CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00236-00(67774) Actor: VEEDURÍA EN CONTRATACIÓN ANTICORRUPCIÓN-VEECÓN ANTICORRUPCIÓN Demandado: AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA-COLOMBIA COMPRA EFICIENTE Referencia: NULIDAD LEY 2080 DE 2021-Vigencia. EXCEPCIONES PREVIAS-Se formulan y resuelven según CGP, Ley 2080 de 2021.
EXCEPCIÓN PREVIA-Inepta demanda. ACTO DE TRÁMITE-Concepto y control. ACTO PRECONTRACTUAL-Control judicial. APERTURA DE LICITACIÓN PÚBLICA-Es un acto administrativo que puede demandarse en nulidad simple. EXCEPCIÓN PREVIA-Ausencia de demanda en forma. NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Las causales están encaminadas a desvirtuar la presunción de legalidad del acto.
TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE-Legitimación universal para el ejercicio del medio de control. NULIDAD SIMPLE-Los requisitos de la demanda tienen por objeto la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia. CONCEPTO DE VIOLACIÓN-Explicación de los motivos por los que el acto acusado infringe el ordenamiento. CONCEPTO DE VIOLACIÓN-Para la impugnación de actos generales no debe extremarse este requisito de la demanda.
La Veeduría en Contratación Anticorrupción-Veecón Anticorrupción, a través de apoderada judicial, formuló demanda de nulidad contra la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente, para que se declarara la nulidad de la Resolución n°. 314 del 15 de octubre de 2021 y del pliego de condiciones de la licitación pública CCENEG-052-01-2021.
El Despacho admitió la demanda y la demandada contestó en tiempo. La Secretaría corrió traslado de las excepciones que la demandada formuló y la demandante se pronunció oportunamente. 1. El Consejo de Estado es competente en única instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 149.1 CPACA, según el cual conoce de las acciones de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. 2.
El artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, que reformó el CPACA, dispone que rige a partir de su publicación y que solo los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
Salvo los casos indicados, las reformas procesales introducidas en esa ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación, respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia del CPACA. Como este proceso inició en vigencia del CPACA, aplican las modificaciones previstas en la Ley 2080 de 2021. 3.
El artículo 38 de la Ley 2080 modificó el trámite de las excepciones previas (art. 175 CPACA) y dispuso que estas se formularán y decidirán según los artículos 100 a 102 CGP y serán decididas por el magistrado ponente (art. 125 CPACA modificado por el artículo 20 Ley 2080). El artículo 100 CGP prescribe taxativamente las excepciones previas que el demandado puede interponer.
Una de ellas es la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, o ausencia de «demanda en forma» (numeral quinto). A su vez, el artículo 101 CGP establece que el juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial. Colombia Compra Eficiente alegó la excepción previa de inepta demanda porque (i) la Resolución n°. 314 de 2021 no es susceptible de control judicial, pues es un acto de trámite; y (ii) la demanda no contiene pretensiones claras ni concepto de violación. Procedencia de la acción de nulidad contra el acto de apertura 4.
Sobre la posibilidad de demandar la nulidad del acto de apertura de una licitación pública existen varios criterios jurisprudenciales. Estos criterios se fundamentan en la «naturaleza» de ese acto y las normas que deben regularlo: si es un acto administrativo definitivo o de trámite, y si está reglado por las normas generales del CPACA, o por las reglas especiales de la Ley 80 de 1993. 4.1.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha considerado que la apertura es un acto precontractual y de trámite, que puede demandarse cuando contiene decisiones: (i) sobre el fondo del asunto o (ii) que puedan afectar los principios de la contratación estatal. Según esta postura, la «naturaleza» del acto de apertura la define el procedimiento administrativo general del CPACA, en aplicación del artículo 77 de la Ley 80 de 1993.
Ese precepto dispone que las normas que rigen los procedimientos y actuaciones de la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales, en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esa ley. En aplicación del artículo 43 CPACA (antes art. 50 CCA), conforme a esta postura, el acto de apertura es un acto de trámite –y no definitivo– pues no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni hace imposible continuar la actuación administrativa.
Al ser un acto de trámite, no es susceptible de recursos en vía administrativa (art. 75 CPACA), ni tiene control jurisdiccional, según los artículos 137 y 138 CPACA. Aunque –por regla general– se trata de un acto de trámite, para este criterio jurisprudencial, su nulidad se puede demandar en dos eventos: (i) cuando resuelva el fondo del asunto, pues se vuelve un acto definitivo; y (ii) cuando afecte los principios de la contratación estatal porque, en este supuesto, no mantiene el calificativo de acto de trámite ya que puede restringir o limitar la participación y convertirse en un obstáculo para la selección objetiva. 4.2.
La Sección Tercera ha considerado que el acto de apertura es un acto precontractual y se puede demandar su nulidad según lo dispuesto en el artículo 141 CPACA, antes artículo 87 CCA modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. Según el artículo 141 CPACA, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 CPACA, según el caso.
Por su parte, el artículo 137 prevé que toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Según esta postura, tanto el acto administrativo que ordenó la apertura de la licitación, como el pliego de condiciones, son actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual.
Por ello, son susceptibles de control judicial vía acción de nulidad. 4.3. La Sección Tercera también ha considerado que el acto que ordena la apertura de una licitación pública, en los términos de la Ley 80 de 1993, es un acto definitivo y no de mero trámite, que se puede demandar en nulidad. Según el artículo 24.7 de la Ley 80 de 1993, los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada.
En consonancia, el artículo 30 de la Ley 80 dispone que el jefe o representante de la entidad estatal ordenará la apertura de la licitación por medio de acto administrativo motivado. Según esta postura, el acto de apertura no es un simple acto de trámite, pues es un acto motivado que define las bases mismas del proceso licitatorio: su objeto, los plazos y los sujetos a quienes se dirige.
No procede, pues, acudir a las normas generales del CPACA que regulan los procedimientos y actuaciones de la función administrativa para definir la naturaleza del acto de apertura. Las normas generales sólo aplican en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de la Ley 80 (art. 77) y esa ley contiene normas especiales que regulan el acto de apertura. 5.
En criterio del Ponente, como la actividad contractual del Estado no es función administrativa, sólo se puede acudir a las normas que regulan los procedimientos y actuaciones de la función administrativa de manera supletiva, y siempre y cuando sean compatibles con la finalidad de la Ley 80 de 1993 (art. 77). Esa ley expresamente previó que el acto de apertura debe ser motivado y, con ello, descartó que se tratare, en los términos de las normas especiales (art. 5.1 Ley 57 de 1887 y art. 3 Ley 153 de 1887) de la Ley 80, de un acto de trámite.
La norma especial prefiere a la norma general [núm. 4.3]. Además, calificar el acto de apertura como un «acto de trámite» o «de fondo» no modifica que se trata de un «acto precontractual» [núm. 4.2]. Por ello, si de aplicar las normas generales del CPACA se trata, ese acto precontractual sí puede ser objeto de control vía acción de nulidad según el artículo 141 CPACA.
Esa norma del CPACA, a diferencia de los artículos 43 y 57 del mismo código, no es incompatible con lo dispuesto en la Ley 80. 6. La parte demandada alegó excepción previa de inepta demanda. Adujo que la Resolución n°. 314 de 2021 no es susceptible de control judicial porque es un acto de trámite ya que se limitó a ordenar la apertura de la licitación pública y, por tanto, no se puede demandar en nulidad.
La demandante, al pronunciarse sobre las excepciones, sostuvo que los actos de trámite son susceptibles de control cuando definen el fondo del asunto o afectan los principios de la actividad contractual y que, «en sí, este acuerdo marco transgrede las normas generales y de derecho público de carácter convencional, constitucional, legal y jurisprudencial que regulan la etapa de planeación y estructuración de un acuerdo marco de precios».
Agregó que la Resolución n°. 314 y los pliegos de condiciones definitivos, «para el caso bajo estudio se constituyen como actos administrativos definitivos susceptibles de control judicial». 7. La Resolución n°. 314 de 2021 ordenó la apertura del proceso de licitación CCENEG-052-01-2021, para «seleccionar a los proveedores de un acuerdo marco para la adquisición de Material de Intendencia y Materia Prima» y previó el objeto, modalidad de selección (licitación pública), cronograma, lugar de consulta de los documentos del proceso y el valor estimado del contrato (art. 1°).
Además, convocó a varias entidades para que realizaran el «control social», según lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 80 de 1993 (art. 2°); y ordenó la publicación del acto administrativo, el pliego de condiciones, sus anexos, y la respuesta a las observaciones al proyecto de pliego (art. 3). En apoyo de las pretensiones, la parte demandante adujo que la modalidad de selección no debía ser licitación pública y que los bienes no tienen características técnicas uniformes.
Como el acto de apertura de una licitación es un acto general y definitivo, se puede demandar en nulidad simple. Además, en este caso, la parte demandante cuestionó –precisamente– la modalidad de selección y el objeto determinados en el acto de apertura. No prospera, entonces, la excepción previa de inepta demanda por la pretensión de la demanda contra la Resolución n°: 314 de 2021.
Demanda en forma: concepto de violación y pretensiones claras 8. El artículo 162 CPACA, que retoma el artículo 137 CCA, establece los requisitos que debe reunir la demanda, es decir, qué debe tener una «demanda en forma». Entre estos se encuentran la designación de las partes y de sus representantes y el lugar donde recibirán notificaciones; lo que se pretenda expresado con claridad; los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones; los fundamentos de derecho; la petición de las pruebas y la estimación razonada de la cuantía. Si se impugna un acto administrativo, además, deberá indicarse las normas violadas y la explicación del concepto de su violación. 9.
Un acto administrativo de carácter general es nulo si se configura alguna causal o vicio originado en la infracción de las normas en que debió fundarse, en la falta de competencia de la autoridad que lo dictó, en la expedición irregular o el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, en la falsa motivación o en la desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió (art. 137 CPACA).
Estas causales están encaminadas, precisamente, a desvirtuar la presunción de legalidad que reviste un acto administrativo y sus atributos de ser ejecutivo y ejecutorio (art. 4 inciso 2° CN y art. 89 CPACA, antes art. 64 CCA). Ahora bien, como el medio de control de simple nulidad está instituido para la guarda objetiva del ordenamiento, cualquier persona está legitimada para su interposición. Por ello, no es necesario actuar mediante apoderado judicial o ser experto en derecho administrativo.
Ello no quiere decir que la demanda de simple nulidad no deba cumplir los requisitos que impone la ley. Con esa perspectiva, el artículo 162 CPACA, numerales 2° y 4°, prevé que el demandante debe indicar lo que pretende, expresado con precisión y claridad y las normas violadas y el concepto de la violación, es decir, la explicación de los motivos jurídicos por los cuales el acto acusado se contrapone a los mandatos superiores.
Este requisito, además de ser una expresión del deber de colaboración con la administración de justicia (art. 95.7 CN), tiene por objeto hacerla eficiente y eficaz, pues, si se dejara de lado, la decisión del juez administrativo –la sentencia– no tendría delimitada la controversia por resolver, lo que llevaría a la autoridad judicial a la imposible labor de confrontar el acto acusado con el sinnúmero de preceptos que integran el ordenamiento para determinar cuál de ellos se infringe.
Con todo, dado el carácter universal que tiene el medio de control de simple nulidad –toda persona está legitimada para su ejercicio–, el requisito del concepto de la violación no debe extremarse con un excesivo rigorismo, pues se trata de un derecho de toda persona en el marco de una República democrática. Además, como toda norma procesal, su objeto no es otro que la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial (arts. 228 CN y 11 CGP). 10.
La demandada formuló excepción previa de inepta demanda porque las pretensiones y el concepto de violación no son claros ni concretos. Adujo que la demanda sólo transcribió normas y providencias judiciales, y omitió incluir el fundamento jurídico de la demanda. La demandante, al pronunciarse sobre las excepciones, afirmó que pide la nulidad de los actos demandados y que señaló las normas vulneradas en el «acápite normatividad violada y concepto de violación».
Aunque la demanda no contiene un título de «pretensiones», sí incluyó lo que pretende pues indicó en la primera página que demanda la nulidad de la Resolución n°. 314 del 15 de octubre de 2021 y del pliego de condiciones definitivo de la licitación pública CCENEG-052-01-2021. Y en el título «lo que se demanda» precisó que pide la nulidad de esos actos administrativos «en su integridad».
Además, en el capítulo «normatividad violada y concepto de violación», la demandante adujo que los actos acusados: (i) vulneran los artículos 2.2.a de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019 (f. 21); (ii) incurrieron en falsa motivación por aplicación indebida de esas normas (f. 32);
(iii) vulneran el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 6 y 83 de la CN (f. 34); y (iv) vulneran la ley modelo y los informes de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil-CNUDMI, los artículos 333 y 334 CN y 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015 (f. 37). Esos cargos explicaron, pues, la infracción de normas superiores y la falsa motivación –concepto de violación–.
Como la demanda expresó con claridad lo que pretende, explicó el concepto de violación de los actos demandados, y el requisito formal de la demanda no es concretar una causal específica de nulidad, se negará la excepción previa.
RESUELVE
PRIMERO: NIÉGASE la excepción previa de inepta demanda que formuló Colombia Compra Eficiente.
SEGUNDO: En firme esta providencia, INGRÉSESE el expediente al Despacho para proveer.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE DCM/CAM