Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Demandante: Gloria Inés Carmona Galvis Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – departamento de Caldas Tema: Sanción moratoria cesantías parciales.

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Gloria Inés Carmona Galvis en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos presuntos negativos configurados con ocasión de las peticiones presentadas el 2 de diciembre de 2020 y el 7 de abril de 2021, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Caldas a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde la radicación de la solicitud de las cesantías o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a los términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70 hasta que se hizo efectivo el pago de la prestación, que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 6 de marzo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tenía derecho por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el departamento de Caldas. Que por medio de la Resolución 4343-6 del 18 de julio de 2019, le fue reconocida la prestación, la cual fue pagada el 24 de noviembre de 2020.

Que la ley fijó un plazo de 70 días hábiles para el respectivo desembolso, el cual venció el 21 de junio de 2018, por lo que transcurrieron 872 días de mora. Que las solicitudes para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria fueron resueltas de forma negativa. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 9 de diciembre de 2021 fue admitida la demanda y notificada a los demandados.

El Ministerio de Educación Nacional propuso las excepciones de culpa exclusiva de un tercero en aplicación de la Ley 1955 de 2019, pago de la Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligación deprecada, legalidad de los actos, ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria del año 2020 en adelante, improcedencia de la indexación o actualización monetaria de la sanción moratoria, improcedencia de la condena en costas, sostenibilidad financiera y la genérica o innominada.

Expresó que quien debe asumir la penalidad solicitada es la entidad territorial, por cuanto incumplió con los términos para expedir el acto administrativo de las cesantías definitivas solicitadas, pues el FOMAG realizó el pago de la prestación y con ello cumplió su deber, por lo que, en caso de una eventual condena, es dicho ente el llamado a responder, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Advirtió que la entidad reconoció vía administrativa la sanción moratoria y efectuó el desembolso por los días de tardanza causados hasta el 31 de diciembre de 2019, en atención a la referida ley. Razón por la cual, deben negarse las pretensiones en relación con el FOMAG. El departamento de Caldas, no ejerció su derecho de contradicción. El 7 de abril de 2022 el Tribunal se abstuvo de citar a audiencia inicial y en su lugar, decretó pruebas y anunció su pronunciamiento por medio de sentencia anticipada.

En igual providencia, se fijó el litigio y se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 20 de mayo de 2022 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Señaló que la parte demandada incurrió en mora tanto en el reconocimiento como en el pago del auxilio de cesantías reclamado por la señora Gloria Inés Carmona Galvis, dado que los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, se cumplieron el 21 de junio de 2018; no obstante, la resolución fue expedida el 18 de julio de 2019 y el desembolso se realizó el 21 de noviembre de 2020.

Frente al extremo final de la mora precisado por la demandante, indicó que no es posible considerar la fecha en que fue cobrado el dinero, por cuanto correspondía a la beneficiaria demostrar la gestión diligente del retiro de las cesantías, así como Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la consulta sobre el momento en que estuvo a disposición para el pago, carga que no fue cumplida.

Que la responsabilidad respecto a la sanción moratoria pretendida es del FOMAG, puesto que la entidad territorial remitió oportunamente la información para el estudio de las cesantías y fue dicha entidad la que no actuó con eficiencia. Advirtió que no es aplicable la Ley 1955 de 2019, por cuanto la petición de las cesantías es anterior a la vigencia de dicha norma.

Declaró no probadas las excepciones. Declaró probada parcialmente la excepción de pago de la obligación, y expresó que para efectos de liquidación de la penalidad, deberá tenerse en cuenta el desembolso realizado el 14 de febrero de 2022 por la suma de $39.069.224. Que no procede la indexación de la penalidad, pero advirtió que es viable actualizar el valor total que se cause de aquella sanción desde que cesa la mora hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 del CPACA.

Que no ocurrió el fenómeno de la prescripción, en tanto que la mora se generó el 22 de junio de 2018, la demandante interrumpió dicho término con la reclamación presentada el 2 de diciembre de 2020 y el medio de control se interpuso el 25 de noviembre de 2021. Condenó al FOMAG a pagar la sanción moratoria pretendida, desde el 22 de junio de 2018 hasta el 20 de noviembre de 2020, la cual debe liquidarse con la asignación básica devengada al momento de la causación de la penalidad, junio de 2018, teniendo en cuenta además el pago realizado el 14 de febrero de 2022.

RECURSO DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló la sentencia y alegó inexistencia de la obligación, expresando que en virtud de lo contemplado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 el FOMAG se encuentra autorizado a pagar de sus propios recursos las respectivas indemnizaciones en aquellos eventos en que se demuestre que al docente no le fueron pagadas sus cesantías.

Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la entidad canceló en un total de $39.069.224 los 557 días de mora causados del 6 de marzo de 2018 al 31 de diciembre de 2019, fecha hasta la cual tenía responsabilidad. Pues conforme a lo dispuesto en la norma citada, los dineros del Fondo no pueden tener una destinación diferente que al pago de las prestaciones económicas reconocidas por la secretaría de educación territorial correspondiente.

Por ello, no está a su cargo asumir la sanción generada con posterioridad al 1.° de enero de 2020. Que quien debe responder es la entidad territorial, dado que no expidió en tiempo la resolución de reconocimiento, necesaria para efectuar el pago de las cesantías, máxime cuando el acto administrativo se profirió con posterioridad al año 2019.

Que lo contemplado en el inciso final del artículo 187 del CPCA no es aplicable en tanto que implica la indexación de la sanción moratoria, de las que se predica incompatibilidad, pues esta genera una situación más gravosa para la administración. Que, según lo manifestado por las Altas Cortes, la sentencia debe limitarse a condenar al pago de la penalidad sin lugar a indexación alguna.

Que no procede la condena en costas en tanto que los argumentos de defensa fueron eminentemente jurídicos y además, no se acreditó alguna actuación de la entidad que desvirtúe la presunción de buena fe. Solicitó se revoque la sentencia por inexistencia de la obligación y desvincular del proceso al FOMAG. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 23 de agosto de 2022 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se resolverá previas las siguientes, Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar qué entidad debe asumir el pago total de la sanción moratoria producto del reconocimiento y la consignación tardía de las cesantías parciales de la señora Gloria Inés Carmona Galvis.

Sobre las cesantías en el sector docente El numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: «[…] 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]». La referida normativa en los artículo 4.° y 5.° prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Veamos: «[…]

ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]». En lo relativo al reconocimiento del derecho, el artículo 9.° dispuso que dicha labor sería adelantada por las secretarías de educación de los entes territoriales por virtud de la delegación. «[…]

ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales […]». De la aplicación de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Esta Corporación mediante sentencia del 18 de julio de 20181 unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los maestros del sector oficial, las cuales regulan la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías definitivas o parciales. En ella se especificó la naturaleza del empleo docente, a saber: «[…] Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 18 de julio de 2018.

Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional […]».

En lo relativo a los términos para el reconocimiento y pago de la prestación, la aludida norma dispuso: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Subrayas propias). Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, y una vez presentada la solicitud de cesantías, la administración cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo, de encontrar incompleta la petición deberá manifestarlo así al interesado dentro de los 10 días siguientes a su radicación, indicando los requisitos de que adolece, para que una vez los allegue, pueda emitir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente señalado. En firme el acto de reconocimiento, el empleador tiene 45 días para hacer el desembolso, por lo que la inobservancia de los plazos mencionados conllevará a que se cause la penalidad económica equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, sanción que deberá asumir con sus propios recursos.

Caso concreto Se encuentra probado que la señora Gloria Inés Carmina Galvis radicó solicitud el 6 de marzo de 2018, tendiente a obtener el pago de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda2 y que mediante Resolución 4343-6 del 18 de julio de 20193 la Secretaría de Educación del departamento de Caldas reconoció y ordenó el desembolso de la prestación. Según certificación emitida por la Fiduprevisora,4 se evidencia que el valor de $50.000.000 fue puesto a disposición de la demandante el 21 de noviembre de 2020 y; de otra parte, que el 14 de febrero de 2022 fue consignado el valor de $39.069.224 a través del Banco BBVA.5 El Tribunal Administrativo de Caldas encontró probada la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio, por lo que ordenó al FOMAG cancelar la sanción moratoria solicitada desde el 22 de junio de 2018 hasta el 20 de noviembre de 2020 teniendo en cuenta el pago efectuado el 14 de febrero de 2022 por concepto de sanción moratoria. 2 Conforme se infiere de la resolución que reconoció el derecho. 3 SAMAI.

Archivo (ED_17001233300020210030(.zip) NroActua 2)pdf.02DemandaAnexos.Páginas 29 y 30 del expediente digital. 4 SAMAI. Archivo (ED_17001233300020210030(.zip) NroActua 2)pdf.08Pruebas.Página 1 del expediente digital. 5 SAMAI. Archivo (ED_17001233300020210030(.zip) NroActua 2)pdf.08Pruebas.Página 2 del expediente digital. Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Fondo manifestó que con fundamento en lo preceptuado en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad para asumir la penalidad es del departamento de Caldas, en tanto que fue este quien excedió el plazo para el reconocimiento de las cesantías, cuyo acto administrativo expidió en vigencia de la referida norma.

Argumentos que no comparte la Sala, puesto que la fecha de la resolución del reconocimiento (18 de julio de 2019) no puede ser determinante para efectos de analizar la aplicación de la ley invocada como lo pretende el demandado, pues la tardanza en el pronunciamiento sobre la situación jurídica del docente no puede ser excusa para endilgar responsabilidad a una entidad que en su momento no tenía a cargo el pago de la prestación. Sobre el particular, resulta necesario precisar que, este estudio debe realizarse teniendo en cuenta el momento a partir del cual se causó la mora, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que dispuso unos términos para el reconocimiento y consignación de las cesantías parciales o definitivas, cuya inobservancia genera una penalidad a cargo de la entidad obligada, la cual se origina pasados 65 días (CCA) o 70 días hábiles (CPACA) siguientes a la radicación de la solicitud.

Al respecto, y en consideración a la fecha de la solicitud (6 de marzo de 2018) se tiene que los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 se cumplieron así: 15 días para expedir la resolución (28 de marzo de 2018); 10 días de ejecutoria del acto (13 de abril de 2018), por cuanto la petición se presentó en vigencia del CPACA; y 45 días para efectuar el pago (21 de junio de 2018).

Contrario a lo señalado por el Fondo, si bien la administración departamental incumplió el término (15 días) para expedir el acto administrativo de reconocimiento (18 de julio de 2019), también es cierto que la Ley 1955 de 2019 no estaba vigente para la fecha en que se causó la penalidad (21 de junio de 2018), razón por la cual resulta inaplicable.

En atención a las normas en cita (Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006) sin que haya lugar a analizar la tardanza en los trámites de una u otra entidad estatal, la autoridad Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsable del pago total de la sanción moratoria es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues como se explicó la mora se presentó con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019).

En un asunto similar,6 la Corporación sostuvo que a quien le corresponde cancelar la penalidad es al FOMAG, dado que es quien tiene la titularidad de la obligación del pago de la prestación; pues las secretarías de educación territoriales, únicamente colaboran en el trámite de reconocimiento, en virtud de la delegación. « […] encuentra la Sala que el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 hace referencia a las vigencias y derogatorias indicando que dicha normatividad rige a partir de su publicación, esto es, con posterioridad al 25 de mayo de 2019.

En ese orden de ideas, si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 y ésta última reguló lo relacionado en el artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio, toda vez que, la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 20 de febrero de 2012 y la petición tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante se instauró en fecha 9 de febrero de 2017, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019. […] Así las cosas, teniendo en cuenta que la Ley 962 de 2005 previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y canceladas por el Fondo del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual deberá ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, es claro que la legitimación en la causa por pasiva en asuntos como el debatido recae únicamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7. […]».

Precisado lo anterior, esta Sala considera que el pago total de la sanción moratoria corresponde al Fondo, sin embargo, tal y como lo manifestó el Tribunal, para efectos de la liquidación debe tenerse en cuenta el desembolso del 14 de febrero de 2022 por el valor de 39,069,224. 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 28 de enero de 2021.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01297-01 (2688-2020) Demandante: Gladys Méndez Vinasco. 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Fecha: 26 de agosto de 2019. Rad.: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El FOMAG señaló además, que el ajuste de que trata el artículo 187 del CPACA no es aplicable en tanto que implica la indexación de la sanción moratoria, y que la condena debe limitarse al pago de la penalidad.

Sobre el particular la Subsección8 ha manifestado: […] en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, en consecuencia, no está sujeta a una indexación monetaria. […] Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida un valor total, ese valor total sí es objeto de ajuste de valor, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia […] y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses […] (Negrita fuera de texto).

Contrario a lo señalado por el demandado, el Tribunal atendió a la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues fue claro en manifestar que no era procedente la indexación de la sanción moratoria en el tiempo de su causación; sin embargo, la suma total generada si debe ajustarse una vez cesa la tardanza, esto es, entre el 21 de noviembre de 2020 y la fecha en la que queda ejecutoriada la sentencia, en los términos en que lo ordenó el juez.

Finalmente, y respecto al último punto de la apelación, la Sala no emitirá pronunciamiento, dado que el Tribunal se abstuvo de condenar en costas. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Expediente: 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018) Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez.

Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandada en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 20 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Radicado: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente