CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02649-01 Nº interno: 2225 - 2023 Demandante: JANETH MONGUI PEÑALOZA Demandado: E.S.E SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones La señora Janeth Mongui Peñaloza demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio OJU-E0104-2016 de fecha 29 de agosto de 2016, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de los derechos laborales por cuenta de la relación que existió entre las partes, solicitadas por la petición radicada el 19 de agosto de 2016.
Como consecuencia de la declaratoria anterior, se ordene a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. a título de restablecimiento del derecho, al pago de las cesantías causada durante todo el tiempo de prestación de servicios, liquidado con el salario legal asignado al cargo de auxiliar de laboratorio clínico y auxiliar del área de morgue, entre el 1 de diciembre de 1997 y el 30 de enero de 2016; los intereses de la cesantías, sanción por falta de pago oportuno de los intereses de cesantías; las primas legales de servicio, de junio y diciembre, causadas en el periodo señalado; la compensación en dinero de las vacaciones no concedidas ni disfrutadas; la indemnización extralegal por despido injusto, con ocasión del retiro del servicio de la demandante, la indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y legales, y hasta cuando se produzca el pago de los derechos reclamados con esta demanda.
Que se realice la devolución de los descuentos efectuados por concepto de retención en la fuente y, el valor de los aportes y cotizaciones patronales en pensiones y en salud entre el 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2016. La indexación de los anteriores conceptos conforme Io ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de Io Contencioso Administrativo.
Condenar en costas y agendas en derecho a la entidad. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Janeth Mongui Peñaloza laboró en el Hospital de Meissen II nivel ESE de manera constante e ininterrumpida para la entidad demandada desde el 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2016 como auxiliar de laboratorio clínico y auxiliar de morgue.
Manifiesta que los contratos fueron sucesivos y denominados “arrendamiento de servicios personales”, sin solución de continuidad, desarrollando las funciones que eran equivalentes al cargo de auxiliar del área de salud, Código 412, grado 11, de la planta del personal del hospital, cumpliendo los mismos horarios, jornadas y capacitaciones obligatorias.
Durante el tiempo de prestación de servicio la demandante realizó sus labores bajo la continua subordinación y dependencia de las directivas del Hospital durante 18 años 1 mes y 9 días, utilizando el carné, cumpliendo el horario establecido, utilizando los equipos, herramientas y elementos suministrados por la entidad, presentó llamados de atención tal como se aportan documentalmente.
Que la parte actora presentó reclamación de las prestaciones sociales el día 19 de agosto de 2016 y se le denegó el derecho por medio del acto administrativo ahora demandado en nulidad. 2. Concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos, 6,13, 23, 25, 53, 58, 121, 122, 123, 124, 125, 126 y 351-1 de la constitución Política de Colombia; 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; decreto 2400 de 1968, decreto 3074 de 1968; decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1969; decreto 1950 de 1973; ley 4 de 1992;
Ley 80 de 1993; Ley 100 de 1993; Ley 244 de 1995; Ley 909 de 2004. Manifestó que las altas Cortes a través de la jurisprudencia han determinado que existe una presunción de subordinación en la labor de enfermería, pues no se desempeña de manera autónoma, ya que quienes la ejercen no pueden definir el lugar, y el horario en que prestan el servicio.
Agrega que las formalidades que exhiben los diferentes contratos celebrados entre las partes, no quitan la eficacia jurídica a la verdadera relación laboral vigente, puesto que se encubrió en las obligaciones especiales de los contratos “realizar su actividad de manera transitoria e independiente” situación que se extendió por 18 años, 1 mes y 29 días de manera ininterrumpida.
De igual forma, la demandante desarrolló la labor propia del giro normal de los objetivos del Hospital en el área de morgue. 3. Contestación de la demanda La Subred Integrada de Servicios de Salud E.S.E se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto el acto demandado no es ilegal, el mismo obedece a las facultades que otorga la ley a las personas que representan los intereses del Estado.
En suma, la entidad no cuenta con facultad nominadora pues para proveer cargos a favor del hospital existe reglamentación emitida por el Congreso de la República. Señala que la vinculación de la demandante se hizo por medio de contratos de arrendamiento de prestación de servicios personales y contratos de prestación de servicios, regido por normas de carácter privado que no generan relación de trabajo y por ello, tampoco las prestaciones sociales ahora reclamadas o pretendidas en la demanda.
Propuso las siguientes excepciones: la inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, prescripción, caducidad, inexistencia de la obligación y del derecho, pago, la ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes. 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del 12 de mayo de 2022, accedió a las pretensiones porque se demostró que existió una relación laboral entre la demandante y el Hospital, en consecuencia, a título de indemnización ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de orden legal percibidas por un cargo de igual categoría de la planta de personal de la entidad con similares funciones pero, teniendo como ingreso base de liquidación el valor de los honorarios pactados en los contratos y realizar al fondo correspondiente el pago de los aportes a la pensión que le corresponden como empleador.
Negó el reconocimiento de la sanción moratoria y la indemnización por despido injusto, la retención en la fuente, reconocimiento de indemnización de vacaciones o compensaciones de las mismas ni en dinero ni en tiempo. Manifestó que el objeto de la labor contratada no era propio de una orden de prestación de servicios, no tenía como finalidad el cumplimiento de Iabores ocasionales, accidentales o transitorias, por el contrario se demostró que el servicio como auxiliar de laboratorio clínico y auxiliar de morgue se ejerció conforme la legislación y directrices internas, durante una jornada diaria y cumpliendo un horario establecidas por el Hospital.
Por lo que, se configuraron los presupuestos jurídicos de un contrato realidad, por cuanto revisten la forma de una relación laboral en estricto sentido, de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, Ley 50 de 1990, el artículo 53 de la Constitución Política y las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional en materia de contrato realidad.
Señaló que de los supuestos fácticos, se probó que la vinculación de la demandante con la Sub Red Integrada de Servicios de Salud - Hospital Meissen, II Nivel, E.S.E., no corresponde a los eventos en los que la ley autoriza utilizar los contratos de prestación de servicios, resultando claro que la entidad demandada como empleadora, desnaturalizó esta figura contractual al usarla para el cumplimiento de su objeto social, cuya naturaleza y vigencia en el tiempo, exige que sean ejecutadas por empleados permanentes de la entidad. 5.
Recurso de apelación La entidad demandada recurre la sentencia de primera instancia, en razón que no se configuró el elemento de subordinación, sino de coordinación como lo ha manifestado el Consejo de Estado en su amplia jurisprudencia en la cual apoya su argumento y, le dio un alcance errado a las pruebas aportadas para “inferir” que se había demostrado la subordinación. Señaló que la demandante pactó de forma expresa su objeto, obligaciones, actividades, plazo, condiciones de pago y demás aspectos de orden contractual, que fue realizada de manera legal y permitida por el ordenamiento jurídico a través de la ley 80 de 1993.
Explicó quiénes son los usuarios de la Subred, son personas pobres y vulnerables de la ciudad de Bogotá, todo lo relacionado al presupuesto y cómo funciona el sistema; así las cosas, considera que la prestación del servicio de salud, no puede supeditarse a la previa creación de los empleos, máxime cuando la ciencia médica ha creado no solo profesiones, sino nuevas especialidades y sub especialidades quienes, en muchos casos, no están interesados en pertenecer al servicio público, pues dicha calidad limita la posibilidad de contratar con el mismo Estado y con el sector privado.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 21 de julio de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre la demandante Janeth Mongui Peñaloza y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur - E.S.E. En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la actora tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedencia del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Hechos probados Obra en el expediente copia de los contratos de arrendamientos de servicios personales suscritos entre la señora Janeth Mongui Peñaloza y la Sub Red Integrada de Servicios de Salud E.S.E., prestando los servicios de auxiliar de laboratorio y auxiliar de morgue y certificación proferida por la entidad, durante los siguientes períodos: -Decreto 1335 (sin año) por el cual se expide parcialmente el Manual de funciones y requisitos del subsector oficial del sector salud (fl 4). -Resolución 059 del 12 de mayo 2000 por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y requisitos para los diferentes empleos de la planta de personal del Hospital Meissen II Nivel Empresa Social del Estado (fl 5): “Identificación del cargo: Auxiliar de Laboratorio Clínico Código: 527 Grado: 15 No de empleos: 3 tres Nivel: Auxiliar (…)” -Obra el manual específico de funciones y competencias laborales – sistema de Gestión de Calidad de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2010, 2012 y 2015: “(…) I. IDENTIFICACIÓN Nivel jerárquico: asistencial Denominación del empleo: AUXILIARES DE LA SALUD Código: 412 Grado: 11 Naturaleza del cargo: carrera III.
DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES LABORATORIO CLINICO 1. Recibir e identificar las órdenes de acuerdo a los exámenes solicitados. 2. Realizar toma de muestras. 3. Preparar y distribuir las distintas muestras que llegan al laboratorio en las secciones correspondientes. 4. Preparar y Cavar el material especial de las diferentes secciones. 5.
Tramitar las necesidades de material que lleguen a surgir en las secciones asignadas. 6. Recibir muestras de urgencias y hospitalización radicándolas correctamente en el libro y distribuidas a las diferentes secciones. 7. Cumplir las normas de bioseguridad establecidas por la institución. 8. Entregar resultados de laboratorio de los diferentes servicios, llevando correctamente el libro de registro. 9.
Contribuir con los registros estadísticos propios de área 10. Conocer los elementos del laboratorio, tales como pipetas, balones volumétricos, probetas. 11, Supervisar por el cuidado, mantenimiento y asepsia de los aparatos, elementos y demás equipos del laboratorio. 12. Orientar e informar al paciente sobre los requisitos para la toma de una buena muestra 13.
Colaborar diariamente chequeo y calificación de cada uno de los instrumentos antes de iniciar las lecturas, y llevar un registro de los procedimientos de calibración; 14. Cumplir Con las normas y procedimientos establecidos en los manuales y reglamentos de la Institución. 15. Dar cumplimiento a las normas vigentes sobre la Gestión Ambiental 16.
Las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del cargo y el área del desempeño. (…)” -La Subdirectora Administrativa del Hospital Meissen II Nivel ESE, certificó que la señora Janeth Mongui Peñaloza suscribió contratos de prestación de servicios, cuyo objeto se realizó prestando apoyo en el área de MORGUE SOCIAL desde el 1 de diciembre de 1997 a 30 de enero de 2016. -Aportaron certificados del departamento financiero, donde consta que la demandante obtiene ingresos mensuales de $870.000 correspondiente al contrato de prestación de servicios, como auxiliar de laboratorio (fl 18-19). -Que el profesional especializado financiero certificó que desde los años 2005 al 2013 le realizaron descuentos por el concepto de retención en la fuente a la señora Janeth Mongui Peñaloza Fl 20 – 21). -La demandante presentó derecho de petición el 19 de agosto de 2016, solicitando el pago de prestaciones sociales ante la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE (fl 22 - 27). -La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE mediante Oficio OJU-E-0104-206 del 29 de agosto de 2016, negó a la actora la existencia de una relación laboral con esa entidad y el consecuente reconocimiento de salarios y prestaciones sociales derivadas de dicha relación laboral (fl. 30/31). -La coordinadora de laboratorio clínico pasó un memorando a las secretarias y auxiliares de laboratorio, en octubre de 1999, en el cual manifiesta que “el libro radicador de urgencias y hospitalizados debe ser llevado de manera ordenada en esfero y sin tachones o enmendaduras, al igual que todo funcionario al que le sean entregados resultados de los diferentes servicios de hospital, debe colocar el nombre claro, de no hacerlo se informará a esta coordinación para oficiar a la Subdirección”. -La subdirección Científica de Servicios de Apoyo Diagnósticos y Tratamiento Morgue – Depósito de evidencias, comunicó a las auxiliares de morgue el 19 de junio de 2008, que debían aplicar procedimientos internos en lo relacionado a lo siguiente: certificados de defunción, patología, cadena de custodia, registro y control de documentos, bioseguridad y residuos hospitalarios, procesos e instructivos. -Actividades programadas para julio- septiembre y octubre a diciembre de 2010, julio a septiembre de 2011 y enero a diciembre de 2012, enero a octubre de 2013, auxiliar depósito de cadáveres y evidencias – Janeth Mongui Peñaloza. -Comunicado del 30 de octubre de 2012, en el cual le informaron a las auxiliares de cadáveres y evidencias que “los elementos materia de prueba o evidencias físicas correspondientes a casos de abuso sexual, proyectiles y armas blancas deberán ser archivadas en las cajas correspondiente de acuerdo al número asignado y registrarlo en el libro de cadena de custodia lesionados y personas fallecidas, así como en la base de datos de cadena de custodia los EMP O EF”. -La coordinadora de depósito de cadáveres y evidencias del Hospital Meissen II Nivel E.S.E. expidió memorado del 24 de junio de 2013, dirigido a los auxiliares de morgue con la finalidad de entregar los lineamientos y directrices de EMP o EF a la Policía Nacional. -El coordinador de morgue, le envió oficio el 20 de octubre de 2006 a la demandante, colocando de presente hechos que se presentaron y que generaron una investigación de control interno por la no recepción de una muestra de salas de cirugía mal rotulado y la pérdida de las mismas. -El señor Fabián Mauricio Gómez Peña quien se desempeña como coordinador de morgue suscribió escrito el 2 de octubre de 2007, donde le manifiesta a la actora que no asistió al turno del 30 de abril sin ninguna justificación, ni autorización, y que esas situaciones no se deben repetir porque altera el funcionamiento del servicio y conlleva a posteriores problemas con control interno. Así mismo, que debe asistir a las reuniones mensuales que se realizaran. -Petición dirigida a la Coordinadora del laboratorio clínico del hospital, donde la demandante solicitó autorización para el cambio de turno del 23 de octubre de 1999, de 7am a 7pm, se observa visto bueno. -El grupo de Acta No 01-12 del 17 de mayo de 2011, donde se socializa la queja y se concilia las relaciones entre el grupo de trabajo de cadáveres y evidencias. -La señora Janeth Mongui interpuso una queja de acoso laboral contra su compañero Leonardo Segura en diciembre de 2013, del cual el Asesor de Talento Humano del Hospital profirió un concepto dirigido al Líder de depósito de cadáveres y evidencias del Hospital.
Queja presentada ante la Personería de Bogotá contra el señor Leonardo Segura, la cual dan traslado al comité de convivencia laboral del Hospital de Meissen del 15 de febrero de 2016.. -Listado de turnos de auxiliares y secretarias del área de laboratorio clínico, de los meses de mayo, junio, septiembre de 2004, donde está registrado el nombre de la actora.
Igualmente, la programación de actividades mensuales en el área de depósito de cadáveres de los años 2007; 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016. -Recibos de caja donde se cancelaba los honorarios a la señora Mongui Peñaloza. 4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte actora tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal el servicio a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, como auxiliar de laboratorio y del área de morgue, en el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E., en el periodo 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2016, como están demostrados con los contratos actas y terminación, órdenes de servicios y certificación expedida por la Subdirectora Administrativa de la entidad.
Referente a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios, se observa que percibió unos honorarios pactados con la Subred en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar de laboratorio y auxiliar de morgue. Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.
Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la señora Janeth Mongui Peñaloza desempeñó en la E.S.E. como auxiliar de laboratorio clínico y de morgue en el área de la salud, cumplió las funciones encomendadas, el cronograma de turnos y siempre bajo la continua supervisión de sus superiores, en las mismas condiciones que del personal de planta de la entidad.
De acuerdo a las pruebas documentales se observa que le programaban actividades mensuales que debían cumplir, turnos en las jornadas de la noche y tarde-noche, debía asistir a reuniones cada mes, recibió memorandos por escrito y oficios de llamados de atención que fueron debidamente relacionados anteriormente, queja presentada por la señora Mongui Peñaloza contra su compañero Leonardo Segura, de quien también sufrió acoso laboral, siguiendo el protocolo ante la entidad y que fue escalada hasta la Personería de Bogotá. Así mismo, se comparan las funciones que fueron realizadas por la demandante en el cargo de “auxiliar de laboratorio clínico” con la que incluye el manual de funciones del cargo denominado “auxiliar área de la salud código 412 –grado 11 que es un cargo de planta: En cuanto al cargo de auxiliar de morgue no está demostrado que exista en la planta de la institución de salud, pero igual se probó la subordinación a que estaba sometida la actora y que el hospital quizo encubrir la relación laboral a través de la celebración de un contrato de prestación de servicios personales de arrendamiento.
Por lo anterior, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la demandada a la actora, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde 1997 al 2016, es decir, 18 años, un mes y 29 días.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas arrimadas al expediente. Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.
No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la E.S.E. de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de iguales calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Ahora bien, se comprobó la relación laboral del 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2016, se demostró que la actora laboró de acuerdo a los contratos y certificación expedida por la entidad, corroboran dicha información, presentó reclamación ante la entidad el 19 de agosto de 2016, encontrándose dentro del periodo y por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos desde el 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2016, sin interrupciones considerables, pues la más grande fue de 6 días y no supera los 30 días hábiles.
Por otro lado, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte demandada [Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E], la Sala en observancia del artículo 328-4 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, al revisar la sentencia apelada pese a que declaró la existencia del contrato realidad, sin embargo, el restablecimiento del derecho no se ajusta a los parámetros sentados en las sentencias de Unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 y la jurisprudencia imperante en esta Sala, por lo que habrá que modificarse en cuanto a que se debe reconocer las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [auxiliar en el área de la salud] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos convenidos en el lapso del 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2016.
Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar en el área de la salud en la planta de personal de la SUBRED o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados del 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2016 y si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador. Se aclara al Tribunal que en reiterados pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Por lo anterior, esta Sala de decisión confirmará con modificación la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones. No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del 12 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Así se dispone:
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, a: -RECONOCER y PAGAR a la señora Janeth Mongui Peñaloza, las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [auxiliar en el área de la salud], vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos en el lapso del 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2016. -COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2016 y en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO. - Sin condena en costas. QUINTO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA