CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00040-00 (50425) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC Demandado: RICARDO EMILIO CIFUENTES ORDÓÑEZ Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA-Para conocer las repeticiones contra representantes legales de entidades del orden nacional.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN REPETICIÓN-Subrogación legal de derechos en repetición. FALTA DE LEGITIMACIÓN-La funcionaria que no expidió ni participó en la expedición del acto no está legitimada. COPIAS SIMPLES- Valor probatorio. PROVIDENCIAS JUDICIALES-Valor probatorio. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable a hechos ocurridos después de la Ley 678 de 2001.
ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y condiciones para su ejercicio PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE EN REPETICIÓN-Violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho, art. 6.1 Ley 678. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES EN VIGENCIA DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde al demandado desvirtuar la presunción. DOLO O CULPA GRAVE DEL AGENTE-No se configura por no seguir sentencia de unificación proferida luego de los hechos.
CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA-No configura dolo ni culpa grave, según criterio jurisprudencial plausible. COSTAS-Se condena a la parte vencida en el proceso y la Sala tasará las agencias en derecho en única instancia, art. 188 CPACA, 365 y 366 CGP. La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión del 5 de mayo de 2005[1] y en el artículo 182A CPACA, decide en única instancia, por sentencia anticipada, la demanda de repetición interpuesta por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC contra Ricardo Emilio Cifuentes Ordóñez y Lucce María Echeverri Petti.
SÍNTESIS DEL CASO El 30 de septiembre de 2003, por Resolución nº. 3546, Ricardo Emilio Cifuentes Ordóñez –director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario– retiró de la institución al dragoneante Salvador Galindo Rojas por derecho a pensión de jubilación. Como el acto administrativo se declaró nulo por indebida aplicación normativa y la entidad pagó la condena, demandó en repetición al funcionario y a la jefe de división de gestión humana.
Alegó presunción de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de la ley.
ANTECEDENTES El 13 de marzo de 2014, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC –en adelante INPEC–, a través de apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra Ricardo Emilio Cifuentes Ordóñez y Lucce María Echeverri Petti, para que se les declarara patrimonialmente responsables de la condena por $169.320.963 impuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la conducta de los funcionarios fue gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable de la ley. Retiraron del servicio a un dragoneante por adquirir derecho a pensión de jubilación, sin considerar que tenía derecho a permanecer en la institución hasta la edad de retiro forzoso.
Adujo que el Consejo de Estado –en la sentencia que condenó a la entidad– estimó que no se podía retirar al dragoneante porque era empleado de carrera, tenía beneficios adquiridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y hacia parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El 19 de junio de 2014, se admitió la demanda y se ordenó su notificación personal a los demandados y al Ministerio Público.
En el escrito de contestación de la demanda, el curador ad litem de los demandados afirmó que no se oponía a las pruebas documentales aportadas y que respetaría la decisión que se tomara con fundamento en esas pruebas. El 11 de enero de 2023, el Magistrado Ponente fijó el litigio, decretó pruebas, ordenó continuar el trámite pues el demandado Ricardo Emilio Cifuentes murió después de la presentación de la demanda y está representado por curador ad litem (arts. 68 CGP y 2343 CC), prescindió de la audiencia inicial del artículo 180 CPACA y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente, según los artículos 181 y 182A.1 CPACA.
La demandante alegó que los servidores actuaron con culpa grave porque –al ordenar el retiro del empleado– no tuvieron en cuenta que estaba vinculado a la entidad desde 1972, que en 1993 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció pensión de jubilación y la suspendió hasta la edad de retiro forzoso, y que tenía el beneficio de continuar en el cargo hasta la edad de retiro forzoso y obtener la reliquidación de la pensión. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 142 CPACA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001.
El Consejo de Estado es competente para decidir en única instancia este proceso, de conformidad con el artículo 149.13 CPACA y el parágrafo 1º del artículo 7 de la Ley 678 de 2001, vigentes para la fecha de presentación de la demanda, según los cuales estudia la acción de repetición que se ejerza contra los representantes legales de entidades del orden nacional.
Acción procedente 2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 CN, art. 142 CPACA, inciso 1º del art. 2 de la Ley 678 de 2001 y arts. 1668.3 y 1670 CC).
Demanda en tiempo 3. El término para formular la acción de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 164.l CPACA o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4º del artículo 177 CCA, régimen jurídico del proceso en el que se impuso la condena.
La demanda se interpuso en tiempo –13 de marzo de 2014– porque el último pago de la condena se hizo el 18 de mayo de 2012, según da cuenta copia auténtica del comprobante de egreso y de consignación de pago de cesantías [núm. 11.2]. Legitimación en la causa 4. La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que paga la obligación, en nombre del deudor, la cual puede tener origen en la ley o en el acuerdo de voluntades (arts. 1630, 1666, 1667 y 1668 CC).
Por virtud de la ley o el contrato, quien pagó la obligación se subroga en todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas que tenía el antiguo acreedor contra el deudor principal, como contra terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda (art. 1670 CC). De modo que, por transmisión o traspaso de los derechos del acreedor viene a ocupar su lugar (subrogación legal o convencional), pues la deuda no se extingue y solo cambia al acreedor[2].
El artículo 90 CN, desarrollado por el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, establece que la entidad que pagó la condena, por los perjuicios que sufrió un tercero con ocasión de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público, estará legitimada para el ejercicio de la acción de repetición. Se trata, pues, de un evento de subrogación legal, en virtud del cual la entidad tiene derecho a repetir lo pagado –por ministerio de la ley– contra el servidor público que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio origen a la condena contra el Estado.
El INPEC está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una reparación patrimonial derivada de una condena judicial. Con ocasión de este pago se subrogó en los derechos y privilegios del tercero afectado con la conducta que califica como gravemente culposa del servidor público [núm. 11]. Ricardo Emilio Cifuentes está legitimado en la causa por pasiva, pues fue el servidor público que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa dio lugar a la indemnización por el Estado, proveniente de una condena judicial.
Aquel era director general del INPEC para la época de los hechos, según da cuenta copia auténtica de los certificados de la subdirección de talento humano del INPEC (f. 3 y 11, índice 81 SAMAI, archivo 52). Lucce María Echeverri Petti –jefe de la división de gestión humana de la entidad para la época de los hechos– no está legitimada en la causa por pasiva, porque no expidió el acto administrativo declarado nulo ni participó en su expedición. II.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el director general de la entidad demandante desvirtuó la presunción de culpa grave del numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. III. Análisis de la Sala 5. Las copias simples se valorarán según el artículo 246 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 211 CPACA. 6.
Las providencias judiciales son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, que prueban la decisión judicial y las actuaciones procesales, pero no sirven para probar los hechos que le sirvieron de fundamento[3]. Las sentencias del 7 de septiembre de 2009 y 2 de diciembre de 2010, proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y por la Sección Segunda del Consejo de Estado, serán valoradas.
Régimen jurídico aplicable 7. Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 14 de diciembre de 2006, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001 que entró en vigor a partir de su publicación en el Diario Oficial nº. 44.509, el 4 de agosto de 2001 La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello, los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella[4].
En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control, sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas «presunciones legales» (artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001) que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 CC.
La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 5º y 6º encontró que estaban ajustados a la CN, pues esas «presunciones» no implican atribución inmediata de responsabilidad del demandado, al ser mecanismos procesales que buscan que la entidad pruebe el supuesto de hecho de la presunción alegada y el demandado, mediante prueba en contrario, lo desvirtúe para eximirse de responsabilidad.
Para la Corte, de esta forma se garantiza el derecho de defensa, el debido proceso y un equilibro en el debate probatorio[5]. El artículo 243 CN dispone que los fallos que la Corte Constitucional dicte, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Una vez en firme y ejecutoriada la decisión, esta tiene fuerza vinculante, obligatoria para todos, incluidos, por supuesto, los jueces de la República.
Si la Corte condiciona la decisión de constitucionalidad de un precepto legal, esa interpretación condicionada descarta expresamente otras interpretaciones posibles. Las sentencias interpretativas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad alteran parcialmente el contenido de la disposición, al tiempo que expulsa del ordenamiento cualquier otra interpretación que admita la norma acusada.
Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición 8. La procedencia de la acción de repetición –a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada [núm. 4]– requiere: (i) la obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas[6].
Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante 9. El primer presupuesto para que proceda la acción de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo. La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, conforme al artículo 2° de la Ley 678 de 2001. 10.
Está acreditado que el 2 de diciembre de 2010, la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 7 de septiembre de 2009 y anuló la Resolución nº. 3546 del 30 de septiembre de 2003, que retiró del servicio a Salvador Galindo Rojas, y condenó al INPEC a pagarle los salarios y prestaciones dejados de devengar, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 22 a 38 c. 2).
Segundo presupuesto: El pago 11. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe (art. 1626 CC). El pago deberá hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación (art. 1627 CC). Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena impuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 2 de diciembre de 2010, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 11.1.
El 5 de marzo de 2012, el director general del INPEC ordenó el pago de la condena impuesta por el Consejo de Estado a favor de Salvador Galindo Rojas, así: $42.133.590 por salarios y prestaciones; $36.046.970, por honorarios de abogado; $6.393.865 por cesantías; $49.514.968 por mesadas pensionales; $2.463.500, $1.847.500 y $1.232.000, por aportes parafiscales, según da cuenta copia auténtica de la Resolución nº. 000694 (f. 59-76 c. 2). 11.2.
El INPEC pagó $139.632.399 por la condena impuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado. El último pago se hizo el 22 de mayo de 2012, según da cuenta copia auténtica de la certificación suscrita por la tesorera general de la entidad (f. 131 c. 2) y de los comprobantes de egreso (f. 129-130 c. 2). Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente 12.
Como el régimen sustantivo de esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, se aplican las «presunciones legales» previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del servidor o exservidor público de dolosa o gravemente culposa. Estas «presunciones» inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía al demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y, por tanto, acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado.
Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se invirtió la carga de la prueba[7], una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que «presumen» el dolo o la culpa grave, el demandado tiene el deber de atacar la presunción y, por ello, le corresponde aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la «presunción».
De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar, si no obstante configurarse alguna de las «presunciones», el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. El juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de «presunciones» previstos por el legislador. 13.
De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 13.1. El 6 de noviembre de 1972, Salvador Galindo Rojas ingresó al INPEC, según da cuenta copia auténtica de la sentencia condenatoria (f. 22 a 38 c. 2). 13.2. El 15 de junio de 1993, el subdirector de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión-Cajanal reconoció a Salvador Galindo Rojas una pensión de jubilación, pero condicionó su pago al retiro definitivo del servicio, según da cuenta copia auténtica de la sentencia condenatoria (f. 22 a 38 c. 2). 13.3.
El 25 de junio de 1998, la Junta de Carrera del INPEC inscribió a Salvador Galindo Rojas en el escalafón de carrera administrativa, según da cuenta copia auténtica de la sentencia condenatoria (f. 22 a 38 c. 2). 13.4. El 30 de septiembre de 2003, Ricardo Emilio Cifuentes Ordóñez, director del INPEC, retiró de la institución al dragoneante Salvador Galindo Rojas por derecho a pensión de jubilación, según da cuenta copia auténtica de la sentencia condenatoria (f. 22 a 38 c. 2). 13.5.
Salvador Galindo Rojas –retirado del servicio por pensión– presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el INPEC, según da cuenta copia auténtica del auto admisorio (f. 5-6 c. 2). 13.6. El 2 de diciembre de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado anuló la Resolución nº. 3546 del 30 de septiembre de 2003 y condenó al INPEC a pagarle al empleado los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro hasta el 26 de abril de 2007 –fecha de edad de retiro forzoso–, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 22-38 c. 2). 14.
Las «presunciones legales» de dolo o culpa grave, previstas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001[8], corresponden a un juicio lógico del legislador, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de otro debidamente probado. Esa presunción no excluye la posibilidad de que exista un error en el razonamiento del hecho del cual se parte para obtener una deducción o en el hecho probado cuando resulte falso o inexacto.
Por eso, el demandado tiene la posibilidad de desvirtuar la «presunción legal», aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley, como también cuando éstos terminen siendo falsos[9]. En eventos de acción de repetición por la expedición de un acto administrativo, la declaración de nulidad del acto no implica automáticamente la responsabilidad patrimonial del servidor público.
Pues, se reitera, el servidor público puede aportar pruebas que desvirtúen la presunción[10]. Las sentencias del proceso contencioso administrativo se convierten, por mandato de la ley, en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del exservidor público, sin perjuicio de que el agente aporte medios de prueba tendientes a desvirtuar la «presunción legal»[11].
La presunción de culpa grave del numeral 1º del artículo 6, por violación manifiesta e inexcusable de normas derecho, se configura cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones[12]. 15. Frente a la conducta de Ricardo Emilio Cifuentes Ordóñez está acreditado que: El 2 de diciembre de 2010, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado anuló la Resolución nº. 3546 del 30 de septiembre de 2003, al considerar que Salvador Galindo Rojas tenía derecho a permanecer en la entidad hasta la edad de retiro forzoso y al recálculo de la pensión cuando ocurriera su retiro.
Estimó que en 2010 «se rectificó» la jurisprudencia y se concluyó que la causal de retiro del servicio por pensión de jubilación –prevista en el artículo 9.3. de la Ley 797 de 2003– no aplicaba a quienes habían adquirido o se le había reconocido el derecho a pensión antes de la vigencia de esa norma –29 de enero de 2003–. Como Cajanal reconoció a Salvador Galindo Rojas el derecho a pensión en 1993 –antes de la entrada en vigencia de las Leyes 797 de 2003 y 100 de 1993–, le era aplicable, por favorabilidad, los beneficios pensionales de la última norma.
Es decir, Galindo Rojas podía continuar en el empleo hasta la edad de retiro forzoso y obtener reliquidación de su pensión (art. 150 de la Ley 100 de 1993): […] Ahora bien, en relación con la causal de retiro por derecho a pensión dispuesta en al parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 4 de agosto de 2010 consideró lo siguiente: […] Bajo las anteriores precisiones en cuanto al régimen de transición y el retiro del servicio por pensión de jubilación, procede la Sala a definir la situación particular del demandante, rectificando en lo pertinente la posición jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda en providencia del 27 de octubre de 2005, expediente 4773: […] Ahora, debe precisarse, además, que la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1 dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia –29 de enero de 2003– hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes.
Ello supone que las modificaciones de la Ley 100 de 1993, introducidas por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no eran aplicables al demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto, amparada por el contenido de los artículos 43 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de los demás derechos que de ello se deslindan como inicialmente se expuso, como lo son el derecho al pago oportuno, al reajuste periódico de la pensión y a la reliquidación misma del derecho […] En el sub-lite se encuentra acreditado que Cajanal reconoció una pensión de vejez a favor del actor mediante Resolución n°. 26681 de 15 de junio de 1993, a partir del 1 de enero de 1993, condicionada al retiro definitivo del servicio (f. 16).
Lo anterior evidencia que el reconocimiento pensional se produjo con anterioridad al 29 de enero de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 797, razón por la cual la entidad demandada no podía aplicar dicha normatividad para retirarlo del servicio. En este orden de ideas, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que le permite al actor continuar laborando hasta cumplir la edad de retiro forzoso con el fin de obtener la reliquidación del ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la Resolución […] Por las razones expuestas el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda deberá ser revocado para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado y ordenarle a la entidad demandada pagar los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que el acto dejó de percibir desde su retiro hasta el 26 de abril de 2007, fecha en la que cumplió los 65 años de edad (f. 30,32,33 y 34 c. 2). 16.
La Ley 100 de 1993 permitía que los funcionarios y empleados públicos –que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación– no se retiraran del cargo y tuvieran derecho a que se reliquidara la pensión con los sueldos devengados, después de notificada esa resolución. No podía obligarse al funcionario o empleado a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no había llegado a la edad de retiro forzoso (art. 150).
La Ley 797 de 2003 modificó la Ley 100 de 1993 y previó como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador –del sector privado o servidor público– cumpliera los requisitos para acceder a la pensión (art. 9.3). La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esa norma en noviembre de 2003[13].
De acuerdo con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que anuló la Resolución nº. 3546 de 2003 [núm. 15], en 2005, la jurisprudencia aplicaba la causal de retiro del artículo 9.3. de la Ley 797 de 2003, sin distinción alguna. La Sección Segunda estimaba que la Ley 797 modificó el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y no reguló a los beneficiarios del régimen de transición. Luego, según la providencia, en 2010, la Sección Segunda estimó que debía rectificar la posición jurisprudencial de 2005 para, en su lugar, concluir que la modificación del artículo 9.3. de la Ley 797 de 2003 no aplicaba a quienes: (i) estaban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, (ii) habían adquirido derecho a pensión, y (iii) se les había reconocido ese derecho antes de la entrada en vigencia de esa ley –29 de enero de 2003–.
La Sala ha sostenido que, si un agente estatal se fundamenta en un criterio jurisprudencial que avala su comportamiento, su conducta no puede calificarse de «gravemente culposa» o «dolosa», pues está soportada en una interpretación jurídica del sentido y alcance de las normas que gobiernan la materia, con pronunciamientos judiciales que la respaldaban.
Al resolver la acción de repetición, se debe hacer un nuevo juicio de valor sobre el actuar del agente, y ello supone no descartar las razones jurídicas que acompañaron una decisión[14]. 17. Según la demanda, Ricardo Emilio Cifuentes Ordóñez –exdirector general del INPEC–, al expedir el acto de retiro del servicio del dragoneante Salvador Galindo, actuó con culpa grave porque infringió de forma directa la Constitución y la ley (art. 6.1 Ley 678 de 2001).
Alegan que el exservidor expidió el acto administrativo con fundamento en una norma que no aplicaba al empleado (art. 9.3. Ley 797 de 2003) y desconoció su derecho a permanecer en la institución hasta la edad de retiro forzoso (art. 150 de la Ley 100 de 1993). Conforme a las pruebas, Ricardo Emilio Cifuentes Ordóñez, por Resolución nº. 3546 de 2003, retiró del servicio a Salvador Galindo Rojas porque en 1993 se le había reconocido pensión de jubilación, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003.
El 2 de diciembre de 2010, el Consejo de Estado anuló esa resolución, al considerar que, según el criterio jurisprudencial del 2010 –que modificó su postura del 2005–, la causal de retiro del servicio por pensión de jubilación –prevista en el artículo 9.3. de la Ley 797 de 2003– no aplicaba a Galindo Rojas porque se le había reconocido pensión antes del 29 de enero de 2003.
De modo que, el trabajador podía permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso [núm. 13.6, 15 y 16]. La Sala advierte que, según las pruebas, el demandado fundamentó el acto de retiro en una norma vigente (pará. 3, art. 9 Ley 797 de 2003), que fue declarada exequible por la Corte Constitucional unos meses después de la expedición del acto.
En 2005, la Sección Segunda adoptó el criterio que el demandado aplicó en el acto de retiro, pero, en 2010, rectificó su postura y anuló el acto de retiro. El demandado, según las pruebas, soportó su decisión en una interpretación jurídica del sentido y alcance de normas vigentes y, con ello, desvirtuó la presunción de culpa grave por violación «manifiesta e inexcusable» de las normas de derecho, o «inexcusable» omisión o extralimitación de sus funciones. 18.
No se están desconociendo los efectos de cosa juzgada de la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que anularon el acto de insubsistencia. La Sala reitera que el objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es determinar la responsabilidad del Estado por el daño causado con un acto que es demandado, juicio en el cual la antijuridicidad de la conducta que causó el daño es inane a su estructuración. Mientras que, en la acción de repetición, ese es el elemento fundamental de la responsabilidad del agente o ex agente del Estado en contra del cual se dirige la acción, dado que sólo cuando esa conducta ha sido dolosa o gravemente culposa, habrá lugar a declarar la responsabilidad del demandado[15].
Por ello, la sentencia que declara la nulidad de un acto tiene efectos de cosa juzgada erga omnes en cuanto a la nulidad del acto administrativo y la sentencia en procesos de restablecimiento del derecho aprovecha a quien interviene en ese proceso y obtiene la declaración a su favor (art. 332 CPC y 175 CCA, hoy art. 303 CGP y 189 CPACA). Aunque la sentencia del Consejo de Estado consideró que el acto de retiro vulneró el principio de favorabilidad y aplicó normas que no regulaban el caso de Galindo Rojas, el demandado, en este proceso, desvirtuó la presunción de culpa grave del artículo 6.1 de la Ley 678 de 2001.
Por ello, se negarán las pretensiones. 19. El artículo 188 CPACA, dispone que, salvo aquellos procesos en los que ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. En consonancia, el artículo 365.1 CGP ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. La Sala no fijará agencias en derecho de segunda instancia, porque el demandado estuvo representado por curadora ad litem (f. 255 a 259 c. 2, 329 y 330 c. Ppal.), que desempeñó el cargo en forma gratuita como defensor de oficio (art. 48.7 CGP).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva de Lucce María Echeverri Petti.
SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin agencias en derecho en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE AMB/OAO ----------------------- [1] Acta n°. 15 de esa fecha. [2] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de noviembre de 1935 [fundamento jurídico 8] en Gaceta Judicial, Tomo XLIII, nº. 1904, p. 393. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24844 [fundamento jurídico 3.3.3.2.]. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. [5] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002 [fundamento jurídico 6] y C-778 de 2003 [fundamento jurídico 7]. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15]. [7] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40755 [fundamento jurídico 14]. [8] Declarado exequible por la Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002 [fundamento jurídico 4] y sentencia C-455 de 2002 [fundamento jurídico 6]. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 34816 [fundamento jurídico 3.2.3]. [10] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 34816 [fundamento jurídico 3.2.3]. [11] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40.755 [fundamento jurídico 15]. [12] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 34.816 [fundamento jurídico 3.2.3]. [13] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1037 de 2003 [fundamento jurídico 3, 8 y 11]. [14] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2013, Rad. 27.835 [fundamento jurídico 16];
Subsección C, sentencia del 19 de diciembre de 2017, Rad. 49.194 [fundamento jurídico 15], sentencia del 9 de julio de 2018, Rad. 51.271 [fundamento jurídico 16] y sentencia del 1 de octubre de 2018, Rad. 56.401 [fundamento jurídico 16]. [15] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 18270 [fundamento jurídico 2.2.3] y sentencia del 19 de agosto de 2009, Rad. 34606 [fundamento jurídico 2.2.3.2].