25000234200020150635402 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá D. C., ocho (8) de octubre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Sala de Conjueces, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1 1.1. La demanda Se trata en este caso de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Flor de María Toro Osorio, contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación. Formuló como pretensiones de nulidad: 1) La nulidad del Oficio SG No. 6318 del 26 de diciembre de 2014, proferido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación que negó a la actora el 1 Expediente Digital Indice 26, ED_CUADERNO1_02DEMANDA(.pdf) de Samai y fls. 52-71.

Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 pago de diferencias salariales derivadas de la prima especial y de la Resolución No. 312 del 12 de mayo de 2015 proferida por esta misma instancia, mediante la cual al decidir recurso de reposición confirmó la decisión inicial.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) TERCERA. A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENE a LA NACIÓN PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a favor del Dr. (a) FLOR MARÍA TORO OSORIO, el 30% del salario básico, para efectos de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario básico, a partir del 1 de enero de 1993 hasta la fecha de retiro como procuradora judicial II, con todas sus consecuencias jurídicas, de conformidad con la Ley 4 de 1992 y en virtud de la sentencia de fecha 29 de abril de 2014, proferida por el Consejo de Estado- Sección Segunda Exp. 11001-03-25-000-2007-00087- 00 NI 1686-07, que decretó la nulidad de algunos artículos de los decretos que creó la prima especial que, en vez de adicionar, le restaba el 30% para el cálculo de las prestaciones sociales.

CUARTA: SE CONDENE a LA NACIÓN PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer a favor del Dr (a) FLOR MARÍA TORO OSORIO, la liquidación de lo adeudado que es el 30% de las prestaciones sociales, desde el 1 de enero de 1993 hasta la fecha de retiro, esto por cuanto a mi poderdante, se le liquidó todas sus prestaciones sociales, primas, bonificación, cesantías, etc, teniendo como base el 70% de la remuneración mensual, debido a que el gobierno con la expedición de los decretos desde el año de 1993, en virtud de la potestad otorgada por la Ley 4 de 1992, le esquilmó el 30% de sus prestaciones sociales”.

Igualmente pidió indexar la condena, el pago de intereses y la condena en costas. 1.2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

1.2.1. FLOR MARIA TORO OSORIO estuvo vinculada a la Procuraduría General de la República, desempeñando el cargo de procurador judicial II desde el 3 de mayo de 1994 hasta el 14 de junio de 2001. 1.2.2. Mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 29 de abril de 2014, se declaró la nulidad de normas que crearon la prima especial y que, en vez de adicionarle dicho porcentaje al salario básico, le restaron el 30% para el cálculo de las prestaciones sociales. 1.2.3.

El día 22 de septiembre de 2014, la actora solicitó ante la entidad demandada, el 30% del salario básico, para efectos de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario básico, a partir del 1 de enero de 1993 hasta la fecha de retiro. Así Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 también obtener la liquidación prestacional de lo adeudado que es el 30% de las prestaciones sociales desde el 1 de enero de 1993 hasta la fecha de retiro. 1.2.4.

La entidad demandada negó lo pretendido por la demandante mediante los actos demandados. 1.2.5. Según constancia de 15 de diciembre de 2015, la Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos, declaró fallida la audiencia de conciliación.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como normas vulneradas citó el Artículos 13, 53, 136, 150 num. 19, literales e) y f) de la Constitución de 1991, Art. 1, 2, 3, 4 y 14 de la Ley 4 de 1.992; artículo 128, 132 y 143 del CST. Sostuvo que se liquidó todas sus prestaciones sociales, teniendo como base el 70% de la remuneración mensual, debido a que el Gobierno en los decretos que reglamentaron la prima especial desde 1993, en virtud de la potestad otorgada por la Ley 4 de 1992, le esquilmó el 30% de sus prestaciones sociales; que el 30% debía ser de un incremento de salario básico y no un mecanismo de reducción o afectación de su integridad; que la orden legal es la de incrementar las remuneraciones de los servidores públicos entre el 30% y el 60% del salario básico.

El criterio del legislador de tomar el monto del salario básico para calcular la prima no autoriza al Gobierno a confundir su naturaleza, con lo cual, elude la obligación de incrementar los ingresos. En los decretos que estableció la prima a que hace referencia el artículo 14 de la mencionada ley, el Gobierno no usó el monto del salario básico para el cálculo de la prima sino que, primero, fijó el salario básico en algunos artículos de los decretos declarados nulos por el Consejo de Estado y, pretendiendo cumplir falsamente la ley, estableció que el 30% hace parte del salario básico, determinaciones ilegales porque no consideran la naturaleza particular de dos clases de componentes de la remuneración, que son esencialmente distintos: a. El salario básico que por su propia naturaleza es salario. b. La prima del artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Concluyó que se vulnera el principio de igualdad, pues mientras los magistrados de tribunal, agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial, los jueces de la República, los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, los auditores de guerra y los jueces de instrucción penal militar tiene un salario básico recortado en su integridad jurídica ya que no produce efecto prestacional en un 30% de él, el resto de funcionarios y empleados de tales entidades si gozan del salario básico íntegro con efectos prestacionales totales. 1.2.

La contestación de la demanda2 La entidad demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad legal; dijo que la prima especial concedida a los procuradores judiciales como la prima especial del 30% establecida a favor de otros funcionarios, según los mismos decretos salariales anuales y el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, no tiene carácter salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de sus destinatarios; que así se estableció en los actos salariales anuales gozan de plenos efectos jurídicos por cuanto no han sido derogados, anulados o sustituidos.

Afirmó que, si en gracia de discusión, se conceden efectos salariales a la prima especial de servicios percibida por el demandante cuando fungió el cargo de procurador judicial o específicamente a los montos pagados a dicho título, y se reliquidaran sus prestaciones sociales, ello afectaría la bonificación por compensación, ya que los ingresos percibidos en cada año laborado por un procurador judicial II, no pueden superar la totalidad de los ingresos de alto magistrado.

Proceder en forma distinta, es permitir el reconocimiento y pago de montos sin título y causa jurídica, afectando el presupuesto público de forma injustificada. Sostuvo que en el presente caso se configuró la excepción de prescripción extintiva del derecho “…frente a los derechos reclamados con anterioridad al 22 de septiembre de 2011, se configura la prescripción de tres años en materia laboral, toda vez que el demandante allegó derecho de petición a la entidad 22 de septiembre de 2014, es decir, que en esta fecha interrumpió el término de prescripción, razón por la cual todo derecho reclamado con anterioridad a la fecha inicialmente señalada se encuentra prescrito”. 2 Expediente Digital Índice 26, ED_CUADERNO1_27CONTESTACIONDEMAND(.pdf) Samai y fls. 125- 136.

Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 30 de abril de 20203 mediante fallo de primera instancia decidió: “PRIMERO. – Estese a lo resuelto en la sentencia del 29 de abril del año 2014 proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente N° 2007-0087-00 C.P. María Carolina Rodríguez Ruíz, en cuanto declaró la nulidad por inconstitucionalidad de algunos artículos de los decretos reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 e inaplicar por inconstitucional todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución, por las razones expuestas.

SEGUNDO. - Estarse a lo resuelto por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación SUJ-016-CE-S2-2019 del 2 de septiembre de 2009, con ponencia de la Consejera Carmen Anaya de Castellanos, por las razones expuestas en el caso concreto de esta sentencia. TERCERO.- Declarar la nulidad de los actos contenidos en el Oficio SG No. 6318 del 26 de diciembre de 2014 y la Resolución No. 312 del 12 de mayo de 2015, de la Procuraduría General de la Nación. QUINTO (sic).- Condenase a la NACIÓN- PRICURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a FLOR DE MARÍA TORO OSORIO identificada con C.C. No. 24.759.981, retroactivamente el REAJUSTE SALARIAL que corresponda al 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, etc, porcentaje que le fue deducido en su calidad de procurador judicial II, desde el 3 de mayo de 1994 hasta el 14 de junio de 2001; computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básico mensual devengada correspondiente para cada cargo, luego del pago de la prima consagrada en esa norma, ya cancelada, conforme a lo expuesto en el acápite del caso concreto de la presente sentencia. SEXTO.- EN consecuencia, la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, debe reconocer y pagar con carácter permanente a la demandante FLOR MARIA TORO OSOSRIO, el pago integral del salario incluyendo el 30% adeudado, luego del pago de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 ya cancelada, con los correspondientes reajustes prestacionales.

(…)” Como fundamento de la decisión, trajo a colación la sentencia del 19 de abril de 2014 del Consejo de Estado, y señaló que la interpretación del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 se entendió en los decretos anulados como reducción del salario básico al 70%, es decir, que 3 Expediente Digital Índice 26, ED_CUADERNO1_40FALLO(.pdf) Samai, fls. 205-211.

Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 el restante 30% se debía entender como la prima, interpretación lejana a la ley; que la correcta interpretación del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 es tomar el 30% del salario básico, pero para cuantificar la prima especial y adicionarla al salario básico.

Determinó que la demandante es destinataria de la prima especial del 30%, contenida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, en los extremos temporales laborados como procurador judicial II. Sobre la prescripción extintiva del derecho a la prima especial de servicios, señaló que debe contabilizarse desde la exigibilidad de correcta liquidación, la cual nace a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces del Consejo de Estado de 29 de abril de 2014, expediente 1686-07, con ponencia de la Conjuez María Carolina Rodríguez Ruíz, que declaró la nulidad de los artículos que instituyeron la errónea interpretación de su liquidación y pago; que antes de tal pronunciamiento no existía referente legal para contabilizar los términos de prescripción extintiva de los derechos reclamados en esta acción, que antes no eran exigibles.

Precisó, no obstante, que conforme a la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de 2 de septiembre de 2009 operaba la prescripción desde que se expidieron los decretos salariales y dijo “…conforme a la sentencia de unificación referida, en el caso del demandante, operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre las sumas diferenciales causadas con anterioridad al 22 de septiembre de 2011.” (Pag. 11 de la sentencia4)

1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN5 La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, indicando que, a pesar de la autonomía, financiera y presupuestal que tiene la Procuraduría General de la Nación, no le están atribuidas competencias legales para la fijación de salarios y prestaciones de sus servidores, lo cual compete al legislador y al Gobierno Nacional en virtud de los dispuesto por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 11 del artículo 189 Superior y la Ley 4 de 1992.

Indicó que no es procedente atribuir efectos salariales a la prima especial de servicios en su calidad de procurador judicial II, pues como lo establece la Sentencia C-681 de 2003, dicha prima únicamente constituye factor de salario para efectos de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios previstos en la Ley 4 de 1992. 4 4 Expediente Digital Indice 26, ED_CUADERNO1_40fallo(.pdf) 5 Expediente Digital Indice 26, ED_CUADERNO1_42RECURSOAPELACIONP(.pdf) Samai y fls. 220-221.

1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no intervino6.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en el caso bajo examen o gira en torno a la pregunta: ¿Tiene derecho FLOR DE MARIA TORO OSORIO al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? 8.1.

La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, será breve porque reitera la jurisprudencia establecida en la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y, en segundo lugar, se abordará el caso concreto. 8.2.

La jurisprudencia vigente Esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en la jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 19927. Cinco años antes, 6 Ver informe secretarial índice 33 SAMAI. 7 ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, tiene efectos ex nunc, o sea hacia futuro.

Expresado, en otros términos, esa sentencia no tuvo efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan incólume, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.

Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4..

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” (Resaltado fuera de texto) Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 8.3.

El caso concreto De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: Según la Certificación expedida el 29 de septiembre de 20148, los cargos ocupados por la demandante a partir del 1 de enero de 1993 son: - Procuradora Judicial II desde el 3 de mayo de 1994 al 14 de junio de 2001. - Que, al haberse desempeñado en el mencionado empleo, la norma y la jurisprudencia proferida en la materia, le confería derecho al reconocimiento y pago del 30% adicional a título de prima especial de servicios y a la reliquidación de sus prestaciones sobre la base salarial real, sin exceder los límites legales que correspondieran en atención a todo lo percibido y al empleo desempeñado.

No obstante, frente al fenómeno jurídico de la prescripción, es del caso recordar que la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: 8 Expediente Digital Indice 41, ED_CUADERNO1_01ANEXOSDEMANDA(.pdf) pág. 38 Samai y fl. 24.

Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Así mismo la sentencia de unificación en cita señaló: “Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.

En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a lo expuesto, se advierte que la parte demandante interrumpió la prescripción de los derechos laborales hasta el día 22 de septiembre de 2014 (fl. 3-6, Expediente Digital Índice 26, ED_CUADERNO1_01ANEXOSDEMANDA(.pdf) pag. 11), aunque pudo hacerlo desde la expedición del decreto 57 de 1993 y de ahí en adelante, que reconoció el derecho reglamentando la Ley 4ª de mayo 18 de 1992.

En efecto, desde entonces se reconoció a Jueces de la República, Magistrados de Tribunal y Magistrados Auxiliares la Prima Especial de Servicios en cuantía del 30%, como se ha ilustrado en esta providencia, motivo por el cual se deberá dar aplicación al decreto 3135 de 1968, reformado por el Artículo 102 de la Ley 1868 de 1969, que dice: “…ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual…” En estricta aplicación a la normatividad citada y vistas las pruebas allegadas al proceso, se tiene que la actora interrumpió el fenómeno de la prescripción trienal ante la entidad demandada el día 22 de septiembre de 2014 (fl. 3-6, Expediente Digital Índice 26, Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 ED_CUADERNO1_01ANEXOSDEMANDA(.pdf) pag. 11), por tanto, se permitiría retrotraer por tres años el derecho a cobrar sus prestaciones sociales reclamadas; es decir, a partir el día 22 de septiembre de 2011, pero como en el caso bajo estudio la actora se retiró del servicio el día 14 de junio de 2001, operó la prescripción extintiva de los derechos reclamados por superar allende los términos de prescripción. No obstante, los aportes a la seguridad social, como se unificó en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no prescriben por cuanto afectan de forma directa el derecho pensional9; en estas condiciones, aunque el derecho devengado haya prescrito y por esa razón no se pueda percibir, procede ordenar el pago de los aportes causados durante el lapso en que el derecho existió. Al respecto cabe traer a colación decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacen claridad al tema.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Ignacio Reyes Posada en sentencia del 7 de junio de 1980, expediente Radicado 2527 señaló: “…Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto.

Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos…” Luego, la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, en sentencia del 8 de mayo de 1997, Expediente 14590, Actor: Pedro Ignacio Moreno Castañeda, precisó: “Ahora bien, en lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación, las dos disposiciones citadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público.

Y como la norma no distingue, necesario será reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos…” Resaltado fuera de texto. Y más adelante expresó: “Ahora bien, no obstante, los planteamientos ya expuestos en primera instancia, conviene insistir sobre los efectos económicos que para el actor se derivan de la disímil naturaleza de los verbos devengar y recibir.

En efecto, reconociendo que mientras el primero de ellos alude a la causación económica y contable de un derecho laboral, al paso que el segundo se contrae a lo efectivamente percibido por el servidor, para todos es claro que en virtud 9 Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016 “…Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo…” Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 de los descuentos parafiscales y otros de diferente estirpe, lo que recibe el empleado o trabajador, salvo excepcionales hipótesis, ostenta un monto inferior a lo devengado.

Cosa distinta ocurre si esta situación la miramos desde el ángulo netamente presupuestal, ámbito dentro del cual no se establece distingo entre lo devengado y lo recibido por el servidor, toda vez que allí se atiende exclusivamente a lo apropiado para pago de salarios, ya dentro de los gastos de funcionamiento, ora dentro de los gastos de inversión. Apropiación que tiene sus efectos inmediatos a nivel de lo devengado por los respectivos servidores, sin que para nada importe el pago efectivo de los salarios o remuneraciones, pues, evidentemente, una es la función presupuestal y otra bien distinta la función pagadora En otras palabras, la ejecución presupuestal en materia remunerativa o salarial se expresa a través de lo devengado por el respectivo servidor público, y por ende, tanto los aportes como las pensiones se deben liquidar sobre los mismos factores salariales.” Resaltado fuera de texto.

Por las anteriores razones se ordenará que la entidad gire los aportes para pensión correspondientes a todo el período en que la actora devengó, aunque no recibió la prima especial del 30%. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, en tanto ha prosperado parcialmente el recurso interpuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Revocar los numerales 5º y 6º de la sentencia apelada proferida el 30 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone: Se declara probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos demandados, propuesta por la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada. TERCERO.- Adicionar la sentencia para ordenar que la Procuraduría General de la Nación gire los aportes para pensión por concepto de las diferencias en el monto de la prima especial por el comprendido entre el 3 de mayo de 1994 al 14 de junio de 2001 durante el cual la demandante causó el derecho a la prima especial.

CUARTO. - Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las Referencia: 25000-23-42-000-2015-06354-02 Número interno: 1184-2021 Demandante: Flor de María Toro Osorio Demandado: Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.

Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez Ponente Firmado Electrónicamente ERLIN ABAD PALACIOS MORENO Conjuez Firmado Electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.