Radicado: 11001-03-15-000-2023-07015-00 Accionante: Registraduría Nacional del Estado Civil 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-07015-00 Accionante: Registraduría Nacional del Estado Civil Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa por la anulación de un acto de elección / Legitimación en la causa por pasiva / Se debió conceder el amparo.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional. Por el contrario, considero que los planteamientos del accionante debieron estudiarse de fondo. 1.- En la sentencia accionada se imputa responsabilidad a la Registraduría Nacional del Estado Civil por el hecho de ser parte de la organización electoral, a la cual se le atribuye, en general, la falla en el servicio que desembocó en que el demandante en reparación directa no fuera elegida congresista desde el inicio del periodo constitucional para el cual aspiró. 2.- En mi concepto, ni en el escrito de tutela ni en el proceso ordinario la Registraduría Nacional del Estado Civil cuestiona que haga parte de la organización electoral.

La discusión no radica en ello, sino en sus competencias en torno al proceso electoral, en contraste con las del Consejo Nacional Electoral. Si bien la Registraduría es parte de la organización electoral, ello, per se, no la legitima para responder por cualquier falla del proceso electoral. 3.- En la sentencia de nulidad electoral y que dio origen a la pretensión de reparación directa, la Sección Quinta de esta Corporación señaló que la Registraduría no podía negar la inscripción de la candidata cuya elección después se anuló, pues le correspondía realizar un estudio de forma y no de fondo.

Incluso indicó las causales para negar la inscripción, dentro de las cuales no se incluye la incursión en doble militancia, pues esta circunstancia atañe a una cuestión de fondo: Radicado: 11001-03-15-000-2023-07015-00 Accionante: Registraduría Nacional del Estado Civil 2 <<… frente al caso concreto, no se cumple [la legitimación pasiva de la RNEC], pues en las demandas acumuladas no se cuestiona actuación alguna de la Registraduría, que concierna al acto administrativo de elección que se demanda, pues si bien los reproches que se elevan contra éste apuntan a cuestionar la legalidad de la elección de la demandada, proceso administrativo que se origina en una inscripción de candidatura a cargo de dicho organismo, en el presente caso al acto de elección se le endilga como vicio que la elegida no podía serlo válidamente, por hallarse incursa en doble militancia política, que es causal de nulidad.

Este vicio atañe a un asunto de fondo, y no así a un aspecto formal posible de establecerse al verificar el cumplimiento de los requisitos de esta misma índole, frente a los candidatos, que es la única atribución que en la materia tiene asignada la RNEC, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 1475 de 2011. En efecto, en atención a esta norma sólo le es dable a la RNEC rechazar inscripciones cuando los candidatos sean diferentes a los que se seleccionaron mediante consulta popular o interna, o cuando éstos habiendo participado en la consulta de un partido, movimiento o coalición, sean inscritos por uno diferente.

De tal manera que abrogarse competencia la RNEC para no aceptar o rechazar una inscripción frente a otro tipo de situaciones diferentes a la verificación de requisitos formales o de los eventos antes señalados previstos en la norma citada, como sería el caso concreto de inmiscuirse en determinar si el candidato incurre en doble militancia bajo otros supuestos diferentes, en ningún caso es atribución que corresponda a esta entidad, y que por lo tanto asumirlo, desbordaría sus facultades legales como entidad que realiza la inscripción. Si lo hiciera, extralimitaría sus funciones, lo que podría significarle afectar a los candidatos en su derecho fundamental de participar en la conformación del poder político (ser elegidos), e incluso de elegir, por parte del partido político que los avala o del grupo significativo de ciudadanos, y de sus electores>>. 4.- De las anteriores consideraciones se desprende que la Registraduría obró en cumplimiento de un deber legal y que para evitar el daño que se le atribuyó en el proceso de reparación directa (no negar la inscripción de una candidata que incurría en doble militancia) habría tenido que salir del ámbito de su competencia. 5.- Adicionalmente, considero que el daño reclamado no era antijurídico.

Nuestro ordenamiento jurídico no estableció la posibilidad de demandar los actos electorales mediante la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, razón por la cual el reconocimiento de derechos subjetivos con carácter retroactivo no está previsto, y esto era lo pretendido por la demandante. Contra los actos electorales únicamente es posible ejercer la acción electoral dispuesta en los artículos 227 del CCA y 139 del CPACA, la cual es de carácter público.

Esta fue la acción que ejerció el tercero que demandó el acto de elección, sin que la sentencia que declaró su nulidad hubiese dispuesto el reconocimiento de algún derecho subjetivo a quien debiera haber sido electo desde el comienzo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07015-00 Accionante: Registraduría Nacional del Estado Civil 3 6.- Así las cosas, debió acogerse el precedente dispuesto por la Subsección C de esta Sección en sentencia del 6 de agosto de 2021, en la cual se negaron las pretensiones en un asunto similar, teniendo en consideración que los derechos del demandante únicamente se concretaron desde la posesión en el cargo1: <<Como la normativa electoral y las funciones a cargo de la organización electoral están encaminadas primordialmente a la protección del sistema democrático y de los derechos de los electores (art. 258 CN), la finalidad no es la protección de un pretendido derecho subjetivo.

En efecto, quien participa como candidato a un cargo de elección popular le asiste una expectativa de acceso al poder político, conforme al artículo 40.1 CN, de la que no se deriva la consolidación un derecho subjetivo, como la remuneración por el ejercicio del cargo, que solo es exigible una vez el elegido ha tomado posesión, conforme a las normas que rigen la función pública.

De ahí que, si no existe acción de nulidad y restablecimiento del derecho en materia electoral, la vía no es acudir a la reparación directa para intentar un restablecimiento de un derecho subjetivo inexistente del cual no es posible derivar un daño antijurídico. (…) Como el demandante interpuso acción de reparación directa para pedir una indemnización por irregularidades en el proceso de elección para la gobernación del departamento de la Guajira, que frustraron su expectativa para ejercer en el cargo antes de que se declarara la nulidad electoral, esto es, el reconocimiento de un derecho subjetivo inexistente, su reclamación no es procedente>>.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 6 de agosto de 2010. Exp. 41635. CP. Guillermo Sanchez Luque.