Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024) Demandante: Beatriz Susana Rojas Quirós Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Compatibilidad entre pensión y salario de docente oficial.
Fecha de efectividad de la pensión y del retroactivo de mesadas adeudadas. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Beatriz Susana Rojas Quirós instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) parcialmente de la Resolución 201950014839 del 18 de febrero de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Medellín en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, cuya efectividad la condicionó a la demostración del retiro definitivo del servicio; y (ii) Resolución 201950034608 del 27 de marzo de 2019 que confirmó el acto inicial al resolver un recurso de reposición. 1 Folios 1 a 18.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer la compatibilidad entre la pensión otorgada y el salario que ha devengado como educadora oficial, y que, por tanto, la primera sea concedida con efectividad desde la fecha en que adquirió el estatus jurídico respectivo (24 de mayo de 2017), sin exigir la terminación de su vínculo estatal.
Que las sumas adeudadas se reconozcan con los ajustes anuales ordenados legalmente y con la respectiva indexación.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 24 de mayo de 1962 y laboró mediante relación legal y reglamentaria como docente oficial al servicio del municipio de Medellín desde el 28 de febrero de 1994. Que, el 7 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989.
Que con la Resolución 201950014839 del 18 de febrero de 2019, la entidad demandada reconoció dicha prestación en un valor de $3.654.602, con fecha estatus desde el 24 de mayo de 2017, pero con efectividad condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, por lo que la accionante no ha percibido la pensión porque a la fecha de presentación de la demanda (25 de abril de 2019), aún seguía activa como educadora municipal.
Que interpuso recurso de reposición contra esta decisión en lo que respecta a la compatibilidad entre pensión y salario, pero este fue resuelto negativamente mediante la Resolución 201950034608 del 27 de marzo de 2019. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con los actos administrativos demandados se transgredieron los artículos: 2, 4, 25, 48, y 58 de la Constitución Política; 15 de la Ley 91 de 1989; 19 de la Ley 4.ª de 1992; 6, inciso 3.º de la Ley 60 de 1993; 5 del Decreto Ley 224 de 1972; 36 y 70 del Decreto Ley 2277 de 1979; 5 del Decreto 14 de 1992; así como los Acuerdos 82 de 1959 y 20 de 1985; y los Decretos 1285 de 1995 y 196 de 1995.
Que las manifestaciones administrativas cuestionadas desconocen normas legales precisas que tienen incidencia directa en el menoscabo de sus intereses, dado que en el presente asunto no se aplicaron las disposiciones que habilitaron la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024) compatibilidad entre la pensión y el salario de un docente con la prestación reconocida bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, por lo que se configura la falsa motivación y la desviación de poder si se observa que existe una desconexión entre el fin de la regulación aplicable y lo resuelto mediante los actos reprochados.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 2 de mayo de 2019 fue admitida la demanda,2 y se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien se abstuvo de contestarla. El 9 de marzo de 20203 se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio, se indicó que no había ánimo conciliatorio y se decretaron las pruebas solicitadas.
El 16 de octubre de 20204 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 21 de agosto de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos demandados y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación con efectividad desde el 24 de mayo de 2017 sin que se exija el retiro definitivo del servicio.
No se impuso condena en costas. Expresó que, con las pruebas se acreditó que la reclamante labora como docente nacional vinculado desde el 18 de marzo de 1997, es decir, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable en materia pensional lo regulado por las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y demás normas anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, lo que le permitió adquirir el estatus jurídico de jubilado el 24 de mayo de 2017 cuando cumplió los 55 años de edad.
Que, en virtud de este marco jurídico, se advierte que los docentes como la actora gozan de un régimen especial, tal como lo consagra el artículo 3.º del Decreto Ley 2277 de 1979, lo que permitió que el legislador estableciera de manera excepcional para estos casos la compatibilidad entre la pensión y el sueldo que estos reciben en actividad, según lo previsto en los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 4.ª de 1992.
Que, en este mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 15 de marzo de 2018, radicación número 05001-23-33-000-2014-00331-01 (0509-16), en la que se acogieron dichos argumentos para concluir que, tanto los docentes 2 Folios 34 a 35. 3 Folios 60 a 62. 4 Folio 81. 5 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024) nacionales, nacionalizados y territoriales gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el sueldo. Que entre la fecha en que la demandante adquirió el estatus de pensionada (24 de mayo de 2017) y el momento en que solicitó la pensión de jubilación (7 de mayo de 2018) no habían transcurrido más de tres años, así como tampoco entre esta última data y la fecha de presentación de la demanda (25 de abril de 2019), motivo por el cual no hay lugar a declarar la prescripción. RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada interpuso recurso de apelación afirmando que, la accionante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al FOMAG surgió con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003, lo que hace necesario que su prestación sea analizada conforme a la Ley 100 de 1993.
Que el régimen jurídico aplicable para la demandante corresponde al de una docente vinculada como territorial de carácter municipal financiada con recursos propios del propio ente, ello conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las formas de vinculación al servicio del magisterio, previstas en el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989.
Que, por esa razón, la normativa aplicable en materia pensional es el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, así como la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001 y su Decreto Reglamentario 196 de 1995, los cuales establecieron la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al FOMAG a través de un convenio administrativo celebrado entre la entidad territorial y las autoridades del orden nacional que administran los recursos de la educación. Que dicha normativa dispuso que estos serían afiliados de conformidad con las disposiciones que regían los empleados públicos del departamento o municipio, encontrando que en tales acuerdos no fue plasmado el derecho de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la prestación reconocida por el FOMAG.
Que, de manera subsidiaria, para el cálculo del IBL pensional tendrá que fundamentarse la decisión en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 (0935-2017), y, finalmente, tampoco es procedente la condena en costas de segunda instancia pues esta no es objetiva, sino que se funda en el análisis del actuar de las partes procesales. 6 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024) TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 10 de diciembre de 20247 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
El Ministerio Público presentó concepto solicitando que se confirme la providencia recurrida, para lo cual señaló que, en realidad jamás ha sido objeto de discusión que la accionante se encuentra cobijada por el régimen de la pensión ordinaria de la Ley 33 de 1985, al punto que la entidad demandada en la Resolución 201950014839 de 18 de febrero de 2019, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de Jubilación”, le concedió tal derecho con fundamento en esa misma norma.
Que se encuentra plenamente acreditado que la actora es una docente oficial ya que el pago de su nómina proviene de la Secretaría de Educación Departamental y no de recursos propios del municipio de Medellín, por lo que las prestaciones están a cargo del FOMAG y no de la mencionada entidad territorial, al punto de que la pensión reconocida debe ser compatible con el salario que esta devenga en el ejercicio de la docencia, sin que sea dable exigir el retiro definitivo del servicio para poder gozar de aquel derecho.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si la pensión ordinaria de jubilación reconocida a la accionante debe ser efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico, esto es, en compatibilidad con la percepción del salario como docente oficial durante el tiempo en que haya estado activa en servicio.
Marco normativo y jurisprudencial El artículo 64 de la Constitución Política de 18868 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador. Con posterioridad, el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 1960 reiteró dicha prohibición, pero en su artículo 1.º, literal a) también estableció algunas excepciones 7 Ver índice 5 de SAMAI. 8 «[…] Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.
Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024) a dicha regla, entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, lo cual fue convalidado en el artículo 32, literal a) del Decreto 1042 de 7 de junio de 1978.9 Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política de 1991, el artículo 12810 reiteró la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, la cual impide la coexistencia de dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos.
En este sentido, la norma comprende dos supuestos improcedentes: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. Por otro lado, este artículo fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992,11 indicando expresamente lo siguiente: «[…] Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, incluidas las pensiones, ello por cuanto el legislador estaba en plena facultad para hacerlo dentro de su liberad de configuración. De hecho, este postulado fue advertido en desarrollo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que en el artículo 279,12 inciso 9 «[…] Artículo 32.
De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]» 10 «[…] Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» 11 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 12 «[…]
ARTÍCULO 279. Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024) 2.° de dicha norma, se consagró expresamente la compatibilidad de las prestaciones y salarios docentes.
En cuanto al ejercicio de la docencia como una de las excepciones aludidas, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 dispuso que esta actividad no sería incompatible con el goce de una pensión de jubilación, condicionado la labor hasta los 65 años. Sobre el asunto, es preciso señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica, pues así se deriva de las sentencias del 14 de agosto de 200914, del 30 de marzo de 201715 y del 28 de marzo de 2019,14 cuando en esta última se expuso que: «[…] el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente. [ ]». [Resalta la Sala].
En el referido contexto jurídico, resulta pertinente recordar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 200213, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 en el que expresamente consagró que los educadores no podrían desempeñar su cargo y a la vez percibir pensión. Sin embargo, debe recordarse que la Corte Constitucional14 mediante la sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha disposición. En todo caso, es de destacar que según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «[…] el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el 13 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.». «[…]
ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. [ ]» 14 Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia C-1157 del 4 de diciembre de 2003. Expediente: D- 4677. «[…] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.
Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.
La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024) Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. […]», por lo que aquellos educadores quedaron cobijados por las disposiciones anteriores en materia prestacional, tal como lo era el Decreto 224 de 1972, específicamente en su artículo 5.º respecto de la compatibilidad entre salario y pensión, al menos hasta cumplir la edad de retiro forzoso equivalente a 70 años conforme a la Ley 1821 de 2016.
Resolución del caso concreto Inicialmente, en atención al litigio como fue fijado en el proceso, derivado de una demanda relacionada solo con la compatibilidad entre salario y pensión, la Sala concluye que, contrario al argumento de la entidad apelante, en esta oportunidad no existe discusión frente a la consolidación del derecho pensional de la actora por el cumplimiento de requisitos, así como tampoco sobre el régimen pensional aplicable, ni acerca de la liquidación de la prestación, pues ello nunca fue objeto de debate, más aún si se tiene en cuenta que la pensión ya se encuentra reconocida por la misma parte demandada, conforme a los preceptos de la Ley 33 de 1985, mediante la Resolución 201950014839 del 18 de febrero de 2019.15 Pues bien, en punto al verdadero objeto de análisis en esta instancia, lo primero que resalta la Sala es que del material probatorio no existe duda de que la demandante tuvo su primera vinculación legal y reglamentaria como maestra oficial desde el 28 de febrero de 1994,16 es decir, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigor la Ley 812 del mismo año. Por tal motivo, una vez corroborado lo expuesto, y en el entendido de que no es posible examinar en esta causa judicial el marco jurídico con el que se concedió la pensión bajo estudio, resulta claro que la accionante ostentó la calidad de docente estatal con una fecha de vinculación legal y reglamentaria que le permite tener la Ley 33 de 1985 como regulación aplicable en materia pensional, al punto de que, en efecto, aquella es titular de las condiciones y excepciones que le son propias a este tipo de servidores, ello debido a la naturaleza del régimen laboral que les fue diseñado tanto constitucional como legalmente en razón de la Ley 91 de 1989.
Ahora, la entidad accionada sustentó su inconformidad principal argumentando que por haber sido la reclamante una educadora del orden territorial, pagada con recursos del propio municipio de Medellín, la norma aplicable era la Ley 71 de 1988 que obligaba a que se demostrara el retiro definitivo del servicio para hacer efectiva la prerrogativa.
De hecho, dicha autoridad en el acto demandado condicionó a la demostración del retiro definitivo del servicio el goce efectivo de la pensión que la actora había 15 Folios 21 a 22. 16 Ver antecedentes administrativos que reposan en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024) materializado desde el 24 de mayo de 2017, por lo que técnicamente, ello implicó la negación del retroactivo de las mesadas causadas a partir de la fecha estatus, todo por considerar, en esencia, que tal prestación era incompatible con el ejercicio de un cargo público como el de la docencia oficial en virtud de la prohibición del artículo 128 superior.
Sin embargo, la Subsección encuentra ajustado el análisis del tribunal de primera instancia, en relación con la posibilidad legal de los maestros oficiales de continuar en la respectiva plaza y recibir su correspondiente salario, y a la vez percibir una pensión ordinaria de jubilación. Esto por cuanto dicha excepción a la regla del referido mandato constitucional, se desarrolló expresamente de los artículos 19 de la Ley 4.ª de 1992, 5 del Decreto 224 de 1972 y 279, inciso 2.° de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan la compatibilidad entre salario y pensión para los educadores, siempre y cuando se ajuste a los mismos supuestos del presente caso, es decir, que la prestación de jubilación haya sido otorgada con base en la Ley 33 de 1985 por remisión de la Ley 91 de 1989.
De hecho, como argumento adicional, es adecuado precisar que, en el presente asunto, la demandante fue nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 2277 de 1979 y no en la del Decreto 1278 de 2002, el cual, así hubiese sido la norma que rigiera su vinculación, no sería la que tendría que aplicarse para definir su petición pensional.
Este planteamiento se justifica en la medida en que, como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los mencionados estatutos, ni de la calidad de su nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial como lo estima la parte accionada a fin de asegurar que la norma aplicable es la Ley 71 de 1988, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003.
Por ello, cuando el vínculo inició antes del 27 de junio de 2003 (como es el presente caso), para reconocer la pensión se deberá remitir a la Ley 91 de 1989, que dirigía el asunto bajo la Ley 33 de 1985, sin que por la naturaleza del vínculo territorial tuviera que hacerse un análisis del caso bajo los preceptos de la Ley 71 de 1988 como erradamente lo sostuvo la parte apelante, ya que todos los docentes oficiales que se encontraran en este escenario, sin importar tal criterio, siempre estuvieron sometidos al régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional.
Incluso, la situación de la reclamante tampoco estaría gobernada por el artículo 19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024) de la Ley 344 de 1996,17 puesto que dicha norma expresamente señala que el condicionamiento del retiro del servicio para acceder a la pensión de jubilación no debe exigirse para el caso del personal regido por la Ley 91 de 1989, esto es, para los maestros afiliados al FOMAG, concretamente para aquellos vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 como es el caso del actor.
En consecuencia, la demandante al ser una educadora oficial con derecho a una pensión de jubilación conforme a las reglas y condiciones propias del régimen de la Ley 91 de 1989, sí tenía derecho a devengar la aludida prestación y a la vez continuar en ejercicio de su cargo docente hasta el cumplimiento de los 70 años de edad, considerados como la edad de retiro forzoso en virtud de la Ley 1821 de 2016.
De esta manera, tal como se estimó en el fallo recurrido, a la accionante se le debe pagar el retroactivo indexado de las mesadas pensionales adeudadas desde el 24 de mayo de 2017, y hasta el pago material de la prestación, que correspondería cuando se acredite el retiro definitivo del servicio. Estos argumentos son suficientes para confirmar la sentencia apelada, tal como lo solicitó el Ministerio Público en su concepto, incluido el análisis de la prescripción, pues este fenómeno efectivamente no se consolidó si se tiene en cuenta que la fecha de exigibilidad de la prerrogativa es la mencionada anteriormente, mientras que la petición de reconocimiento pensional se presentó el 7 de mayo de 201818 y la demanda el 25 de abril de 2019,19 es decir, sin que transcurrieran más de 3 años siguientes a la adquisición del estatus, lo que implica conceder el pago de las mesadas adeudadas a partir de la fecha de su consolidación, tal como lo estimó el juez de origen.
Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202120 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó 17 ARTÍCULO 19.
Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. 18 Ver fecha de radicación en el acto demandado, visible a folio 21. 19 Ver sello de radicación en el folio 18. 20 ARTÍCULO 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024) argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las pretensiones.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente Con salvamento parcial de voto