CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Demandado: JUZGADO 21 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Su examen de fondo requiere del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia establecidos por la jurisprudencia constitucional / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque la parte actora tenía otros mecanismos ordinarios como el recurso de apelación y el recurso del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que no se ejercieron oportunamente / ABUSO DEL DERECHO - No se acreditó / REQUISITO DE INMEDIATEZ - No se cumple en este caso, porque se encontraba superado el estado de cosas inconstitucional alegado y, pese a ello, la accionante no demostró la ocurrencia de otra circunstancia que justifique su demora en interponer la acción. La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 6 de diciembre de 20221, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 24 de noviembre de 2022, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES presentó acción de tutela contra el Juzgado 21 Administrativo de 1 Se advierte que, el 28 de agosto de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. Tras verificar en el aplicativo Samai las actuaciones que surtieron en primera instancia, se encontró que, después de haberse proferido el fallo impugnado, el expediente fue enviado a la Corte Constitucional el 1º de febrero de 2023, luego de lo cual Colpensiones (i) propuso la nulidad por falta de notificación de dicha providencia, solicitud que fue negada mediante auto del 28 de julio de 2023, y (ii) interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, recurso que fue resuelto favorablemente por auto del 3 de agosto de 2023, notificado el 8 del mismo mes y año. Posteriormente, a través de proveído del 15 de agosto de 2023, se concedió la impugnación presentada por Colpensiones y, el 24 de agosto siguiente, se remitió el expediente a esta Corporación. Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 Bogotá, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de seguridad jurídica.

Formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de Colpensiones al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad ante la ley, orientados a la Defensa del patrimonio público y a la protección del principio de sostenibilidad financiera, en consideración a que el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda incurrió en violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo, en la sentencia proferida el 17 de febrero de 2012, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 11001333102120100047300.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO de manera definitiva la sentencia proferida el 17 de febrero de 2012, por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001333102120100047300, teniendo en cuenta que la decisión allí adoptada es contraria a la normatividad y a la jurisprudencia constitucional fijada en la materia.

En su lugar, ORDENE al despacho accionado, profiera nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela. 1.2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, el apoderado de COLPENSIONES narró que, mediante Resolución 004694 de 17 de febrero de 2010, reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Ana Isabel Hernández Peñuela, en aplicación del Decreto 546 de 1971, y, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomó como IBL el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años de servicio.

A instancias del recurso interpuesto contra el anterior acto administrativo, mediante Resolución 01909 del 14 de mayo de 2010, se incrementó la cuantía de la mesada inicialmente reconocida. Inconforme con el monto de la prestación, la señora Hernández Peñuela interpuso acción de tutela, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que, en sentencia del 10 de agosto de 2010, amparó transitoriamente los derechos de la accionante y ordenó que se reliquidara la pensión con el IBL establecido en el Decreto 546 de 1971, en atención al 75% Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.

La decisión judicial se cumplió mediante Resolución 030526 del 15 de octubre de 2010. Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Hernández Peñuela instauró demanda contra las Resoluciones 004694 del 17 de febrero y 01909 del 14 de mayo, ambas de 2010. Allí solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con el IBL establecido en el Decreto 546 de 1971, pretensión que prosperó, en la medida en que el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá (autoridad accionada), en sentencia del 17 de febrero de 2012, ordenó la liquidación de la mesada con el 75% de la asignación mensual más elevada y todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

A esa decisión se le dio cumplimiento mediante Resolución GNR 122269 del 5 de junio de 2013. 1.3. Argumentos de la tutela Manifestó que la acción de tutela cumple a cabalidad los requisitos generales exigidos para su procedencia contra la providencia judicial censurada. En relación con la inmediatez, señaló que, de conformidad con el artículo 86 Superior, la demanda puede incoarse en cualquier tiempo y, además, en el caso concreto se establece que la afectación de los derechos fundamentales invocados es permanente y sucesiva, puesto que la mesada se viene pagando mes a mes.

En cuanto a las causales específicas de procedencia, considera que la autoridad judicial demandada incurrió en los siguientes defectos: Defecto sustantivo. La sentencia censurada desconoció el precedente jurisprudencial sobre la materia y otorgó un alcance indebido al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no tuvo en cuenta que en las pensiones amparadas por el régimen de transición previsto en esa norma, se aplican los requisitos de tiempo de servicio, semanas cotizadas, edad y la tasa de reemplazo consagradas en el régimen anterior que corresponda, pero el ingreso base de liquidación -IBL-, se determina conforme a lo indicado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, realizó un extenso análisis en el que hizo referencia a las sentencias C-258 de 2013, C. 539 de 2011, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-068 de 2018, SU-114 de 2018, entre otras proferidas por la Corte Constitucional; y a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado, dentro del radicado 52001233300020120014301, M.P. César Palomino Cortés. Violación directa a la Constitución Nacional.

La sentencia cuestionada adolece de este vicio porque la autoridad judicial accionada prefirió la aplicación de disposiciones legales sobre las constitucionales, y las interpretó en contra de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-596 1997; SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-068 de 2018 y T-109 de 2019, entre otras.

Adujo que la decisión censurada constituye un claro abuso al principio de sostenibilidad del sistema pensional establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Además, considera que con la indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el juzgado accionado incurrió en violación al debido proceso; y con el desconocimiento o inaplicación del precedente jurisprudencial establecido en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, vulneró el acceso a la administración de justicia de la administradora de pensiones. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 24 de noviembre de 2022, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda, dispuso que aquel se notificara al juez 21 administrativo de Bogotá, al que requirió para que se pronunciara. 2.2. La juez ponente de la providencia cuestionada sostuvo que se profirió con el lleno de los requisitos legales, y una vez efectuado el trámite procesal correspondiente, sin que se advierta la vulneración o amenaza a derecho fundamental alguno. Adujo que la acción es improcedente porque COLPENSIONES no agotó todos los medios disponibles para la salvaguarda de los derechos fundamentales que invoca como vulnerados, habida consideración de que contra la sentencia del 17 de febrero de 2012 no se interpuso el recurso de apelación procedente.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 Aunado a lo anterior, agregó que la solicitud tampoco cumple con el requisito de inmediatez, dado que pasaron más de diez años desde la ejecutoria de la providencia objeto de reproche, y además, no se encuentra demostrada alguna de las situaciones señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-391 de 2016, que justifique que la entidad accionante haya dejado transcurrir tanto tiempo sin interponer la tutela. 3.

Fallo impugnado La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022, declaró improcedente la tutela, por estimar que no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que desde la expedición de la sentencia (17 de febrero de 2012), «han transcurrido más de 22 años (sic)», lo cual permite inferir que la vulneración invocada no es grave ni urgente, de manera que no resulta razonable brindar la protección inmediata que caracteriza a la acción constitucional.

Asimismo, adujo que contra la sentencia no se interpuso el recurso ordinario procedente, por tanto, la accionante no puede pretender que luego de tantos años se revoque la sentencia que censura. 4. Impugnación El apoderado de COLPENSIONES sostuvo que la entidad inició su operación el 28 de septiembre de 2012, y que la Corte Constitucional mediante auto 110 del 2013 reconoció que existía un estado de cosas inconstitucional y dispuso ajustes al plan de acción para corregir el atraso estructural del régimen de prima media.

Argumentó que debe tenerse presente que el número de expedientes y peticiones en trámite en la entidad era desproporcionado, y no era posible la atención de todos los asuntos oportunamente, de ahí que no se haya interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia cuestionada, pues la entidad no contaba con la capacidad estructural para ejercer una defensa oportuna.

Agregó que conforme a la SU-427 de 2016 la acción de tutela es procedente incluso cuando no se agotaron todos los recursos ordinarios o extraordinarios, siempre que Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 existan circunstancias especiales, como lo es el referido estado de cosas inconstitucional y el abuso palmario del derecho.

Frente al requisito de inmediatez, señaló que el juez debe evaluar las circunstancias específicas del caso, de acuerdo a los principios de la sana crítica, con miras a comprobar si existe justificación en la inactividad del accionante y, ante todo, determinar si la vulneración de derechos fundamentales alegada por la parte actora es permanente, continua y actual, lo cual, habilita la intervención del juez constitucional.

Para sustentar su tesis, citó las sentencias SU-391 de 2016, T-774 de 2015 y SU-427 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 6 de diciembre de 2022, proferido la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de amparo.

La Sala, en primer lugar, deberá examinar si está acreditado o no el cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Sólo en el evento de que se reúna esta exigencia y todos los demás requisitos generales, se analizará si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y, por ende, vulneró los derechos fundamentales invocados por COLPENSIONES. 2.

Análisis de la Sala 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en casos en los que se alega un abuso del derecho en materia pensional Además de los requisitos generales2 y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que han sido definidos por la jurisprudencia 2 Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 constitucional3, la Corte ha establecido reglas especiales de procedencia en aquellos casos en los que se cuestionan providencias judiciales por incurrir en un abuso del derecho en materia pensional, en esencia, estos lineamientos se relacionan con la flexibilización de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez4. • De la subsidiariedad en el caso concreto La Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que «la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados».

(Se destaca). Agregó la Corte que, aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 20035 y, conforme con el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. 3 Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. 4 Estos lineamientos en principio se establecieron en casos en que la UGPP era accionante, pero también son aplicables cuando la parte actora es COLPENSIONES, por tratarse de una entidad administradora de pensiones que igualmente cuestiona providencias judiciales en asuntos pensionales y que, además, alega la afectación permanente de los recursos públicos que administra con ocasión de la condena impuesta, similitudes que se presentan y que hacen viable la aplicación de dichas reglas por analogía, tal como lo hizo el alto tribunal constitucional en la sentencia T-365 de 2021. 5 «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

(Apartes tachados fueron declarados inexequibles a través de sentencia C-835 de 2003). Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 Por eso, en ese fallo dijo el tribunal Constitucional que «…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariando la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución».

En criterio de la Sala, lo allí señalado se extiende a la causal de revisión prevista en el numeral 7 del artículo 250 del CPACA, de manera que es aplicable el análisis de la Corte Constitucional que se mantiene vigente, como puede constatarse, entre otras, en las sentencias SU-631 de 2017 y T-334 de 2021. En estas providencias la Corte Constitucional destacó que la tutela sólo procedería en los eventos en que se esté frente a un abuso palmario del derecho; para lo cual estableció, principalmente, dos condiciones a saber: (i) un incremento pensional sustancial en los últimos años que no sea consecuente con la historia laboral del beneficiario; y (ii) que el aumento se derive de una vinculación precaria en cargos con asignaciones salariales superiores derivados de encargos o nombramientos en provisionalidad.

Ello, sin perjuicio de que se puedan deducir otros eventos de esa naturaleza. Concretamente, la sentencia SU-631 de 20176 expuso: Según lo resumió esta Sala en la Sentencia SU-427 de 2016, el debate judicial sobre el abuso del derecho en la obtención de reliquidaciones que presumiblemente quebrantan los principios y la sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones, tiene dos vías.

Por un lado está el recurso de revisión ante la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado (según la jurisdicción a la que corresponda dirimir el asunto), que hace improcedente el amparo y, por otro, la acción de tutela. Ésta última queda reservada exclusivamente a los “casos de palmario abuso del derecho”. (…) Cabe destacar que la existencia del mecanismo de revisión tanto en la jurisdicción laboral ordinaria, como en la contencioso administrativa implica que, en principio, la acción de tutela no supera el análisis de procedencia, pues la existencia de un mecanismo principal de acción judicial inhabilita al juez constitucional para decidir el asunto de fondo, en casos como estos.

Sin embargo, existen casos particulares en los cuales de concretarse el riesgo inminente que se ciñe sobre los derechos que se busca proteger, acarrearía un perjuicio que no podría resarcirse y que impide o dificulta el ejercicio de los derechos fundamentales. En la Sentencia SU-427 de 2016, esta Sala Plena 6 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 estableció que asuntos como los que se analizan serían competencia del juez constitucional, solo cuando el abuso del derecho aparezca de modo palmario.

En lo que sigue la Sala Plena de esta Corporación, con arreglo al patrón fáctico de la Sentencia SU-427 de 2016 y con el ánimo de fijar criterios interpretativos claros para establecer cuándo un abuso del derecho surge de modo palmario, recogerá los lineamientos básicos para determinar los eventos en los que resulta imperiosa la intervención del juez de tutela.

(…) El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela. No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual.

Todo ello debe derivar de la elusión de los principios y de las reglas que rigen el sistema pensional. (…) Entonces, la UGPP se encuentra facultada para cuestionar por vía de tutela, exclusivamente, sentencias judiciales que, con ocasión de un abuso del derecho en modo palmario, hayan hecho reconocimiento de mesadas pensionales sin advertir la existencia de vinculaciones precarias y con fundamento en ellas.

En virtud del principio de inmediatez, tal posibilidad la mantendrá por seis meses contados a partir de la notificación de esta decisión. Pensiones logradas a través de abuso del derecho, del que no sea demostrado su carácter palmario por parte de la UGPP solo podrán ser discutidas por ella mediante el recurso de revisión regulado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por debido proceso, o por cualquier norma que desarrolle el mandato incorporado en la Constitución, mediante el Acto Legislativo 01 de 2005.

Esa tesis fue reiterada en la sentencia T-334 de 20217, así: Ahora, para determinar el abuso del derecho, la Corte ha señalado que se presenta, entre otros supuestos, cuando: (i) se evidencia un incremento pensional significativo en los últimos años de servicios, que escapa del sendero ordinario de la carrera pensional del beneficiario y que conduce a que su pensión no guarde ninguna relación o correspondencia con los aportes que acumuló en su vida laboral, y/o (ii) que el aumento sea consecuencia de una vinculación precaria en un cargo con ingresos salariales superiores como, por ejemplo, las suplencias en el caso de los congresistas, el encargo como magistrados y la asignación en cargos provisionales.

(…) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en casos en los que se alega un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de 7 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 la acción de tutela, a partir de la Sentencia SU-427 de 2016.

Estas reglas fueron objeto de precisión en la Sentencia SU-631 de 2017, en la que se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la UGPP cuente con la posibilidad del recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se trate de un supuesto de abuso palmario del derecho, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) que se trate de una “vinculación precaria” y (ii) que se trate de un “incremento excesivo en la mesada pensional”.

En caso de que no se acrediten estos presupuestos, no podría considerarse que se trata de un caso de perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional transitoria. (Destaca la Subsección). En la misma línea, se pronunció el alto tribunal en sentencia T-290 de 20228, en la que precisó los criterios de «vinculación precaria» e «incremento excesivo de la mesada pensional», así: 42.

La Corte precisó que las vinculaciones precarias se presentan cuando un servidor durante la mayor parte de su vida laboral aportó con una base de cotización y luego, en el transcurso del último año de servicios, es nombrado para un cargo de mayor remuneración por un tiempo corto y, con fundamento en esa vinculación, obtiene un ingreso más alto que, conforme el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, sirve para calcular su IBL y estimar su mesada pensional que, así, no responderá a la cotización histórica efectuada.

La Corte indicó que “En casos como los que se analizan en los que el marco temporal que sirve para liquidar la prestación es el último año de servicios, se considerará una vinculación precaria el ejercicio de una función en la Rama Judicial o en el Ministerio Público que, conforme las particularidades del caso, sea minúsculo para un periodo anual” (subrayado fuera de texto).

De otra parte, resaltó que la vinculación precaria con el Estado depende de dos factores. El primero, el nivel de estabilidad que ofrece el vínculo entre el funcionario y el cargo de mayor jerarquía y remuneración desempeñado, el cual es fuerte para los nombramientos en propiedad por concurso de méritos y débil respecto de los encargos, las provisionalidades y las propiedades de libre nombramiento y remoción, “de las que puede surgir una vinculación precaria de las funciones temporalmente ejercidas y nunca de los cargos a los que llega el funcionario como consecuencia de un nombramiento efectuado por el derecho que otorga una lista de elegibles”.

El segundo factor consiste en el carácter exiguo del vínculo, el cual “solo puede impactar a los nombramientos de libre nombramiento y remoción, en provisionalidad y aquellos hechos en encargo, que cobran relevancia para determinar la cuantía de la mesada pensional”. 43. Respecto del incremento excesivo de la mesada pensional, dicha sentencia indicó que la mesada pensional debe haberse aumentado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo y, con dicho incremento, una ventaja ilegítima que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto.

Asimismo, señaló que solo los incrementos que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto “ameritan la intervención del juez de tutela. Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso. La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria”.

Si bien en la sentencia se hizo referencia a las nociones de “ventaja irrazonable” o “ventaja ilegítima” respecto de quien es titular de la pensión, así como a la falta de correspondencia entre la pensión y la historia laboral, tales aspectos están relacionados con los 8 M.P. Alejandro Linares Cantillo Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 criterios de vinculación precaria e incremento excesivo de la mesada pensional y parecen ser consecuencia de aquellos, como se desprende de lo expuesto en la providencia. Finalmente, la Corte también señaló que la fijación de los criterios frente al abuso palmario del derecho no obsta para que, en consonancia con la independencia y la autonomía judicial, el juez consolide su propia visión de los distintos casos concretos que se le presenten y determine la procedencia, conforme su propio criterio, que deberá motivar de acuerdo a las particularidades del caso concreto.

En esa oportunidad, la Corte fue enfática en señalar que le corresponde a la administradora de pensiones accionante acreditar el abuso palmario del derecho, demostrando al menos los dos criterios indicados por la jurisprudencia, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Sobre el particular, señaló: 44. Las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017 han sido reiteradas en providencias posteriores.

Asimismo, la Corte ha resaltado que la UGPP tiene la carga de acreditar la configuración del abuso palmario del derecho. Cabe precisar que, en algunas decisiones, la Corte ha señalado como criterios para acreditar dicho abuso únicamente la vinculación precaria y el incremento excesivo de la mesada pensional mientras que, otras veces, ha añadido otros criterios como la falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral, y la ventaja irrazonable en comparación con otros beneficiarios del sistema pensional. 45.

Es importante resaltar que esta corporación ha sido exigente frente a la configuración del abuso palmario del derecho y en varias oportunidades ha declarado improcedentes acciones de tutela presentadas por la UGPP, al no haberse acreditado dicho abuso, principalmente por no evidenciarse, o bien una vinculación precaria, o un incremento excesivo en la mesada pensional.

Así, pueden citarse las sentencias SU-631 de 2017, T-034 de 2018, T-212 de 2018, SU-068 de 2018, SU-114 de 2018 y T-080 de 2019. 46. Asimismo, es necesario resaltar que en el Auto 769 de 2018 esta corporación señaló que la verificación de uno solo de los criterios indicativos del abuso palmario del derecho no es suficiente para predicar su ocurrencia y resaltó que, de aceptarse la existencia de dicho abuso con base exclusivamente en incrementos pensionales considerables, se desconocería la jurisprudencia sobre la materia, se comprometería el carácter subsidiario de la acción de tutela y se restaría eficacia al recurso extraordinario de revisión. Bajo esa orientación, con el ánimo de establecer si la acción de tutela interpuesta por COLPENSIONES cumple el requisito de subsidiariedad, se debe determinar si la afectación invocada proviene de un abuso palmario del derecho, para lo cual es determinante acreditar no sólo que el incremento pensional es sustancial, lo que en este caso es evidente9, sino también que dicho aumento se haya originado en una vinculación precaria. 9 La mesada pensional reconocida inicialmente por la administradora de pensiones ascendía a $3.499.271 (para el año 2010, según la Resolución 01909 de 2010) y una vez reliquidada en cumplimiento de la sentencia censurada se incrementó a $12.750.693 (R. GNR 122269 de 2013).

Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 Ahora bien, no sobra señalar que contra la sentencia censurada, proferida por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá el 17 de febrero de 2012, la entidad interesada no interpuso el recurso de apelación, y tampoco intentó oportunamente el recurso de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, no obstante, conforme con la orientación jurisprudencial en la materia, la Sala pasa a examinar si existe un abuso palmario del derecho, caso en el cual habría lugar a flexibilizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

En el sub lite, COLPENSIONES sostiene que «la señora ANA ISABEL HERNANDEZ PEÑUELA quien laboró para la Rama Judicial en propiedad en el cargo de JUEZ DEL CIRCUITO desde el año 1991, percibiendo un salario mensual para los años 2009 y 2010 de $5.154.000, durante solo tres meses del año 2009, desempeñó las labores de MAGISTRADA y registró cotizaciones mensuales por un valor de $12.422.000, vinculación precaria que, a la postre, la llevó a obtener una ventaja irrazonable y un incremento del 264% del valor de la mesada pensional, derivada de la sentencia atacada»; no obstante, revisado el material probatorio allegado por la accionante, se encontró lo siguiente: Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 La historia laboral de la pensionada refleja que su vinculación como magistrada de Tribunal no fue por tres meses, como lo asegura la accionante, toda vez que el último año de servicio corrió entre el 30 de abril de 2009 y el 30 de abril de 2010, y se verifica que al menos durante la mitad de ese periodo, la titular del derecho desempeñó el cargo que le proporcionó el incremento pensional.

Aunado a ello, de la misma historia laboral se descarta que durante el último año de servicio la señora Hernández Peñuela hubiese ingresado de manera fugaz al cargo, con el único fin de obtener el incremento en su prestación, por cuanto se nota con claridad que al 30 de abril de 2009, esto es, al iniciar el periodo de liquidación (último año de servicio) ya venía ocupando el empleo de magistrada, el cual había desempeñado temporalmente desde el año 2006, con interrupciones, sumando en total 1 año, 11 meses y 17 días.

En todo caso, COLPENSIONES no se ocupó de acreditar las minucias de las situaciones administrativas que dieron lugar a esos nombramientos transitorios, de manera que no se conoce si se trató de encargos, licencias o nombramientos provisionales para cubrir vacantes temporales o definitivas. En ese orden, de cara al cumplimiento de los requisitos generales, la vinculación de la señora Ana Isabel Hernández Peñuela no puede ser calificada como fugaz o precaria, de modo que no es válido afirmar que se está presencia de un abuso palmario del derecho y, por ende, no es viable flexibilizar la exigencia de subsidiariedad como lo pretende la accionante.

En consecuencia, se concluye que la acción impetrada no cumple ese requisito general de procedencia. • De la inmediatez en el caso concreto La Corte Constitucional, en las sentencias SU-427 de 2016 y SU 631 de 2017, se refirió a la flexibilización en aquellos casos en que la UGPP promueve la acción de tutela contra providencias que reconocieron pensiones con abuso palmario del derecho, en el sentido de indicar que el estado de cosas inconstitucional en el que estuvo inmersa CAJANAL hasta el momento de la liquidación de esa entidad, evidencia su imposibilidad fáctica de respuesta para constatar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción, lo cual justifica que sobrepase el término de seis meses establecido por la jurisprudencia constitucional como plazo para incoar la acción de tutela contra providencias judiciales.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 14 Sobre este punto, al efectuar un recuento de las sentencias de unificación en cita, la Corte en sentencia T-290 de 2022, sintetizó: 47.

Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte también se ha pronunciado acerca del requisito de inmediatez en estos casos y ha flexibilizado su estudio teniendo en cuenta, de un lado, el estado de cosas inconstitucional que se declaró frente al bloqueo institucional de CAJANAL y a la posterior subrogación de funciones que tuvo lugar con la UGPP y, de otro lado, la afectación permanente en el tiempo de los derechos invocados10.

(…) Conforme a lo anterior, son dos los aspectos que determinan la flexibilización del requisito de inmediatez en estos asuntos: (i) el estado de cosas inconstitucional que atravesó CAJANAL antes de ser subrogado en sus funciones por la UGPP y (ii) la afectación permanente en el tiempo de los derechos invocados. Ahora bien, es cierto que en los casos analizados en las providencias acotadas el extremo activo fue la UGPP, sin embargo, esa interpretación también fue acogida por la Corte Constitucional en casos en que COLPENSIONES era la accionante, por tratarse de solicitudes de amparo presentadas por una entidad administradora de pensiones, en la que igualmente se cuestionaban providencias judiciales proferidas en asuntos pensionales, con la consecuente afectación permanente de los recursos públicos surgida de la condena impuesta11.

Dicho lo anterior, la Sala verifica que la transición del ISS a COLPENSIONES estuvo subsumida en un estado de cosas inconstitucional, cuando se realizó la transición del ISS, que fue declarado por la Corte en auto 110 del 5 de junio de 201312, en razón al desbordamiento de solicitudes de ciudadanos en puntos de atención, al alto volumen de solicitudes de reconocimiento sin resolver, al proceso de corrección manual de historias laborales y al alto volumen de tutelas sin atender, entre otras situaciones que verificó la corporación en esa oportunidad.

Este escenario se mantuvo hasta el 18 de diciembre de 2015, cuando fue levantado por la sentencia T-774 del 2015, que lo declaró superado. 10 Corte Constitucional, sentencias SU-631 de 2017, T-034 de 2018, T-039 de 2018, T-212 de 2018 y SU-114 de 2018. En la sentencia SU-631 de 2017, la Corte encontró satisfecho este requisito a pesar de que los amparos se presentaron aproximadamente entre 10 años, 2 años y 6 años después de las decisiones cuestionadas y en la sentencia SU-114 de 2018 la Corte también estimó cumplido el requisito a pesar de que las acciones de tutela se presentaron entre 1 año y 10 meses, hasta 2 años y 5 meses luego del hecho vulnerador. 11 Sobre el particular, ver la sentencia T-365 de 2021, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 12 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 15 Así las cosas, se evidencia que el estado de cosas inconstitucional invocado por el apoderado de COLPENSIONES no justifica el lapso, a todas luces excesivo, que transcurrió desde que se profirió la sentencia objeto de reproche, que data del 17 de febrero de 2012, hasta la radicación de la acción de la referencia (24 de noviembre de 2022).

Principalmente, porque el estado de cosas inconstitucional llegó a su fin el 18 de diciembre de 2015, es decir, que a partir de esa fecha la entidad accionante estuvo en capacidad de ejercer el mecanismo constitucional y no lo hizo sino hasta el 24 de noviembre de 2022. Aunque el estado de cosas inconstitucional podría explicar por qué en su momento COLPENSIONES no apeló la sentencia condenatoria que ahora considera expedida con abuso del derecho, de ninguna manera justifica su posterior inacción, pues desde que la Corte Constitucional declaró superada aquella situación la entidad hubiera podido interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual tenía hasta el 13 de marzo de 2017, sin embargo, así no lo hizo, y ahora pretende remediar ese descuido por vía de acción de tutela.

En cuanto al segundo aspecto a revisar, cual es la afectación permanente en el tiempo de los derechos invocados, la Sala recuerda que en la sentencia SU-108 de 201813 la Corte Constitucional señaló «(…) que el carácter tracto sucesivo de una pretensión no es suficiente para explicar la demora en que se haya incurrido en el ejercicio del amparo constitucional, por su naturaleza residual y subsidiaria de defensa judicial».

Significa lo anterior que la jurisprudencia constitucional ha decantado que para flexibilizar el requisito de inmediatez no basta con que la parte actora alegue la afectación permanente de los derechos invocados, por tratarse del pago de una prestación periódica o de tracto sucesivo, sino que es imperioso que se presenten otros elementos que justifiquen el no haber interpuesto la acción en el término previsto para ello.

En ese sentido, en la sentencia SU 108 de 2018, la Corte Constitucional sostuvo: 56. De esta forma, la Sala concluye que, a partir de la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación en las sentencias T-088 de 2017, SU-168 de 2017, T-038 de 2017 y SU-069 de 2018, en el análisis del requisito de inmediatez de las acciones de tutela contra providencias judiciales que niegan la indexación de la primera mesada pensional y en las cuales ha 13 Criterio reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 365 de 2021.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 16 transcurrido un tiempo considerable entre la interposición de la acción de tutela y la sentencia que constituye el hecho vulneratorio de los derechos fundamentales, el juez constitucional deberá tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos, que son de naturaleza enunciativa y su valoración se encuentra sujeta a cada caso concreto: (i) Que exista una razón justificada que explique por qué el accionante no interpuso la acción de tutela dentro de un plazo razonable y justifique la tardanza en actuar.

Dicha justificación puede fundamentarse en la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, en la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable o en la ocurrencia de un hecho nuevo que cambie de manera drástica las circunstancias del caso concreto. A su vez, en el evento en el que el accionante justifique la tardanza en interponer la acción constitucional en un hecho nuevo, se deberá evidenciar que la haya interpuesto dentro de un término razonable frente a la ocurrencia del hecho nuevo.

(ii) Que durante el tiempo en el que se presentó la tardanza en la interposición de la acción de tutela, se evidencie que existió diligencia de parte del accionante en la gestión del reconocimiento de la indexación de su mesada pensional, a través de la formulación de las acciones ordinarias que sean pertinentes para ese propósito. Este criterio contribuye a demostrar, en principio, el carácter actual y permanente del daño causado al accionante por la vulneración a sus derechos fundamentales.

(…) (iii) Que se acredite la existencia de circunstancias que ubiquen al accionante en una situación de debilidad manifiesta, por cuenta de la cual resulte desproporcionado solicitarle la interposición de la acción de tutela dentro de un plazo razonable. Dicha circunstancia se puede acreditar, bien sea por una condición de salud física o mental, así como por una situación socioeconómica desfavorable, que vuelva desproporcionadamente arbitrario exigir la interposición de la acción en un plazo razonable.

En ese contexto, pese a que se alegue que la reliquidación ordenada por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá comporta una afectación continua y permanente de los derechos fundamentales de COLPENSIONES, lo cierto es que en el caso bajo examen dicha entidad se demoró casi diez años en interponer la acción de tutela y no acreditó (i) la existencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito que explique su tardanza;

(ii) la existencia de un hecho nuevo que justifique la presentación de la acción después de tanto tiempo; (iii) su diligencia en la formulación de otros mecanismos ordinarios para restablecer los derechos que estima conculcados; ni (iv) que se encontrara en una situación de debilidad manifiesta o imposibilidad, como lo sería el estado de cosas inconstitucional, puesto que el mismo se superó el 18 de diciembre de 2015.

Bajo el escenario descrito, la Sala no encuentra razones para flexibilizar el requisito de inmediatez en este caso y, por tanto, lo tiene como no superado, puesto que, Radicación: 25000-23-15-000-2022-01257-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Juzgado 21 Administrativo de Bogotá Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 17 encuentra probada, más bien, la falta de diligencia de Colpensiones para ejercer los mecanismos de protección de sus derechos, como se evidenció a lo largo de esta providencia. En esas condiciones, ante el incumplimiento de los dos requisitos previamente expuestos: subsidiariedad e inmediatez, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente.

Como consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, pero por las razones aquí esgrimidas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 6 de diciembre de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.