REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-11573-00 Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP – EPM Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA SALVAMENTO DE VOTO 1) Con el debido por las decisiones de la Sala, me aparté de lo decidido por la mayoría por considerar que en este caso el proceso de acción de tutela es improcedente por el hecho de que la parte actora tenía y tiene a su disposición otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, lo cual hace improcedente la acción promovida con la demanda. 2) En la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 la Corte Constitucional puso de presente que la acción de tutela contra providencias judiciales procede excepcionalmente como mecanismo de defensa de los derechos constitucionales fundamentales si se cumplen ciertos requisitos, unos de carácter general y, otros, que denominó específicos, en los siguientes términos: “Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público (…) la Corporación ha entendido que la tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.”. 3) En ese entendimiento, en relación con los llamados requisitos generales de procedibilidad ese Tribunal Constitucional determinó que la acción de tutela debe cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, según el cual, se requiere “que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.”. 4) De acuerdo con lo anterior, cuando el interesado tiene a su disposición herramientas judiciales de defensa preestablecidas para cada caso en el ordenamiento jurídico aplicable al asunto que se trate, el amparo solo es procedente como mecanismo transitorio siempre que se demuestre la existencia de un “perjuicio irremediable”. 5) Por consiguiente, no comparto la decisión adoptada en el proceso de la referencia por razón de que Empresas Públicas de Medellín ESP -en adelante EPM- no solo tenía a su disposición el recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar en el trámite del proceso de acción de grupo al que se refieren los hechos de la demanda, sino que, dicho recurso fue efectivamente interpuesto, circunstancia por la cual ese era y es el escenario idóneo y eficaz para debatir si la medida cautelar respecto de la cual se depreca el amparo constitucional reúne o no los requisitos legales para ser decretada o si debe ser revocada. 6) Al respecto, de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en precisar que -salvo en las circunstancias absolutamente excepcionales ya referidas- la acción de tutela no puede emplearse de manera paralela para sustituir, evadir, desplazar ni mucho menos para agilizar los trámites de los procesos ordinarios puesto que: “ (…) no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.”.

(negrillas adicionales). 7) En consecuencia, este mecanismo de protección “no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir (…) para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción.”. 8) En ese sentido, como EPM interpuso recurso de apelación contra el auto que decretó la medida provisional no podía acudir a esta acción con el único fin de obtener una decisión más rápida, como en efecto lo pretendió, pues, para ello contaba con las instancias judiciales ordinarias dotadas de etapas, términos y cargas que las partes deben asumir, sin que, se reitera, la acción de tutela constituya una vía alterna a la cual se pueda recurrir, válidamente, para agilizar la resolución de los procesos. 9) En efecto, si el ordenamiento jurídico prevé mecanismos ordinarios para que las distintas jurisdicciones diriman las controversias no se puede emplear esta acción constitucional ante la existencia de ellos ni mucho menos cuando, como en este caso concreto, los mismos se utilizaron, pues, en tales hipótesis una eventual orden de amparo solo es posible de manera transitoria y siempre que se demuestre la existencia de un “perjuicio irremediable”. 10) Ahora bien, para que un perjuicio tenga esa connotación jurídica, según lo precisado en la sentencia de unificación jurisprudencial de naturaliza constitucional SU-544 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, deben concurrir y probarse, necesariamente, varias condiciones, a saber: “A) El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’.

Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (…). B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio.

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.

Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.”. (negrillas por fuera del texto original). 11) No obstante, en este caso la supuesta irremediabilidad del perjuicio y el motivo por el que se tuvo por satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad se fundamentó únicamente en dos razones: i) en la posible demora en la resolución del recurso de apelación contra el auto materia de la acción de tutela y, ii) en la naturaleza pública de los recursos -su monto- que se consideraron irrecuperables, en los siguientes términos: “La Sala advierte que el efecto devolutivo de la apelación hace actual (más que inminente) la amenaza de los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso.

Además, la naturaleza pública de los recursos implicados, su monto (…) y la imposible recuperación de los recursos en el caso de que no prosperen las pretensiones de la acción de grupo, aportan la gravedad suficiente para que se justifique la adopción de medidas urgentes e impostergables.”. 12) Así, la posición mayoritaria de la Sala señaló que, en la medida que EPM debía entregar un (1) salario mínimo mensual vigente a cada una de las cuarenta y tres (43) familias demandantes en el proceso de acción de grupo y, como era posible que se tardara la decisión sobre el recurso de apelación -que en todo caso no impedía el cumplimiento de la orden porque se concede en el efecto devolutivo-, con ello se demostró la existencia de un perjuicio irremediable lo cual tornaba procedente la acción. 13) Sin embargo, no puedo compartir tales consideraciones porque un supuesto perjuicio así considerado no tiene la condición de ser irremediable debido a que no cumple con los requisitos de ser grave, urgente ni mucho menos irreparable y que por tanto no demanda ni hace posible la intervención impostergable del juez constitucional. 14) De conformidad con el pronunciamiento de unificación jurisprudencial antes citado, para que pueda predicarse un perjuicio grave se requiere demostrar que el daño o amenaza es inminente y que reviste una gran intensidad o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la parte actora, es decir, en este caso era preciso acreditar que el cumplimiento de la medida le ocasionaba a EPM un perjuicio de tal entidad, consideración, peligrosidad e importancia que podía afectar de manera determinante su patrimonio, buen nombre, estabilidad económica, finanzas, el ejercicio de sus actividades o la libre competencia. No obstante, en relación con ese punto la parte actora no aportó ni una sola prueba de la cual fuera posible establecer que, de materializarse la medida, la entidad se vería considerablemente afectada, la decisión no menciona nada específico al respecto, lo cual era indispensable para viabilizar la toma de la decisión. 15) Lo que se aprecia con absoluta claridad es que la discusión así planteada correspondía a una controversia de carácter eminentemente económico y litigioso con la que EPM buscaba, por un lado, evitar la entrega de unas sumas de dinero a los demandantes y, por otro, obtener un pronunciamiento más célere sobre las pretensiones que se discuten en el proceso ordinario y especialmente respecto de un recurso de alzada en curso.

Por consiguiente, si la única justificación para tener por superada la exigencia de la subsidiariedad era de índole económica, concretamente relacionada con el pago de un salario mínimo legal mensual vigente a cada familia integrante del grupo de personas que integran la parte actora del proceso contencioso administrativo, la acción de amparo desde luego no es procedente porque las controversias económicas no presuponen, necesariamente ni menos inequívocamente, la existencia de un perjuicio irremediable, contrario a como lo entendió la Sala. 16) En relación con ese tema, es pertinente observar que en la sentencia C-531 de 1993 la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso segundo del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que establecía que “se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”, pronunciamiento en el que esa Corporación advirtió que la noción de perjuicio irremediable no podía simplificarse a la sola consideración de la reparación desde el aspecto meramente económico, pues, pretender “hacer coincidir la consumación del daño ("punto de no retorno") con una respuesta de naturaleza jurídica y de carácter indemnizatorio: la compensación monetaria” correspondía a una fórmula que desbordaba la intención del constituyente y desconocía el sentido y fin de la norma porque sugería que “perjuicio irremediable = indemnización.”. 17) En ese contexto, la Corte señaló que ese aparte de la disposición limitaba el concepto de perjuicio irremediable a una valoración netamente económica, visión a todas luces contraria a la Carta Política, lo que de suyo demandaba del juez de tutela la necesidad de realizar juicios hipotéticos que transcendían el ámbito de esta acción para pasar al terreno de las conjeturas, así: “La definición legal [que traía el inciso] exige al Juez de Tutela establecer si el perjuicio irremediable que se quiere evitar con la interposición de la acción de concretarse - esto es de pasar de potencia a acto - sólo podría ser reparado en su integridad mediante una indemnización. La operación mental que debe, en consecuencia, realizar el Juez se condensa en un juicio hipotético-conjetural y cuyo horizonte es el futuro.

Varios presupuestos y de diverso tipo deberán concurrir para que el Juez esté en condiciones de emitir idóneamente un juicio como el que está llamado a formular: (1) certeza sobre la resarcibilidad del daño (frecuentes son las dudas sobre este extremo y necesaria la adecuada ponderación entre el interés de la víctima a obtener una reparación y el interés del agente a desarrollar una actividad sin que se le adscriba el riesgo económico eventual inherente a la misma cuando resultan afectados terceros);

(2) análisis de todas las circunstancias de hecho a fin de definir si el daño ha sido causado o podrá ser causado - aunque ésto parece impropio, la ley lo insinúa -, por dolo o culpa, pues, sin alguno de ellos, en principio el daño no es resarcible; (3) precisión sobre la capacidad de actuar y de decidir del agente del daño con miras a articular la eventual imputación del hecho ilícito;

(4) esclarecimiento del nexo de causalidad entre el daño y la conducta del sujeto respecto de quien se predica - o predicaría - la acción indemnizatoria, lo que apareja adicionalmente dilucidar el complejo problema de la división de responsabilidad en el evento de concurrencia de culpas así como de las causales o motivos de exoneración que disuelven el anotado nexo (5) discurrir acerca de las posibles causas de justificación que de presentarse excluyen la responsabilidad del agente;

(6) puntualizar el régimen especial de responsabilidad que se aplica a quienes ejercen ciertas actividades y que implican una específica distribución de riesgos y de la carga de la prueba; (7) especificar la naturaleza del daño patrimonial o extrapatrimonial causado - en este caso también por causarse - y el tipo, alcance y medida de su indemnización;

(8) fijar si la responsabilidad es directa o indirecta.”. 18) Por tales motivos la jurisprudencia tanto de la Corte como del Consejo de Estado han sido reiterativas y pacíficas en considerar que cuando con la acción de tutela se pretenda debatir un aspecto económico y litigioso este mecanismo es improcedente pues: “[La acción de tutela] no fue erigida por el Constituyente de 1991 para dirimir derechos litigiosos emanados de la interpretación de la ley, ni resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentran plenamente establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, pues ello equivaldría a llegar a la inaceptable conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario en la definición de dichos diferendos salvo, desde luego, cuando se configura la violación de los derechos constitucionales fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable.”. 19) Así las cosas, a mi juicio, es claro que la Sala se desbordó en su análisis e incluso reprochó aspectos como la falta de prueba del daño o la responsabilidad patrimonial que se demanda en el proceso de acción de grupo, que, no son propios de la acción de tutela y que, en todo caso, no exigen “estudios minuciosos” o mucho menos un nivel de “certeza de la vulneración” en una etapa inicial del proceso ordinario como lo es la adopción de medidas cautelares, contrario a lo que se dijo en la decisión. 20) Sobre la premisa de una pretendida justificación de evitar la consumación de un perjuicio irremediable para EPM la Sala ignoró que cuando se trata de discusiones de carácter económico ni siquiera el elevado valor del posible perjuicio determina que este sea irremediable, como lo ha sostenido de manera unívoca esta Corporación, tal como puede constatarse, entre otros pronunciamientos sobre ese punto en particular, en sentencia de 3 de noviembre de 201 en la que se indicó: “[L]los daños económicos por sí solos no generan un perjuicio irremediable, por más elevada que sea su cuantía, por lo que para predicar la procedencia de la acción constitucional (…) debe advertirse claramente que además del detrimento patrimonial se está causando de manera grave e inminente la vulneración de un derecho fundamental, y por lo tanto que se requieren medidas urgentes e impostergables de protección que no pueden ser brindadas mediante otro medio judicial de defensa.”.

(se resalta). 21) De conformidad con el antecedente citado, en este asunto era sumamente evidente que la sola alusión a la cuantía del pago que EPM debía realizar no era suficiente para predicar la existencia de un perjuicio irremediable, primero, porque en los términos en los que fue decretada la medida cautelar en cuestión por el juez del proceso de acción de grupo -un (1) salario mínimo para cada una de las cuarenta y tres (43) familias que originalmente componen el grupo demandante y por el término de un (1) año- no se afecta de manera grave y considerable el patrimonio ni mucho menos la existencia misma de la entidad dadas las altas y significativas condiciones de robustez, solidez y solvencia financieras de dicha empresa que, son prácticamente de conocimiento público; segundo, porque para esta fecha inclusive ya ha transcurrido más de la cuarta parte del tiempo por el que se debía mantener vigente la orden y durante ese interregno no se ha evidenciado ni probado por parte de EPM ninguna clase de detrimento o afectación de una naturaleza o impacto tal que desestabilice o comprometa, seria y en forma aguda o grave la economía, estructura y desempeño de la empresa, lo cual refuerza la evidencia de que no se trata de un daño inminente, grave ni considerable y por tanto que urgiera una medida de amparo de carácter impostergable por la vía de la acción de tutela. 22) Además, como lo reconoció la misma entidad actora del proceso de acción de tutela en el escrito de demanda, en este caso los actores del proceso ordinario de la acción de grupo fueron beneficiarios para el trámite del proceso de la medida de amparo de pobreza, lo cual, según lo dispuesto expresamente en el artículo 154 del Código General del Proceso, explica y justifica, plena y debidamente, el hecho de que no se haya ordenado constituir una caución para garantizar el retorno de los dineros, sin que ello por sí solo signifique que los dineros pagados por EPM sean de “imposible recuperación”, como se manifestó en la decisión. 23) En suma, ni el supuesto tiempo considerable que pueda conllevar la solución del recurso de apelación interpuesto contra la providencia que decretó la referida medida cautelar -riesgo que además no deja de ser eventual porque el tiempo que ha transcurrido desde la expedición de la providencia hasta la fecha ha sido breve y no hay certeza de que indefectiblemente esa decisión vaya a adoptarse de manera tardía- ni el carácter económico de la orden constituyen elementos suficientes para tener por demostrada la existencia de un perjuicio irremediable. 24) Contrario sensu, por tratarse de un aspecto meramente económico la acción de tutela resulta improcedente porque “las controversias por elementos puramente económicos, que dependen de la aplicación al caso concreto de las normas legales - no constitucionales - reguladoras de la materia, exceden ampliamente el campo propio de la acción de tutela, cuyo único objeto, por mandato del artículo 86 de la Constitución y según consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales.”. 25) En estos términos, considero que en este caso la Sala invadió la órbita del juez ordinario y se adentró en asuntos que no le eran propios, además, omitió tener en cuenta que en el fondo la controversia planteada es estrictamente de carácter económico y que aún se encuentra en litigio, sin que haya analizado o siquiera puesto de presente las razones por las cuales el medio judicial de defensa judicial ordinario no era idóneo ni eficaz. 26) En conclusión, estimo que en este caso debió declararse improcedente el amparo constitucional pretendido por la demandante.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.