de Palmira, administró recursos públicos provenientes del Ministerio del Interior y de la alcaldía de ese mismo Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 municipio, en ejecución de los programas “[…] Campañas Comunales […]” y “[…] Yo cuido mi barrio […]”, respectivamente.
Ninguna de esas dos conductas encaja en la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 2, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, en tanto que los presidentes de las juntas de acción comunal no son empleados públicos, y, en esa medida, no son destinatarios de la prohibición. Un razonamiento similar cabe en cuanto a la incompatibilidad del artículo 45, numeral 5, de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, pues esa prohibición está dirigida a que los concejales no puedan ser representantes legales y directivos de las empresas de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social que presten sus servicios en el mismo municipio, circunstancia que se hace extensiva a las juntas de acción comunal.
Concluye en que en el proceso quedó establecido que el señor GUSTAVO ADOLFO DIAZ GOMEZ no se desempeñó como empleado público, ni tampoco como representante legal o directivo de una empresa que preste servicios públicos domiciliarios o servicios de la seguridad social en el municipio de Palmira, del que fue elegido concejal; por esta razón, estima que los cargos de la demanda y del recurso son infundados y que la sentencia proferida por el a quo debe permanecer incólume.
V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 De conformidad con los términos en que fue presentado el recurso de apelación, así como la oposición al recurso presentada por el concejal y el concepto rendido por el Ministerio Público, le corresponde a la Sala establecer si la sentencia de primera instancia, de 5 de marzo de 2025, en la que se denegó la pérdida de investidura del concejal por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, desconoció los hechos probados en el proceso y no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Quinta, en especial la sentencia proferida el 30 de enero de 20257.
V.2.- Sobre la pérdida de investidura de los concejales La pérdida de investidura es una acción pública de carácter jurisdiccional, de naturaleza sancionatoria y propósito ético, que se adelanta con estricta sujeción a las garantías del debido proceso previstas en el artículo 29 de la Constitución Política; su objeto es reprochar los comportamientos que la Constitución y el legislador previó como contrarios a la dignidad del cargo que ejercen por virtud del voto ciudadano y del principio de representación democrática, razón por la cual la sanción de pérdida de investidura origina un impacto directo sobre los derechos políticos de quien resulta sancionado, pues si se remueve la investidura del concejal debido a su comportamiento indigno y defraudatorio del interés general democrático, se produce su inhabilidad permanente para ocupar cargos de elección popular. 7 MP.
Gloria María Gómez Montoya, expediente 68001-23-33-000-2024-00043-02, adelantado en el ejercicio del medio de control de nulidad electora. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En consideración a lo anterior, el juez de la pérdida de investidura debe determinar, objetivamente, si la conducta del concejal se adecua o no a las causales taxativas que fijó el Constituyente de 1991 o legislador según el caso, y, subjetivamente, si su conducta resulta culpable, en términos de una actuación dolosa o gravemente culposa.
En ese orden, el estudio del elemento objetivo de la conducta saldrá avante cuando el comportamiento del concejal quede precisamente subsumido en el supuesto previsto como causal de pérdida de investidura, en aplicación de los principios de taxatividad e interpretación restrictiva, propios de la legalidad de los procesos sancionatorios.
Consecuentemente, solo en caso de superarse el estudio objetivo o de tipicidad de la conducta del concejal, se abre paso al análisis del elemento subjetivo de la pérdida de la investidura, con el fin de establecer si esta fue realizada con culpabilidad. En lo que respecta a los principios de taxatividad e interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura, la jurisprudencia8 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y de la Sección Primera han considerado que al ser la pérdida de investidura una sanción que limita la libertad y los derechos constitucionales de las personas, es de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa y su 8 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 21 de julio de 2015. MP. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación: 110010315000201200059-00(PI). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de noviembre de 2016. MP. Guillermo Vargas Ayala número único de radicación: 230012333004201500489-01(PI).
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva. En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional9, al considerar que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, a él le son aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tienen una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.
En lo que es relevante al caso sub examine, lo anterior supone, entre otras cuestiones, que las normas en las que se prevén las causales que dan lugar a la pérdida de investidura son de orden público, y, respecto de ellas, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento de forma clara y precisa, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a imponer la sanción. V.3.- Sobre la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades invocada por el accionante La causal de pérdida de investidura que se le endilga al concejal del municipio de Palmira (Valle del Cauca) para el período constitucional 2024-2027, es la prevista en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136, cuyo texto es el siguiente: 9 SU-515 de 2013.
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 “[…] Los concejales perderán su investidura: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
La Sección Primera10 ha sostenido que las inhabilidades se definen como “[…] el conjunto de hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para garantizar que quien acceda a un cargo público sea la persona más idónea […]”, y su propósito es “[…] lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante […]”.
Por su parte, las incompatibilidades han sido definidas por la misma sección11, como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha considerado12 que, las inhabilidades son restricciones que exigen el cumplimiento de requisitos o condiciones, positivas o negativas, para acceder a un 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de diciembre de 2024, número único de radicación 08001-2333-000-2024-00181-01 (PI), MP.
Germán Eduardo Osorio Cifuentes. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera: sentencia de 17 de julio de 2008. MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, número único de radicación 440012331000200800005-01(PI); sentencia de 9 de agosto de 2024, 01. MP. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 680012333000202400242-01(PI). 12 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación jurisprudencial de 29 de enero de 2019. MP. Rocío Araújo Oñate, número único de radicación 44001-23-31-000-2008-00005-01.11001-03-28-000-2018-00031-00(NE). Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 cargo, con el fin de asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante; mientras que, las incompatibilidades son restricciones impuestas por razón del cargo y se instituye para prevenir que por el ejercicio de éste, se afecten valores y principios de protección superior.
V.4.- El caso concreto V.4.1.- La inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 De acuerdo con la demanda de pérdida de investidura, en concreto, al concejal GUSTAVO ADOLFO DIAZ GOMEZ se le endilgó la violación del régimen de inhabilidades, conforme con la causal del siguiente tenor literal: “[…] No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 2.
Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Según el texto de la norma, como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado13, esta inhabilidad contiene dos supuestos de 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta: sentencia de 13.10.2016. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 05001-23-33-000-2015- 02447-01(NE); sentencia de 22.07.2004.
MP. Darío Quiñones Pinilla, expediente76001-23- 31-000-2004-0024-01(3362 NE); sentencia de 10.07.2009. MP. Mauricio Torres Cuervo. expediente 08001-23-31-000-2008-00965-01. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 hecho sobre los que se estructura la causal de inelegibilidad para los empleados públicos.
El primero de los supuestos, surge para el empleado público que dentro de los doce meses anteriores a su elección como concejal haya ejercido jurisdicción o autoridad en el mismo municipio en el que resultó elegido. El segundo, se dirige al empleado público que, dentro de ese mismo espacio de tiempo, haya intervenido como ordenador del gasto o en la celebración de contratos respecto de recursos o contratos que se ejecuten dentro del municipio en el que fue elegido concejal.
Para que se configure esta causal de inhabilidad se requiere la concurrencia de las siguientes hipótesis: (i) la elección, esto es, que el demandado fue elegido concejal; (ii) la calidad de empleado público del elegido; (iii) que en esa calidad de empleado público haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, o haya intervenido como ordenador del gasto o en la celebración de contratos;
(iv) que esa autoridad la haya ejercido en el municipio en el cual fue elegido, o que esa intervención la hubiera realizado respecto de recursos o contratos que se ejecuten en el municipio en que fue elegido; y, finalmente, (v) que esa autoridad o esta intervención haya ocurrido dentro de los doce meses anteriores a la elección. En suma, la inhabilidad solo se encontrará configurada objetivamente, cuando todos y cada uno de sus ingredientes normativos se encuentren acreditados; por el contrario, la falta de cualquiera de ellos impide la estructuración de la inhabilidad, y, por Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 ende, impone una decisión denegatoria de la pretensión de pérdida de la investidura.
Ahora bien, con fundamento en los artículos 12214 y 12315 de la Constitución Política, así como en la Ley 909 de 23 de septiembre de 200416, en especial el artículo 1°17, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que son empleados públicos las personas naturales vinculadas a la administración pública en virtud de una relación legal y reglamentaria, es decir, a través de un acto administrativo de nombramiento en el respectivo empleo, para cuyo ejercicio es necesario el cumplimiento de la solemnidad del juramento.
En ese orden, revisado el expediente, la Sala encuentra que, en lo relevante a esta causal de inhabilidad, en el proceso se probó: En primer lugar, la calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal de San Pedro del municipio de Palmira (Valle del Cauca) del 14 “[…] No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente […]”. 15 “[…] Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. //Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […]”. 16 “[…] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones […]”. 17 “[…] La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. // Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública.
En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. // De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 señor GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ desde el 9 de febrero de 2022, según consta en la Resolución núm. 2022.240.13.3.54 de 7 de febrero de 2022, de la Secretaría de Participación Comunitaria de la Alcaldía Municipal de Palmira18.
En segundo lugar, que el señor GUSTAVO ADOLFO DÍAZ GÓMEZ fue elegido concejal del municipio de palmira (Valle del Cauca), para el período constitucional 2024-2027, conforme obra en el formulario E-26-CON de 29 de octubre de 2023 (acta del escrutinio municipal al Concejo Municipal de Palmira); y que tomó posesión del cargo el 2 de enero de 2024, según consta en el Acta No. 001 de la sesión de instalación de esa corporación, realizada en la misma fecha.
Así las cosas, como la inhabilidad que se viene estudiando exige que el concejal haya sido empleado público dentro de los doce meses anteriores a la elección, para la Sala resulta evidente que esa condición no se probó por el actor, debido a que, como lo señaló acertadamente el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, las juntas de acción comunal no hacen parte de la estructura del Estado, y, en esa medida, quien funge como presidente de ellas o sus miembros no gozan de vinculación legal o reglamentaria con éste, y, por ende, no ostentan la calidad de empleados públicos.
Para el efecto, basta atender a lo previsto en el artículo 7° de la Ley 2166 de 18 de diciembre de 202119, sobre organismos de acción comunal, en cuyo literal a) se determina: 18 En dicho acto consta que el periodo de los dignatarios inscritos va desde el 9 de febrero de 2022 hasta el 30 de junio de 2026, y que se tendrá como tal, mientras no se solicite y se obtenga una nueva inscripción. 19 “[…] Por la cual se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el Artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 “[…] Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunal.
La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa […]”.
De esta manera, ninguna persona, por el hecho de ser el presidente de junta de acción comunal puede verse inmersa en la mencionada causal de inelegibilidad, ya que, se reitera, la inhabilidad ha sido prevista para aquellas personas que fungen como empleados públicos no puedan hacerse elegir concejales, siempre que por dicho empleo público, hayan ejercido autoridad o intervenido en la ordenación del gasto o en la celebración de contratos que se ejecuten en el mismo municipio, dentro de los doce meses anteriores a la elección; por contera, violan el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 43, numeral 2, al que se viene aludiendo, cuando se hacen elegir concejales estando inmersos en dichos supuestos.
Atendiendo a lo precisado anteriormente, la Sala insiste en que el proceso sancionatorio de pérdida de la investidura responde a las garantías fundamentales del debido proceso, entre las cuales se encuentra el principio de legalidad; a partir de este principio no es posible sancionar con pérdida de la investidura, comportamientos no previstos en la norma como causal de desinvestidura, ni tampoco es posible imponer la sanción cuando la norma no la establece como consecuencia jurídica para la conducta prevista. establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados, y se dictan otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 En consecuencia, el planteamiento realizado en el recurso de apelación no puede prosperar puesto que fungir simultáneamente como presidente de una junta de acción comunal y como concejal no es supuesto fáctico que se subsuma en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 2, del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, debido a que los miembros de las juntas de acción comunal no tienen una vinculación legal y reglamentaria con el Estado, y, por tanto, no son empleados públicos.
En consecuencia, no son los destinatarios a los que va dirigida esa precisa causal de inhabilidad. V.4.2-. La incompatibilidad del numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 40 de la Ley 617 De acuerdo con la demanda de pérdida de investidura, al concejal GUSTAVO ADOLFO DIAZ GOMEZ se le acusó de violar el régimen de incompatibilidades, conforme con la siguiente causal: “[…] Artículo 45.
Incompatibilidades. Los concejales no podrán: […] 5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio […]”. De acuerdo con el texto transcrito, así como con la jurisprudencia de esta Corporación20, la incompatibilidad se estructura cuando se cumplen, concurrentemente, los siguientes elementos: (i) tener la condición de concejal;
(ii) que ese concejal, simultáneamente, sea 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera: sentencia de 8.03.2005. MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, expediente 2004-01571. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 representante legal, miembro de junta o consejo directivo, auditor, revisor fiscal, empleado o contratista de empresas; y (iii) que dichas empresas presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio del que se es concejal.
Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, en especial la sentencia C-179 de 1o. de marzo de 200521, la Sección Primera22 ha dicho que el propósito de esta incompatibilidad se sustenta en el hecho de que el concejal pueda incidir en materias concernientes a la prestación de servicios públicos o de seguridad social, debido a que el municipio tiene reservada una posición protagónica en cuanto a dichos servicios se refiere.
Sobre este aspecto, en sentencia de 13 de julio de 201723, consideró: “[…] Cabe precisar que el legislador al adicionar el artículo 45 de la Ley 136 con la causal 5, a través del artículo 41 de la Ley 617, amplió el ámbito de incompatibilidad de los Diputados y Concejales, fortaleciendo dicho régimen, en aras de lograr la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de tales cargos, para impedir “[…] la confluencia de intereses personales y públicos en cabeza de un mismo sujeto, en garantía de la recta administración de entidades sometidas a un régimen especial por su vinculación con sistemas de solidaridad, de subsidio y de redistribución de ingresos […]”, criterio sostenido por 21 MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra, expediente D-5334. El caso se ocupó de una demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. La sentencia resolvió: “[…] Declarar EXEQUIBLES las expresiones “empleados o contratistas” y “en el respectivo municipio”, contenidas en el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, que adicionó el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 […]”. 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera: sentencia de 23.07.2002. MP. Gabriel Eduardo Mendoza martelo, expediente 2001-00183-01(PI); sentencia de 16.08.2007. MP. Camilo Arciniegas Andrade, expediente 2005-02321(PI); sentencia de 4 de agosto de 2011 Expediente 2010-02331-01(PI). MP. María Elizabet García González, expediente 2010-02331-01(PI). 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera: sentencia de 13.07.2017. MP. María Elizabeth García González, expediente 05001-23-33-000-2016- 02008-01(PI) Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 esta Corporación y la Corte Constitucional.
(negrilla y subrayas fuera de texto) En punto de lo anterior, la Sección Primera, en esa misma decisión, dio relevancia a los principios de taxatividad e interpretación restrictiva, al señalar: “[…] Por tal razón, como lo sostuvo la Sala en sentencia de 11 de diciembre de 2015, que ahora se reitera, por tratarse de una regla que establece una incompatibilidad la misma tiene carácter excepcional y los enunciados que la determinan deben interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo; […] comoquiera que las reglas envuelven mandatos definitivos, que por su estructura más precisa y detallada, implican su aplicación mediante la subsunción del caso bajo el enunciado fáctico que establece la norma, sin consideración de aspectos teleológicos, de la intencionalidad de la conducta o ponderación alguna. […] únicamente se configura la incompatibilidad si se dan exactamente las situaciones jurídicas descritas en abstracto por el respectivo precepto.
Las incompatibilidades lo son solamente en los términos en que lo establezca la Carta Política o la ley, con las características y dentro de las condiciones que las normas hayan precisado, por lo cual quedan excluidas las interpretaciones analógicas y extensivas […]”. (negrilla y subrayas fuera de texto) Como se observa, la incompatibilidad prevista en el artículo 45, numeral 5, de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, implica una prohibición para los concejales que, taxativamente, les impide ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social, como, por ejemplo, aquellas que prestan el servicio de salud Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 o el servicio público domiciliario de luz, o el de agua, en el mismo municipio donde el concejal ejerce como tal.
En el caso sub lite, al igual que ocurre con la inhabilidad analizada previamente, los hechos en que se fundó la demanda y que fueron probados en el proceso, no se subsumen en ninguno de los supuestos previstos en la incompatibilidad del artículo 45, numeral 5, de la Ley 136, invocado como fundamento jurídico para la pérdida de la investidura del concejal.
En efecto, encontrándose acreditado que el señor GUSTAVO ADOLFO DIAZ GOMEZ ostenta simultáneamente el cargo de concejal del municipio de Palmira (Valle del Cauca) y la condición de presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio San Pedro de ese mismo municipio, en el plenario no hay prueba alguna de que la Junta de Acción Comunal del barrio San Pedro del municipio de Palmira preste servicios públicos domiciliarios24 o servicios de la seguridad social en ese municipio; la única conclusión a la que puede arribarse, en aplicación del principio de legalidad, es la ausencia de configuración de la incompatibilidad que se alega por el demandante. 24 De acuerdo con el artículo 15, numeral 15.4 de la Ley 142 de 11 de julio de 199424, reglamentado por el Decreto núm. 421 de 8 de marzo 200024, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro pueden prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores (municipios de 5ª y 6ª categorías), zonas rurales y áreas urbanas específicas; sin embargo, para dicho efecto deben cumplir con lo exigido en el artículo 3 del mencionado decreto reglamentario, esto es: (i) registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio;
(ii) inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Al respecto, la Sala advierte que aun cuando las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro pueden prestar algunos servicios públicos, como el de agua potable y saneamiento básico, según los previsto en el artículo 15, numeral 15.4 de la Ley 142 de 11 de julio de 19941, reglamentado por el Decreto núm. 421 de 8 de marzo 20001, en especial su artículo 3°, lo cierto es que tal condición no fue probada en el proceso respecto de la Junta de Acción Comunal del barrio San Pedro del municipio de Palmira, presidida por el concejal de ese mismo ente territorial, señor GUSTAVO ADOLFO DIAZ GOMEZ.
Sobre la prestación de servicios de la seguridad social, la Sala pone de relieve que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993, las empresas prestadoras de servicios de la seguridad social son aquellas que se encargan de administrar y prestar los diferentes servicios que hacen parte de los subsistemas existentes, entre los cuales se incluyen las Empresas Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los Fondos de Cesantías, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y las Administradoras de Riesgos Laborales, en especial, los artículos 52, 90, 180, 181, 185 y 194 de la mencionada ley, determinan qué tipo de entidades y organizaciones pueden prestar dichos servicios, sin que entre ellas se encuentren previstas las juntas de acción comunal, lo que evidencia la ausencia de la configuración de la incompatibilidad demandada.
Así las cosas, la apelación no tiene vocación de prosperidad, puesto que los ingredientes normativos que estructuran la incompatibilidad objeto de este proceso, no impiden que los concejales, elegidos y Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 posesionados en el cargo, pertenezcan a las juntas de acción comunal, ya sea en calidad de presidentes o como miembros de ella; lo que les prohíbe es que, siendo concejales, simultáneamente sean representantes legales o miembros de juntas o consejos directivos, auditores, revisores fiscales, empleados o contratistas, de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.
De acuerdo con todo lo anterior, la Sala no encuentra que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca hubiera desconocido los hechos probados en el proceso. Por el contrario, lo que ocurre en este caso es que los hechos probados no se adecuan a las causales de inhabilidad e incompatibilidad por las que se acusó que el concejal violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, de manera que el elemento objetivo de la causal no se estructuró. En línea con lo anterior, no es admisible el planteamiento que realizó el apelante en el sentido de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció los hechos probados en el proceso, puesto que, como ya se determinó, tales hechos no son relevantes para la configuración de la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 2, de la Ley 136, ni tampoco para la configuración de la incompatibilidad del artículo 45, numeral 5, de esa misma ley, por lo que no tienen la virtualidad de incidir en la decisión del caso concreto.
Razón similar cabe sobre el otro argumento de apelación, consistente en que la sentencia proferida el 5 de marzo de 2025 no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 contenida en la sentencia de 30 de enero de 202525, por cuanto en dicha providencia se resolvió una controversia distinta a la propuesta en el presente asunto, tanto en lo fáctico como en lo jurídico.
En efecto, dicha sentencia se ocupó de resolver sobre la nulidad del acto de elección de un concejal según la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, en la que se señala: “[…] No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 3.
Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […]”. A diferencia del mencionado asunto, en el asunto sub examine el actor demandó la pérdida de la investidura del concejal por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conforme a la inhabilidad y a la incompatibilidad previstas en los artículos 43, numeral 2, y 45, numeral 5, de la Ley 136, modificado y adicionado por la Ley 617, respectivamente. 25 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, sentencia de 30.01.2025. MP. Gloria María Gómez Montoya, expediente 68001-23- 33-000-2024-00043-02 y 68001-23-33-000-2024-00116-00 (acumulado). Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 En lo fáctico, la Sección Quinta se ocupó de determinar si el cabildante había incurrido, o no, en la causal de inhabilidad por celebración de contratos; en especial, el problema jurídico planteado en ese asunto consistió en determinar si la suscripción de una modificación al contrato se subsumía, o no, en la hipótesis que da lugar a la inhabilidad.
Así las cosas, en la sentencia de la Sección Quinta, proferida el 30 de enero de 2025, los supuestos fácticos y jurídicos difieren de los propuestos en la demanda del actor, y que fueron resueltos en la sentencia apelada, proferida el 5 de marzo de 12025 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, la decisión de la sala electoral no constituye antecedente jurisprudencial ni precedente judicial del asunto que correspondió resolver al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por lo que cualquier referencia a ella resultaba ajena al debate surtido en este proceso y vulneraría el principio de congruencia, previsto en el 281 de la Ley 1564, el cual ha sido definido por esta Corporación26 como: “[…] el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas […]”. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 13001 23 31 000 2001 02023 01.
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Lo anterior quiere decir que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre esta y los hechos que se esgrimen en la demanda y en su contestación, cuestión que, en el caso de los procesos de pérdida de la investidura, cobra altísima relevancia por tratarse de un proceso sancionatorio cuya consecuencia, de llegar a imponerse, es la restricción perenne del ejercicio del derecho constitucional a ser elegido popular y democráticamente, establecido en el artículo 40 de la Constitución Política.
En suma, de acuerdo con las razones expuestas, el argumento de la apelación consistente en que la sentencia de primera instancia omitió el análisis de la sentencia de 30 de enero de 2025, proferida por la Sección Quinta, no tiene vocación de prosperidad. Por último, la Sala considera improcedente estudiar los argumentos de la apelación que se sustentan en la configuración de la causal de pérdida de la investidura por la violación del régimen de inhabilidades previsto en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136, modificado por la Ley 617, precisamente, en aplicación del principio de congruencia previsto en el artículo 281 de la Ley 1564, que, sobre congruencias, en lo pertinente a este asunto, prevé: “[…] Congruencias.
La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta […]”.
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 La jurisprudencia de la Sección Primera27 ha considerado que el juez de segunda instancia no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió, porque ello constituiría vulneración del principio de congruencia y, en consecuencia, de los derechos al debido proceso, a la contradicción y defensa de la parte que resulte afectada, en este caso, del concejal del municipio de Palmira (Valle del Cauca), señor GUSTAVO ADOLFO DIAZ GOMEZ.
En consecuencia, la Sala no hará ningún pronunciamiento de fondo sobre los argumentos de la apelación según los cuales la sentencia debe revocarse en atención a que se encuentra probado que el concejal incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, porque administró, gestionó y utilizó recursos públicos que le permitieron posicionarse ante los electores, rompiendo el equilibrio de la contienda electoral.
V.4.3.- Sobre el estudio del elemento subjetivo Atendiendo a que los supuestos fácticos por los que se demandó la pérdida de la investidura del concejal del municipio de Palmira (Valle del Cauca), señor GUSTAVO ADOLFO DIAZ GOMEZ, por la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades prevista en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136, no se subsumen en la inhabilidad e incompatibilidad que se le endilgaron al cabildante, 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005- 00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO 23 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01.
Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 previstas en los artículos 43, numeral 2, y 45, numeral 5, de la Ley 136, respectivamente, no se configura el elemento objetivo de la causal acusada, y, en consecuencia, la Sala no estudiará el elemento subjetivo de la pérdida de investidura.
V.4.4.- Conclusión Al no configurarse el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades prevista en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en primera instancia, mediante la cual se negó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Palmira (valle del Cauca), GUSTAVO ADOLFO DIAZ GOMEZ y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente digital al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Número único de radicación: 76001 23 33 000 2024 00855 01 Solicitante: ÁLVARO GARCÍA AGUIRRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 12 de junio de 2025.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado (E2) GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley