66001233300020140010201 — Consejo de Estado

Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: ADELITA JARAMILLO TORRES Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES1 Tema: Nivelación salarial.

Principio de primacía de realidad sobre las formalidades. Supernumerario. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 27 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que denegó las pretensiones de la demanda.

DEMANDA La señora Adelita Jaramillo Torres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2: 1. Declarar la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de las normas, decretos o actos administrativos que contengan frases o disposiciones discriminarías o excluyentes para los supernumerarios.

Ello, en virtud a que los supernumerarios desempeñan funciones del personal de planta. 2. Declarar la nulidad del acto administrativo 100000202-01767 del 31 de octubre de 2013, que negó la petición presentada el 1.° de octubre de 2013 y demás actos conexos, tendientes a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora Jaramillo Torres los emolumentos, reajustes, nivelaciones y reliquidación del salario, incentivos por desempeño nacional, desempeñó grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y grupal del 26% y prima técnica como salario que se le reconocer a favor de los funcionadito de planta de la DIAN, durante el tiempo en que prestó sus servicios como supernumeraria, esto es, desde el mes de noviembre de 2001 al 31 de diciembre de 2011 y desde esta última data hasta la fecha, como empleada temporal. 1 En adelante DIAN. 2 Folios 41 a 43. 2 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres 3.

Como consecuencia de los anterior y a título de restablecimiento del derecho peticionó: i) declarar que entre la señora Jaramillo Torres y la Dian existió un contrato realidad o de hecho, como funcionaria de planta de la DIAN o su equivalente; ii) condenar a la DIAN a reconocer, nivelar, reliquidar y pagar los salarios, prestaciones e incentivos de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 establecidos para los servidores públicos de la DIAN, durante el mes de noviembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2011.

Reconocer el incentivo grupal del 26% como salario o factor salarial entre noviembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2012 con la correspondiente reliquidación de todos los emolumentos salariales y los aportes a seguridad social; iii) declarar que se desempeñó como funcionaria de la DIAN en el cargo de Gestor I, Código 301, Grado 01 de la Administración Local de Impuestos de Pereira y por el Nivel Central de la DIAN para cada año durante el mes de noviembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2011, como supernumeraria y desde esa fecha a hoy, como funcionaria de planta temporal; iv) a reajustar, reliquidar y pagar la diferencia entre el salario devengado por la señora Adelita Jaramillo Torres como supernumeraria y el equivalente al de un servidor público de la planta de la entidad, que realizaba iguales funciones, según el principio «a trabajo igual salario igual»; v) realizar la reliquidación y pago indexado de todas las prestaciones sociales y demás emolumentos que como funcionaria de planta de la DIAN tiene derecho y a título de lucro cesante los intereses moratorios y demás aspectos que puedan recaer; vi) a cancelar a título de perjuicios morales, la suma de 50 SMLMV, por la angustia y la afectación sufridos por la libelista como consecuencia de la discriminación laboral que padeció, en los términos de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, 193 y 195 del CPACA y 206 del CGP; vii) abstenerse de decretar la prescripción trienal de mesadas y; viii) condenar a la demandada en costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos3 1. La señora Adelita Jaramillo Torres prestó sus servicios personales a la DIAN por periodos sucesivos sin solución de continuidad por más de 14 años, esto es, entre el 19 de noviembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2014 así: CARGO TIEMPO MONTO RESOLUCIÓN Profesional en ingresos públicos 1 nivel 30 grado 19 Del 9 de noviembre de 2001 al 31 de diciembre de 2001 $1.116.935 Resolución 9797 Del 8 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002 $1.204.016 Resolución 0056 Del 21 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 $1.273.007 Resolución 00293 Del 15 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004 $1.338.313 Resolución 00144 Del 3 de enero de 2005 al 30 de noviembre de 2005 $1.411.921 Resolución 00002 Del 25 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2006 $1.482.518 Resolución 11346 Del 02 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 $1.549.232 Resolución 00001 Del 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008 $2.048.464 Resolución 0001 Del 2 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009 $2.205.582 Resolución 00001 Del 4 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 $2.249.694 Resolución 0002 3 Folios 43 a 45. 3 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres Del 3 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011 $2.321.010 Resolución 000037 Del 3 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2014 $3.180.728 Resolución 003 de 2012 2.

Durante su vinculación no fue desafiliada del Sistema de Seguridad Social Integral, al terminar cada contrato e iniciar uno nuevo. 3. Es profesional universitaria y desempeña las funciones descritas en las resoluciones de nombramiento según los Decretos 1647 de 1991, 1648 de 1991, 1072 de 1999 y 765 de 2005. Así mismo, cumple con el perfil para el cargo, el manual de funciones y cargos, y el horario laboral de 44 horas semanales igual que los funcionarios de planta de la entidad demandada. 4.

La libelista ha sido designada en cargos con nomenclatura de personal de planta en la División de Gestión Administrativa y Financiera, conforme lo regula el Decreto 1267 de 1999. 5. Durante el tiempo que ha desempeñado el cargo de empleada pública o funcionaria, ha recibido expedientes de diferentes contribuyentes para su estudio, análisis, investigación y ejecución, ello, a través de auto comisorio, actas de entregas de expedientes y además recibió a su cargo bienes de la entidad para su uso y custodia.

Igualmente, se le efectuaron evaluaciones de su desempeño. 6. La DIAN niveló a los supernumerarios con el salario que devengaban los empleados de planta en el año 2008, además ha reconocido y pagado las vacaciones, cesantías y demás prestaciones. 7. Posteriormente, mediante Resolución 003 del 3 de enero de 2012, la demandada convirtió los cargos de supernumerarios en empleos temporales.

En el desempeño de dicho cargo, se le reconoció la prima técnica, así como todos los emolumentos e incentivos que le negaron como supernumeraria, previstos en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999. 8. La DIAN le pagó a todos los funcionarios, incluidos los supernumerarios, una bonificación o incentivo anual por antigüedad o año cumplido de servicios del 35% del salario. 9.

Conforme a lo anterior, la demandante el 1.° de octubre de 2013 elevó petición a la DIAN con el fin de obtener la nivelación, reconocimiento y pago de incentivos, salario, prima técnica y otras prestaciones y emolumentos a que tenía derecho en razón al tiempo en que estuvo vinculada a la demandada. 10. La demandada, a través de Acto Administrativo 100000202-01767, negó la anterior solicitud.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 20 de septiembre de 2016. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta a folios 171 vto., se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La Dian propuso la de PRESCRIPCIÓN: (FL. 87 Cdno. 1) Solicita, sin que tal posición implique aceptación de pretensiones de la demanda, declare la prescripción trienal prevista para las acciones laborales conforme a la aplicación del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

En tal sentido, como se propone en forme genérica, sin indicar el derecho prescrito ni los hechos que la sustentan, habrá de negarse, pese a que con posterioridad y con base en el material probatorio se pueda determinar en la sentencia, de oficio, que la misma confluye algún derecho reclamado. Finalmente no se advierte la formulación de medios exceptivos adicionales que tengan el carácter de previos (art. 100 CGP), o aquellos previstos en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, así como tampoco se encuentra probado ninguno de manera oficiosa, con la capacidad de enervar anticipadamente el procedimiento hasta ahora surtido, por tanto, corresponde adelantar los demás puntos de la diligencia.» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos, folio 172 frente y vto.: «[…] El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si la seora Adelita Jaramillo Torres, tiene derecho al pago de prestaciones sociales y pago de diferencias y nivelaciones salarial, así como de incentivos tal y como lo devenga un funcionario de planta de conformidad con el art. 22 inciso 2 del Decreto 1072 de 1999, en el período comprendido del 9 de noviembre de 2001 hasta el 4 de enero de 2012, según la tesis que expone la parte demandante en su escrito de demanda; de otro lado la tesis expuesta por la entidad accionada es determinar si a la señora Jaramillo Torres le asiste el derecho a la nivelación salarial más los incentivos de ley, teniendo en cuenta su condición de supernumeraria en relación con un empleado de planta de la entidad que cumpla funciones similares.[…]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5 Mediante sentencia proferida el 27 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Adelita Jaramillo Torres. 5 Folios 198 a 210. 5 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres Como argumento de su decisión, expuso que el literal c), numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1996, que establece la estructura y organización de la administración pública en Colombia, dispuso que la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional se encuentra integrado entre otras, por las unidades administrativas especiales con personería jurídica a la que corresponde la DIAN.

Precisó que el personal de esta, cuenta con un sistema especial de administración, nomenclatura, clasificación de cargo de planta, régimen de carrera administrativa y disciplinario, que le es aplicable a los servidores públicos que desempeñan sus labores en la entidad. Así mismo, señaló que el artículo 125 de la Constitución Política regula que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, con excepción de aquellos de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y que es en esta última categoría donde se encuentran los supernumerarios, tal como se desprende el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991, la Ley 223 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999.

Sostuvo que la normativa en cita refiere que la vinculación de los supernumerarios a la DIAN tiene el propósito de atender las necesidades del servicio, dentro del plan del programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitorio y también para vincular personal a concurso abierto bajo la modalidad de concurso-curso, como una figura de carácter excepcional que le permite a la administración pública vincular personal de forma temporal a efectos de garantizar la consecución de sus fines.

En tal virtud, el personal supernumerario debía percibir prestaciones sociales por el tiempo en que se encuentre vinculado. Posteriormente, manifestó que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado la vinculación como supernumerario de forma continua no da lugar a aplicar el principio de realidad sobre las formas, porque las actividades desarrolladas son de carácter transitorio que obedecen a las necesidades del servicio en apoyo con los empleados de planta de la entidad.

De otro lado, estimó que no le asiste razón a la demandante al solicitar se aplique la excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, al no observar una situación exclusiva o discriminatoria de los derechos de la demandante, pues se está frente a una situación de carácter excepcional a la cual puede acudir la administración pública con el fin de vincular temporalmente a determinado número de personas, para que cumplan unas funciones de naturaleza transitoria, que no hacen parte de las actividades ordinarias de la entidad y con fines de apoyo que no puede ser atendidos por los servidores públicos que laboran en la entidad.

Como respaldo de ello citó jurisprudencia de esta Corporación6 al respecto. También precisó que, aunado al trato diferencial entre los servidores de la DIAN y los supernumerarios, en razón a su diferente forma de vinculación, destacó que los destinatarios de los incentivos deprecados son los funcionarios de planta 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, radicado 11001-03-25-000- 2012-00159-00 (0676-2012), sentencia del 17 de abril de 2013, radicado 25000-23-25-000-2010-00324-01 (2155-2012), sentencia del 7 de febrero de 2013, radicado 25000-23-25-000-20009-00605-01 (1700-2012) y sentencia del 11 de julio de 2013, radicado 25000-23-25-000-2011-00330-01 (0682-2013). 6 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres como resultado de su gestión y, por lo tanto, la libelista no podía ser acreedora de los mismos.

Analizó las pruebas allegadas al dossier en las cuales encontró acreditado que la vinculación de la señora Adelita Jaramillo Torres se dio con ocasión de las necesidades del del servicio y para la ejecución de funciones administrativas de carácter transitorio relacionadas con el objeto y la naturaleza de la citada Unidad Administrativa Especial, por lo que concluyo que debían negarse las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN7 La señora Adelita Jaramillo Torres manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes. Consideró que el tribunal desconoció el inciso 2.° del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, el inciso 3º del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, el concepto del Consejo de Estado 923 de 1996 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con los requisitos de vinculación de los supernumerarios y el bloque de constitucionalidad referente a «trabajo de igual valor salario igual».

Agregó que no estudió la petición sobre la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de las disposiciones discriminatorias previstas en el artículo 3 del Decreto 1792 de 1983 y del Decreto 1268 de 1999 que contempla incentivos que constituyen verdaderos salarios. También refirió que omitió analizar la solicitud del reconocimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues se logró probar que el contrato de supernumerario se desnaturalizó y por tal razón tenía derecho al pago de las diferencias salariales y prestacionales invocadas en el escrito de la demanda.

Al respecto, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con los derechos derivados del «contrato realidad», la forma de reparación integral del daño y el funcionario de hecho. Así mismo, refirió que no se respetó el límite temporal para su vinculación como supernumeraria, porque entre los contratos suscritos no existieron interrupciones superiores como lo exige el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978; además la DIAN reconoció y pagó las cesantías, vacaciones y prestaciones sociales por la totalidad del año calendario; también canceló la prima o bonificación por antigüedad o año cumplido, hechos que son aceptados por la demandada.

Aunado a lo anterior, indicó que no se analizó que la demandante realizó funciones propias del objeto misional de la DIAN en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta, por lo que surgió el «contrato realidad» de trabajo. Finalmente, advirtió una ausencia de la valoración integral de las pruebas, como quiera que con ellas se demostró que la demandante desempeñó funciones de planta y que la demandada infringió la ley y el precedente jurisprudencial, dado que las labores no fueron para suplir o atender necedades transitorias del servicio. 7 Folios 213 a 223 vto. 7 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN8 manifestó que en virtud de su régimen especial y específico de vinculación de personal supernumerario (Decreto 1072 de 1999) este puede ser contratado por la DIAN para el desarrollo de programas como la lucha contra la evasión y el contrabando, para adelantar actividades transitorias o para vincular al personal en concursos abiertos bajo la modalidad concurso-curso.

Así, los supernumerarios al servicio de la lucha contra la evasión y el contrabando tienen el carácter transitorio y, en ese orden, la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación y el paso del tiempo no tiene la capacidad de cambiar la forma de aquella, de suerte que no es admisible acudir a principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de mayo de 2019, proferida dentro del proceso con radicado 66001-23-33-000-2015-00261-01 (3712-16).

En ese sentido, señaló que la vinculación de los supernumerarios no es permanente, pero puede extenderse en el tiempo mientras las necesidades del servicio así lo exijan o lo aconsejen, con la excepción contemplada en el inciso 3 del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. Al respecto transcribió parte de la sentencia del 23 de octubre de 2008, dictada en el proceso con radicado 08001- 23-31-000-20003-0142901 (1393-07).

Manifestó además que los incentivos son específicamente establecidos para el personal de planta de la DIAN y no para los supernumerarios. En escrito adicional, indicó también que la vinculación de la demandante se extendió por un término adicional al fijado inicialmente, debido a las necesidades del servicio y en razón a las funciones de carácter técnico que realizaba; que resultaba inoperante contratar personal supernumerario distinto cada seis meses a fin de no prolongar la vinculación de aquellos que ya conocían el funcionamiento, y agregó que tampoco podía hacer directamente concurso de méritos, razones por las cuales tuvo que acudir a la figura del supernumerario, la cual está autorizada por la Constitución y la Ley.

Destacó que sobre asuntos similares al ahora examinado el Consejo de Estado ha negado las pretensiones, con apoyo en la diferenciación legitima establecida por el Gobierno Nacional de estimular a los empleados de planta con los incentivos y no para los supernumerarios La parte demandante, la Procuraduría Segunda Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio, tal como se desprende de la constancia secretarial visible a folio 238 de la actuación. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda 8 Memorial allegado vía correo electrónico, Adjunto a la plataforma de SAMAI, visible a índices 12 y 13. 8 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Adelita Jaramillo Torres, en su calidad de supernumeraria de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial de acuerdo con las prestaciones que devengaba su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? 2.

¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y por desempeño nacional, de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999? Primer problema jurídico: ¿La señora Adelita Jaramillo Torres, en su calidad de supernumeraria de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial de acuerdo con las prestaciones que devengaba su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho a la nivelación salarial deprecada, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Naturaleza Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales De acuerdo con el artículo 1.º del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el ministro del ramo.

Igualmente cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en su artículo 17, señala que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario. 9 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres Posteriormente dicha norma fue derogada en su mayoría por el artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 20059, sin embargo, quedó vigente el artículo 22 según el cual el personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso curso.

En efecto, señaló: «[…]

ARTÍCULO

22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo. […]» Régimen jurídico de los supernumerarios La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política cuando señala en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, por lo que la normativa puede señalar qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales pueden ubicarse los supernumerarios.

Esta clase de nombramiento fue prevista por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que señaló el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las 9 «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.». 10 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros10, de las Unidades Administrativas Especiales.

Al respecto, el artículo 83 previó que: «[…] De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

Inciso 3 Declarado Inexequible mediante Sentencia C-401 DE 1998. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.

Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-401 de 1998. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse […]».

Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 199111, en su artículo 14, indicó la posibilidad de vincular personal supernumerario, de la siguiente manera: «[…] Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio.

En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual. […]» Conforme a la normativa precitada, la vinculación de personal supernumerario por parte de la DIAN puede realizarse para el desarrollo de actividades de carácter transitorio que no deben exceder de seis meses, excepto cuando la 10 Además de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. 11 «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones» 11 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres administración requiriera de un término superior, caso en el cual, debe contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

A su turno, el artículo 14 del Decreto 1648 de 199112, consagró la posibilidad de vincular personal supernumerario, en los siguientes términos: «[…] SUPERNUMERARIOS. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas […]» Mediante el Decreto 2117 de 1992 se fusionó la Unidad Administrativa Especial de Impuestos con la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, creándose la DIAN.

Respecto de la administración de personal, el artículo 112 señaló lo siguiente: «[…] El régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será el establecido en el Decreto -ley 1647 de 1991, y el artículo 106 de la Ley 6 de 1992 con las siguientes precisiones: Al factor plural de que trata el artículo 66 literal B del Decreto 1647 de 1991, tendrán derecho los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Los funcionarios que sean vinculados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante nombramiento temporal o en cargos de libre nombramiento y remoción tendrán derecho a la prima de productividad contemplada en los artículos 65 y 66 del Decreto 1647 de 1991. La vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se regulará por el artículo 14 del Decreto 1648.

Respecto del sistema nomenclatura, clasificación, remuneración, requisitos mínimos para el ejercicio de los empleos, requisitos para ejercer funciones de jefatura por designación así como los porcentajes a reconocer como prima de dirección, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se regirá por las normas del Decreto 1865 de 1992, correlacionándolos con las denominaciones y dependencias que se establecen en el presente Decreto. […]» 12 «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones». 12 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres Posteriormente, el Decreto 1693 de 199713, advirtió en su artículo 29 que la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario se sujetaría a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 (ya transcrito), en concordancia con la Ley 223 de 1995.

Esta última normativa, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones, señaló en su artículo 154, la posibilidad de vincular personal supernumerario en el plan de choque contra la evasión fiscal, en los siguientes términos: «[…] Artículo 154. Financiación del plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan.

Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo.

Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley. […]» (Subraya fuera del texto original) Por su parte, el Decreto 1072 de 199914, en su artículo 22, en relación con la vinculación del personal supernumerario, indicó: «[…] Vinculación de personal supernumerario.

El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. […] No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo […]» La Corte Constitucional declaró exequible la norma anterior, mediante sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, bajo el entendido de que la vinculación del personal supernumerario requiere una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará, las cuales deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación 13 «Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» 14 «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN» 13 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales.

Al respecto, expresó la Corte Constitucional lo siguiente: «[…] no resulta contrario a la Carta que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma acusada se indica, ello sólo es posible cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso- curso".

Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. […]» De lo anterior se colige que por regla general, los empleos de la planta de personal de la DIAN, tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y, éstos, conforme el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, pueden ser vinculados: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii), atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso15.

En el presente caso no está en discusión que la señora Adelita Jaramillo Torres fue nombrada en el cargo de supernumeraria en la DIAN desde el 19 de noviembre de 2001 y hasta el 31 de diciembre de 2011, en los siguientes cargos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: CARGO FECHA RESOLUCIÓN FOLIOS Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Del 13 de noviembre de 2001 al 31 de diciembre de 2001 Resolución 9797 del 9 de noviembre de 2001 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Del 8 de enero de 2002 al 30 de junio de 2002 Resolución 0056 del 8 de enero de 2002 27-30 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 30 de septiembre de 2002 Resolución 6094 del 28 de julio de 2002 34-36 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 30 de noviembre de 2002 Resolución 9606 del 1.° de octubre de 2002 37-39 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2002 Resolución 11488 del 26 de noviembre d 2002 41-43 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Del 22 de enero de 2003 al 30 de junio de 2003 Resolución 00293 del 21 de enero de 2003 47-49 y 53 15 A esta misma conclusión se llegó en las sentencias de 23 de octubre de 2008, radicación 08001-23-31- 000-2003-01429-01 (1393-2007), demandante: Jhon Enrique Barragán Quintero, y 7 de febrero de 2013, radicación 25000-23-25-000-2009-00605-01(1700-2012), demandante: Angélica Sánchez Cortés, entre otras. 14 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 30 de noviembre de 2003 Resolución 05287 del 27 de junio de 2003 56-58 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2003 Resolución 09692 del 24 de noviembre de 2003 59-61 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Del 16 de enero de 2004 al 31 de agosto de 2004 Resolución 00144 del 15 de enero de 2004 67-69 y 73 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2004 Resolución 07679 del 31 de agosto de 2004 84-86 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Del 3 de enero de 2005 al 30 de junio de 2005 Resolución 00001 del 3 de enero de 2005 89-91 y 96 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 30 de septiembre de 2005 Resolución 05535 del 30 de junio de 2005 102-104 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 30 de noviembre de 2005 Resolución 08917 del 20 de septiembre de 2005 106-108 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Del 1.° de diciembre de 2005 al 31 de julio de 2006 Resolución 11346 del 25 de noviembre de 2005 121-123 y 125 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2006 Resolución 08351 del 31 de julio de 2006 152-154 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Del 02 de enero de 2007 al 30 de junio de 2007 Resolución 00001 del 2 de enero de 2007 181-183 y 185 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 31 de diciembre 2007 Resolución 7508 del 26 de junio de 2007 224-226 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Del 2 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008 Resolución 0001 del 2 de enero de 2008 263-265 y 272 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 30 de abril de 2008 Resolución 2058 del 30 de abril de 2008 283-285 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 30 de abril de 2008 Resolución 3866 del 30 de abril de 2008 303-304 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 31 de julio de 2008 Resolución 5727 del 1.° de julio de 2008 309-311 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 31 de octubre de 2008 Resolución 6988 del 1.° agosto de 2008 322-324 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Prorrogó el nombramiento hasta el 13 de noviembre de 2008 Resolución 10576 del 30 de octubre de 2008 325-327 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19 Del 14 noviembre y hasta el 31 de diciembre de 2008 Resolución 00207 del 13 de noviembre de 2008 328-330 y 342 Gestor I, Código 301, Grado 1 Del 2 de enero de 2009 al 30 de junio de 2009 Resolución 00001 de 2 de enero de 2009 347-349 y 358 Gestor I, Código 301, Grado 1 Prorrogó el nombramiento hasta el 30 de noviembre de 2009 Resolución 6849 del 1.° de julio de 2009 365-367 Gestor I, Código 301, Grado 1 Prorrogó el nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2009 Resolución 12909 del 27 de noviembre de 2009 387-389 Gestor I, Código 301, Grado 1 Del 4 de enero de 2010 al 30 de junio de 2010 Resolución 0002 del 4 de enero de 2010 399-401 y 408 Gestor I, Código 301, Grado 1 Prorrogó el nombramiento hasta el 31 de julio de 2010 Resolución 6295 del 29 de junio de 2010 431-433 Gestor I, Código 301, Grado 1 Prorrogó el nombramiento hasta el 31 de agosto de 2010 Resolución 7383 del 30 de julio de 2010 434-436 Gestor I, Código 301, Grado 1 Prorrogó el nombramiento hasta el 30 de septiembre de 2010 Resolución 8705 del 31 de agosto de 2010 439-441 15 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres Gestor I, Código 301, Grado 1 Prorrogó el nombramiento hasta el 5 de octubre de 2010 Resolución 10098 del 30 de septiembre de 2010 442-444 Gestor I, Código 301, Grado 1 Prorrogó el nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2010 Resolución 10293 del 5 de octubre de 2010 445-447 Gestor I, Código 301, Grado 1 Del 6 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011 Resolución 000037 del 6 de enero de 2011 456- y 475 De igual forma, a través de la Resolución 003 del 2 de enero de 2012, se nombró a la demandante en empleo temporal hasta el 31 de diciembre de 2012, en el cargo de gestor I, código 301, grado 01 (folios 494 a 497).

Cargo del cual se posesionó el 3 de enero de 2012 (folio 514). Posteriormente, por medio de Resolución 010432 del 28 de diciembre de 2012 se prorrogó el nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2014, en el mencionado cargo (folios 531 a 534). De las resoluciones de nombramiento y prórroga de la demandante como supernumerario, se colige lo siguiente: 1.- Su vinculación desde el inicio se realizó en virtud de los artículos 22 y 23 del Decreto 1072 de 1999 y el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, es decir, para atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias y apoyo al Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando, según consta en las diversas resoluciones de nombramiento y prórroga, para atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias y apoyo para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, las cuales desarrolló de forma temporal o excepcional, bajo diferentes vinculaciones por periodos de tiempo previamente señalados por la entidad demandada. 2.- La asignación mensual se le canceló de acuerdo con la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la rama ejecutiva del orden nacional, con lo cual se cumplió con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. 3.- Se le liquidó y canceló como supernumerario las siguientes prestaciones: i) prima de vacaciones; ii) vacaciones; iii) prima de servicios; iv) prima de navidad; v) bonificación por servicios; vi) cesantías; vii) horas extras (folios 45-46, 78, 133, 145-147,149-151, 157-159, 162-164, 169-171, 175-177, 190, 196-198, 209-211, 216-218, 220-222, 227-229, 235-237, 242-249, 251-253, 258-260, 277, 280-282, 296-298, 305-307, 317-319, 343-346, 359, 360, 396-398, 413-416, 482, 491-493, 413-416, 482, 491-493 de la capeta de la historia laboral), así como todos los beneficios del régimen de seguridad en salud y pensiones.

Aunado a ello fue sujeto de las respectivas evaluaciones de desempeño del cargo (folios 5-10, 109- 112, 117-120, 126-128). En consecuencia, el argumento esbozado por la parte demandante de que se desconoce el principio de a igual trabajo igual salario, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto este principio se aplica entre iguales y en el caso sub examine, se le ha tratado en igualdad de condiciones que al resto del personal supernumerario, de ahí que no aparezca que se le haya puesto en condición de desigualdad con sus pares en la misma vinculación. 16 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres Tal como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia16, no es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como supernumerario, se produjo por parte de la entidad demandada en diversas oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y prórroga del mismo, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la DIAN, lo cierto es que su vínculo con la administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, situación que se encuentra ajustada a derecho dado que la vinculación de la libelista puede extenderse en tanto exista la necesidad y el motivo, sin que ello desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación. De manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación de la demandante al servicio de la DIAN, autorizada por el artículo 22 del Decreto 1072 de 1996.

Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desplegar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con la DIAN y sin que las mismas sean incompatibles con lo señalado en la normativa que autoriza la vinculación de supernumerarios, de modo que el desempeño de dichas actividades no es suficiente para desvirtuar el tipo de vinculación con el servicio público.

Finalmente, frente a la pretensión de inaplicar por inconstitucionalidad, ilegalidad o control de convencionalidad integral, el artículo 3 del Decreto 1792 de 1983 y el Decreto 1268 de 1999, considera esta Sala que la solicitud no procede, debido a que como se expuso en acápite que precede, la figura del supernumerario está autorizada por la Carta Política y el legislador determinó los parámetros que se deben observar para su nombramiento, sin de ello pueda afirmarse un trato discriminatorio frente al personal de carrera, pues se tratan de formas de vinculación diferentes, con prerrogativas distintas.

En conclusión: la demandante en calidad de supernumeraria no tiene derecho a la nivelación salarial respecto a su par de la planta de personal, toda vez que no se demostró en este proceso que materialmente la vinculación de la señora Adelita Jaramillo Torres se haya desnaturalizado. Ello, porque: i) de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 fue vinculada con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio de forma temporal y excepcional; ii) su asignación mensual se le canceló de acuerdo con la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional; iii) el término de duración de la vinculación por periodos sucesivos, no resulta 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, radicado 68001-23-33-000-2012-00301-01 (3904-2013); ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, radicado 68001-23-31-000-2009-00784-01 (3132-2013). 17 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación de la demandante y; iv) las actividades desarrolladas por la libelista no son incompatibles con lo señalado en la normativa que autoriza la vinculación de supernumerarios.

Segundo problema jurídico ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y por desempeño nacional, de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante en su calidad de supernumeraria de la DIAN, no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos, con base en los siguientes argumentos: De los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional.

Los artículos 5.°, 6.° y 7.° del Decreto 1268 de 1999 señalaron los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas, desempeño grupal y desempeño nacional en los siguientes términos: «[…] Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen. Artículo 6º. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas.

Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación. Artículo 7º. Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de 18 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.

Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal. […]» De la lectura de los referidos enunciados normativos se puede concluir que: 1.- Como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, servidores de la contribución. 2.- Su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración. 3.- En el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarias. 4.- Para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con cualquiera de las dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la Entidad. 5.- El incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país. 6.- Se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial.

Aunado a lo anterior, debe anotarse que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 15 de mayo de 201417, denegó la nulidad de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, que consagran solo para los empleados de planta o de la contribución de la DIAN, el incentivo por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y nacional.

En dicha acción la demandante esgrimía que con las palabras «de planta» comprendidas en los artículos 5 y 6, y «de la planta» contenida en el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999, se vulneraban los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política. La Corporación, se pronunció en el siguiente sentido en un caso similar, entre otras cosas expresó: «[…] Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene derecho a acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas y menos al incentivo por desempeño nacional, dado que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el análisis en este caso se efectúa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparación es un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 de la Constitución, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor. […]» 17 Radicado 11001-03-25-000-2012-00159-00 (0676-12).

Demandante: Luís Alfonso Pedraza. Demandado: Gobierno Nacional. 19 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres Así mismo la Corte Constitucional en sentencia C-725 de 2000 declaró inexequible el artículo 90 del Decreto 1072 de 1999 que señalaba el programa de promoción e incentivos de carácter económico para los servidores de la DIAN al considerar que los estímulos económicos resultan contrarios a los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Carta Política.

En efecto, consideró: «[…] El desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, por lo que tales "estímulos económicos" resultan extraños al ordenamiento constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la Carta en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta acompasado con la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que dé él se espera como funcionario público. […]» En las anteriores condiciones y como los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización y desempeño nacional están destinados a los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, no es procedente otorgarlos al personal supernumerario como es el caso de la demandante.

En este orden de ideas, ante la falta de prueba en relación con una presunta mutación del vínculo laboral, tampoco es procedente reconocer los incentivos reclamados, pues las normas son claras al preceptuar que solo se reconocen a una determinada categoría de empleados. Por tal motivo, en eventos en los cuales las reglas previstas en el ordenamiento jurídico resultan inequívocas y no hay motivos para cuestionar su aplicación, se verifica una razón de acción para el juez, que debe guiar su decisión. Y ese es el caso que se presenta ante el reconocimiento de los incentivos por desempeño que se reclaman, pues el primero de los requisitos que se exige para su otorgamiento, es desempeñar un cargo de la planta y ello no se acreditó por la parte demandante.

En consecuencia, las distinciones previstas por las autoridades competentes, en este caso el Ejecutivo respecto de los regímenes salariales y prestacionales, no tienen la virtualidad de afectar el derecho a la igualdad, pues los supuestos en comparación no son equiparables. En conclusión: según el Decreto 1268 de 1999, es claro que la entidad demandada reglamentó los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, sólo para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad que, como resultado de su gestión, cumplan las metas y los objetivos trazados en cada una de las áreas allí descritas, por lo que la demandante en calidad de supernumeraria no tiene derecho al reconocimiento de los mismos.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 27 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. 20 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres Condena en costas Esta Subsección en providencias de 7 de abril de 201618, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP19, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo expuesto, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante y a favor de la DIAN, toda vez que resulta vencida en el proceso de la referencia y la entidad demandada intervino en el trámite de la segunda instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo señalado por el citado código.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 18 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 19«ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 21 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019) Demandante: Adelita Jaramillo Torres Primero: Confirmar la sentencia proferida el 27 de julio de 2018 por Tribunal Administrativo de Risaralda mediante la cual negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Adelita Jaramillo Torres contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Segundo: Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandante y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: No reconocer personería adjetiva a la abogada Lina Marcela Galvis Marín, identificada con cédula de ciudadanía 42.134.124 y portadora de la tarjeta profesional 105.639 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, comoquiera que no se allegó documentación que acredite la posesión en el cargo de quien confiere el poder.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente