Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: EMGESA SA ESP Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Devolución estampillas Pro-Hospitales Universitarios del Valle del Cauca 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante1 y demandada2 contra la sentencia del 31 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 10221 del 6 de junio de 2014 y, No. 18508 del 3 de junio de 2015, por medio de las cuales el Departamento del Valle del Cauca, negó la devolución de los pagos efectuados por EMGESA S.A E.S.P. en los años 2008 y 2009, por concepto de estampillas Pro-Hospital Universitario.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Departamento del Valle del Cauca, la devolución a la sociedad EMGESA S.A. E.S.P, de la suma de $291.804.116, y de $367.385.582, canceladas por dicho concepto en los años 2008 y 2009, con sus correspondientes intereses corrientes y moratorios, en la forma prevista en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda, por lo reseñado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: CONDÉNASE en costas de la primera instancia a la parte demandada3. FÍJANSE para el efecto las agencias en derecho en un porcentaje del uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones reclamadas»4.

ANTECEDENTES 1 Fls. 281 a 286 c.p. 1. 2 Fls. 324 a 335 c.p. 1. 3 Mediante auto del 20 de agosto de 2021, el tribunal aclaró que la condena en costas recae en la parte demandada y no en la actora, como se indicó en la sentencia. Fls. 336 a 338 c.p. 1. 4 Fls. 263 a 269 vto. c.p. 1. Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EMGESA SA ESP (en adelante, Emgesa) que tiene por objeto principal la generación y comercialización de energía eléctrica, le vendió energía a EMCALI EICE ESP (en adelante Emcali), quien le practicó retención en la fuente por concepto de estampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle, en atención a las Ordenanzas 116 de 2001, 141 de 2001 y 169 de 2003.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 25 de octubre de 20105 declaró la nulidad del parágrafo del artículo 1 de la Ordenanza 116 del 7 de junio de 20016, de los artículos 5 y 6 de la Ordenanza 141 del 26 de diciembre de 20017 y, del artículo 9 de la Ordenanza 169 del 12 de agosto de 20038, proferidas por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

Teniendo en cuenta la anterior decisión, el 25 de noviembre de 2013 Emgesa presentó ante la Secretaría de Hacienda del Departamento del Valle del Cauca solicitud de devolución por pago de lo no debido por concepto de la estampilla Pro – Hospital Universitario, correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 20119. El 6 de junio de 2014, la Directora Técnica de Liquidación y Devoluciones de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca profirió la Resolución nro. 10221, mediante la cual rechazó la anterior solicitud de devolución10.

Decisión contra la cual Emgesa interpuso recurso de reconsideración11, decidido por la Directora Técnica de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca por medio de la Resolución nro. 18508 del 3 de junio de 2015, en el sentido de confirmar el acto recurrido12.

DEMANDA EMGESA SA ESP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones: 5 Fls. 177 a 191 c.p. 1. 6 «PARÁGRAFO. El Gobernador del Valle del Cauca determinará en un plazo máximo de 60 días después de publicada la presente Ordenanza, las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes a los obligatorios de la Estampilla en las actividades de operaciones que se deben realizar en la jurisdicción Departamental». 7 Por medio de la cual se modifica la Ordenanza 116 de 7 de junio de 2001, que autoriza la Emisión de la Estampilla Pro – Hospitales Universitarios. «ARTÍCULO QUINTO: Facultase al señor Gobernador para que en un término no mayor de sesenta (60) días después de publicada la presente Ordenanza, realice las modificaciones, adiciones y ajustes al Decreto Reglamentario No. 0825 de Agosto 13 de 2001, en lo relacionado con su vigencia, valor de la emisión, características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la Estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en la jurisdicción departamental, o en su defecto expida una nueva reglamentación». «ARTÍCULO SEXTO: El Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, actualizará cada año, los valores, tarifas y actos departamentales, a los cuales será obligatorio aplicar la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos, de acuerdo al índice de inflación proyectado». 8 Por medio de la cual se modifica la Ordenanza 141 del 26 de diciembre de 2001. «ARTÍCULO NOVENO. En los actos y documentos que sea obligatorio el uso de la Estampilla Pro-Hospitales Universitarios, podrá utilizarse el recibo oficial de pago el cual se agrega al documento, sustituyendo así la Estampilla Física». 9 Fls. 15 a 25 c.p. 1. 10 Fls. 32 a 34 vto. c.p. 1. 11 Fls. 36 a 48 c.p. 1. 12 Fls. 50 a 58 c.p. 1.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «1.1. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 10221 del 6 de junio de 2014 y de la Resolución No. 18508 del 3 de junio de 2015, por medio de la cual el Departamento del Valle del Cauca negó la devolución del pago de lo no debido presentada por Emgesa. 1.2.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Emgesa, ordenando que el Departamento le devuelva la suma de $1.728.698,634, correspondiente a los pagos efectuados por mi representada a favor del Departamento en el periodo comprendido entre el año 2005 y el año 2011 por concepto de Estampillas Pro Hospital Universitario, más los intereses corrientes y moratorios causados en los términos descritos en la normatividad tributaria. 1.3.

Que se declare que no son del cargo de Emgesa las costas en que haya incurrido el Departamento del Valle, con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. 1.4. Que al amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, se condene al Departamento del Valle por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido mi representada con relación a este proceso»13.

Invocó como disposiciones violadas las siguientes: • Artículos 150, 300 y 338 de la Constitución Política • Artículo 2536 del Código Civil • Ley 645 de 2001 Como concepto de la violación expuso: Excepción de ilegalidad e inconstitucionalidad. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 25 de octubre de 2010, declaró la nulidad del artículo 9 de la Ordenanza 169 de 2003, en consideración a que la Asamblea Departamental no podía establecer un sistema de recaudo diferente al determinado por el Congreso de la República, por lo que no resultaba viable reemplazar la estampilla por un recibo oficial.

Aunque el artículo 10 de la citada ordenanza no se anuló de forma expresa, se entiende que tácitamente sí lo fue, porque dicha norma establece el descuento directo para los recibos oficiales de estampilla, a los que se refiere el numeral 1 [contratos] del artículo 8, reemplazándola con otro sistema de recaudo, lo que no está permitido, por contradecir la naturaleza documental del tributo, convirtiéndolo en un gravamen al consumo.

Posteriormente, en el artículo 192 de la Ordenanza 301 de 2009 se reprodujo el acto anulado, lo que está prohibido por el artículo 237 del CPACA, desconociéndose los artículos 150, 300 y 338 de la Carta Política y la Ley 645 de 2001. Por lo anterior, solicitó la inaplicación de los artículos 10 de la Ordenanza 169 de 2003 y 192 de la Ordenanza 301 de 2009.

Ausencia de situación jurídica consolidada. En el presente caso no existe situación jurídica consolidada en relación con retención alguna que le haya sido practicada a Emgesa por concepto de la estampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle, porque con la declaratoria de nulidad de las normas que soportaban los pagos se generó la 13 Fls. 63 y 64 c.p. 1.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carencia de causa legal y, en consecuencia, a partir de ese momento se cuentan los 5 años para solicitar la devolución del pago de lo no debido14. Si en gracia de discusión se aceptara el argumento del departamento, conforme con el cual, el término de 5 años se debe contar a partir de la fecha en la que se efectuó el pago, es claro que para las retenciones practicadas durante los años 2008 y subsiguientes no se estaría ante una situación jurídica consolidada, teniendo en cuenta que la solicitud de devolución se presentó en el año 2013.

Efectos de la sentencia de nulidad y ausencia de causa legal para el cobro de la estampilla. La sentencia del 25 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dejó sin efectos los Decretos Reglamentarios 1860 de 2001 y 173 de 2002, por medio de los cuales se definían las características y demás asuntos inherentes al uso obligatorio de la estampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle.

Nulidad cuyos efectos son ex tunc, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en varios pronunciamientos15, por lo que se entiende que no existieron y no produjeron efectos jurídicos. Así, al declararse la nulidad de un acto de carácter general, se considera que este no existió, de modo que, los actos particulares y actuaciones proferidas bajo su amparo carecen de causa legal.

Por esta razón, no son válidas las retenciones practicadas por Emcali y los pagos realizados por Emgesa, por concepto de la citada estampilla, pues dados los efectos que produjo la sentencia de nulidad, se generó un pago de lo no debido, que es objeto de solicitud de devolución, con independencia de si el recaudo fue antes o después de la fecha de ejecutoria de la aludida providencia. Inexistencia del hecho generador de la estampilla.

La Asamblea Departamental del Valle del Cauca expidió la Ordenanza 169 de 2003, mediante la cual hizo extensiva la estampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle a los actos y operaciones desarrolladas por las entidades del orden municipal, sin que para ello estableciera los elementos de la obligación tributaria, e introdujo nuevos actos gravados y su recaudo a través de sistemas diferentes a la emisión de la estampilla física.

Esa normativa adicionó el artículo 8 de la Ordenanza 141 de 2001, fijando el uso obligatorio de la aludida estampilla a las entidades descentralizadas, como es el caso de Emcali. Es así que solo a partir de dicha disposición se estableció que los contratos celebrados con entidades que ostenten tal naturaleza o las órdenes de trabajo o documentos proferidos por estas, constituían hecho generador del gravamen.

Como en el sub examine no existe contrato, orden de trabajo o documento en el que conste la obligación, porque las operaciones que dieron lugar al pago sobre el que se aplicó la retención fueron efectuadas en la bolsa de energía, no se realizó el hecho generador. 14 Al respecto transcribió apartes de las sentencias de esta Sección, proferidas el 7 de junio de 2006, exp. 15228 y el 28 de julio de 2011, exp. 17921. 15 Sentencias del 18 de octubre de 2006, exp 13652, del 16 de marzo de 2006, exp. 3985-05, del 31 de julio de 2009, exp. 16577 y del 11 de marzo de 2010, exp. 17617.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Inexistencia de método de recaudo de la estampilla. Si en gracia de discusión se considerara que la venta de energía realizada por Emgesa constituye hecho generador de la estampilla, el recaudo de la misma carece de causa legal si se tiene en cuenta que fue realizada en aplicación de los artículos 9 y 10 de la Ordenanza 169 de 2003 y los Decretos 1860 de 2001 y 173 de 2002, normas que adolecen de nulidad expresa y tácita.

Comoquiera que Emcali fundamentó el cobro de la estampilla en el numeral 1 del artículo 8 de la Ordenanza 169 de 2003, al que se refiere el artículo 10 del mismo ordenamiento, es claro que a Emgesa únicamente se le podía practicar retención por concepto de la estampilla cuando esta hubiese sido sustituida por un recibo oficial, por lo que, ante la ausencia de dicho recibo, no procede el mecanismo de retención. Además, al haber sido anulada la norma que establecía la posibilidad de utilizar el recibo oficial, queda también sin efecto el artículo 10 de la precitada ordenanza, que fijó el descuento directo (retención) como mecanismo para efectuar los recibos oficiales.

En todo caso, se debe tener presente que la estampilla no puede ser sustituida por otro mecanismo de recaudo como lo es el recibo oficial y/o el sistema de descuento o retención. Inexistencia de algunos elementos tributarios de la estampilla. Las Ordenanzas 141 y 116 de 2001 y, 169 de 2003, no establecieron el momento de causación ni el periodo gravable del tributo.

Y si bien, los Decretos 1860 de 2001 y 173 de 2002, expedidos por el Gobernador sí lo hicieron, al ser anuladas las normas que le otorgaron las facultades para determinar los asuntos referentes a la estampilla, dichos elementos nunca nacieron a la vida jurídica y, en consecuencia, no pueden ser aplicados. Así las cosas, al no existir un momento de causación y un periodo gravable que permitiera el nacimiento de la obligación tributaria, la determinación y cobro de la estampilla carece de causa legal.

Autonomía de las entidades territoriales. La autonomía de las entidades territoriales no es ilimitada y se encuentra sujeta a la Constitución y la Ley. Comoquiera que la estampilla cobrada a Emgesa se liquidó con base en disposiciones que no consultan la norma superior, es claro que su cobro carece de soporte legal. Enriquecimiento sin causa.

Partiendo del hecho que los pagos realizados por Emgesa por concepto de estampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle adolecen de causa legal, la no devolución del pago de lo no debido conduce a un enriquecimiento sin causa por parte del departamento del Valle del Cauca. OPOSICIÓN El departamento del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación16: 16 Fls. 112 a 117 c.p. 1.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Previo análisis de las disposiciones que rigen la estampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle y los efectos del fallo de nulidad proferido por el Tribunal Administrativo del Valle, se precisó que «solo a partir de la vigencia de la Ordenanza 169 del 12 de agosto de 2003 EMCALI EIC ESO, es agente retenedor de la citada estampilla, por lo que no se entiende por qué motivo EMGESA S.A. E.P.S., solicita la devolución de supuestas retenciones practicadas en la vigencia de los años 2005 a 2011 por valor de $1.728.698.634.oo».

Los Decretos Reglamentarios 1860 de 2001 y 0173 de 2002, expedidos por el gobernador en ejercicio de las facultades conferidas en el parágrafo del artículo 1 de la Ordenanza 116 de 2001 y en el artículo 5 de la Ordenanza 141 de 2001, fueron válidos y produjeron efectos por el tiempo de su existencia, hasta la expedición de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle que decretó la nulidad de estos últimos.

Si bien la Ordenanza 169 de 2003 estableció el uso obligatorio de la estampilla Pro- Hospitales en los actos y operaciones que realicen los municipios del departamento del Valle del Cauca y sus entidades descentralizadas y, la mencionada sentencia declaró la nulidad del artículo 9 de dicha ordenanza, que permitía en los actos y documentos que sea obligatorio el uso de la citada estampilla «utilizarse el recibo de pago el cual se agregará al documento sustituyendo así la estampilla física», no se puede desconocer que en el caso de los contratos, órdenes de trabajo y todo documento en el que conste una obligación, el artículo 10 ibidem permite el descuento directo al momento de producirse el cheque o pago respectivo.

Así las cosas, la nulidad se refiere única y exclusivamente a la sustitución de la estampilla física por un recibo oficial que se adhiere a los documentos distintos a los contratos, dado que el artículo 10 de la Ordenanza 169 de 2003 (que no fue declarado nulo), permitía el mecanismo de recaudo directo en los contratos como hecho generador del tributo.

Sustituir la estampilla física y fijar la retención como mecanismo para el recaudo constituyen facultades legítimas de las competencias otorgadas por la Constitución a los entes territoriales. Así, se tiene que, las asambleas departamentales tenían potestad para implementar las medidas que considerara pertinentes para el recaudo de los gravámenes autorizados.

Siendo Emcali una empresa industrial y comercial del orden municipal estaba obligada a recaudar la aludida estampilla en todos los actos, contratos y documentos en los que interviniera como agente retenedor, así que los descuentos efectuados a Emgesa están acordes con las normas vigentes, por ello la solicitud de devolución no se ajusta a derecho.

Propuso las excepciones de: (i) cobro de lo no debido porque se negó la solicitud de devolución de lo pagado por concepto de estampilla, (ii) prescripción de 3 años desde la última petición y (iii) la genérica que se encuentre probada. AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 6 de abril de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201117.

En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, tampoco nulidades y no se solicitaron medidas cautelares. Respecto a las excepciones propuestas por la entidad demandada «cobro de lo no debido» e «innominada» el tribunal manifestó que tienen como propósito atacar el fondo de la controversia jurídica planteada, razón por la cual, su examen se realizará en el desarrollo del caso.

Frente a la excepción de «prescripción» consideró que, de ser acogidas las pretensiones, se procederá a su estudio. En la misma diligencia se ordenó tener como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación. El 17 de mayo de 2017 se adelantó la audiencia de pruebas y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rinda concepto18.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: (i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho le ordenó al departamento del Valle del Cauca la devolución a Emgesa de $291.804.116 y $367.385.582, que corresponden a las sumas pagadas por concepto de la estampilla Pro Hospitales Universitarios por los años 2008 y 2009, con sus correspondientes intereses corrientes y moratorios, respectivamente, (iii) negó las demás pretensiones de la demanda y (iv) condenó en costas a la parte demandada, con fundamento en lo siguiente19: Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos ex nunc y no afecta situaciones jurídicas consolidadas.

Frente a esta última, es inmediato, toda vez que cuando se define una situación jurídica particular y concreta la norma que se debe tener en cuenta para resolverlo resulta inaplicable, dada su nulidad. En materia de devolución, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el plazo para solicitar la devolución no esté vencido, por lo que se deberá tener en cuenta el término de prescripción de la acción ejecutiva (5 años).

De este modo, la nulidad del parágrafo del artículo primero de la Ordenanza 116 de 2001, de los artículos quinto y sexto de la Ordenanza 141 de 2001 y del artículo noveno de la Ordenanza 169 de 2003, proferidas por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, produjo efectos a futuro, esto es, a partir de la sentencia del 25 de octubre de 2010, que quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 2010, por lo que no procede la devolución de los pagos realizados por Emgesa por concepto de la citada estampilla por los años 2005, 2006 y 2007, por tratarse de una situación jurídica 17 Fls. 145 a 154 c.p.1. 18 Fls. 195 a 199 c.p.1. 19 Fls. 263 a 269 vto. c.p.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consolidada, porque la correspondiente solicitud se presentó el 28 de diciembre de 2013, cuando ya habían transcurrido los 5 años de prescripción de la acción ejecutiva.

En relación con los pagos efectuados en los años 2008 y 2009, la declaratoria de nulidad produjo efectos inmediatos y, por ende, la solicitud de devolución resulta oportuna, siendo procedente además, el reconocimiento de los intereses corrientes desde el 19 de junio de 2015 «fecha de notificación del acto que resolvió negativamente el recurso de reconsideración contra el acto que rechazó la solicitud de devolución», hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, y de los intereses moratorios desde el día de la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha de giro del cheque, emisión del título o consignación, a la tasa señalada en el artículo 864 del ET.

En lo que tiene que ver con la solicitud de devolución de los valores pagados en los años 2010 y 2011, esta resulta improcedente, porque las retenciones operaron en virtud de la Ordenanza 301 de 2009, la que no ha sido anulada. Con fundamento en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, procede la condena en costas con cargo a la parte vencida, fijándose las agencias en derecho en el 1% del valor de las pretensiones reclamadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 del CPACA.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante20 solicitó que se revoque la sentencia en lo relativo a negar la solicitud de devolución por los periodos 2005, 2006, 2007, 2010 y 2011, con fundamento en lo siguiente: La solicitud de devolución de las sumas pagadas a título de estampilla, por los años 2005, 2006 y 2007, fue presentada de manera oportuna en noviembre de 2013, si se tiene en cuenta que el término de los 5 años no se computa desde la fecha del pago, sino desde cuando se profirió el fallo que declaró la nulidad de la norma que lo sustenta (25 de octubre de 2010), por lo que la situación jurídica no se encontraba consolidada21.

El tribunal concluyó que los pagos realizados por concepto de estampilla, por los años 2010 y 2011, son válidos, desconociendo que tienen como sustento normas que son materialmente nulas, al replicar aquellas que fueron declaradas ilegales por la jurisdicción. Para el efecto, se debe tener en cuenta que, mediante la sentencia del 25 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del artículo 9 de la Ordenanza 169 de 2003, porque la Asamblea Departamental no podía establecer un sistema de recaudo diferente al determinado por el Congreso de la República, siendo la emisión de la estampilla el único mecanismo de recaudo del tributo, sin que pudiera ser remplazado por un recibo oficial. 20 Fls. 281 a 286 c.p.1. 21 Al respecto citó la sentencia de esta Sección, proferida el 5 de mayo de 2003, exp. 12248 y el concepto 1672 del 23 de agosto de 2005, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A pesar de lo anterior, el artículo 192 de la Ordenanza 301 de 2009 «retoma y parafrasea un medio de recaudo declarado como ilegal, lo que en realidad ocurre con el fallo apelado es que éste apenas toma nota de esta irregularidad, pero prolonga los efectos derivados de él. En otras palabras, extiende los efectos jurídicos sobre una decisión (i.e. crear un método de recaudo distinto a la estampilla, a discreción de la Gobernación) que es ilegal e inconstitucional», con lo que se inobservó que todos los operadores jurídicos tienen por mandato no aplicar una disposición que contraría el ordenamiento jurídico (art. 287 CPACA).

Teniendo en cuenta lo anterior, el a quo debía aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política e inaplicar el artículo 192 de la Ordenanza 301 de 2009, por replicar una norma ilegal e inconstitucional, en este caso, el artículo 9 de la Ordenanza 169 de 2003. Por otra parte, el artículo 187 del CPACA dispone que «las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor», siendo lo procedente que en la parte resolutiva de la sentencia se ordene la indexación de las sumas devueltas.

El departamento del Valle del Cauca solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se le absuelva de toda responsabilidad, con fundamento en lo siguiente22: El sustento legal para que Emcali practicara las retenciones de la estampilla Pro Hospitales Universitarios Departamentales a Emgesa, durante las vigencias 2005 a 2009 fue la Ordenanza 169 de 2003 y, para los años 2010 y 2011, la Ordenanza 301 de 2009.

La Ordenanza 169 de 2003 estableció el uso obligatorio de la estampilla en los actos y operaciones que realicen los municipios del departamento del Valle del Cauca y, a partir de su vigencia, Emcali como agente retenedor estaba obligado a practicarla. El fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferido el 25 de octubre de 2010, en nada afecta la validez de los cobros y pagos por concepto de la estampilla, efectuados por Emgesa, porque en dicha providencia se declaró la nulidad del artículo 9 de la Ordenanza 169 de 2003, que permitía el recibo oficial de pago en los actos y documentos en los que sea obligatorio el uso de la estampilla, el que se debía agregar al documento sustituyendo así la estampilla física, mecanismo que solo operaba en el evento de que esta se agotara.

Sin embargo, en el caso de los contratos, órdenes de trabajo y todo documento en el que conste una obligación, el artículo 10 de la citada ordenanza permite el descuento directo al momento de producirse el cheque o pago respectivo. Comoquiera que en el departamento del Valle del Cauca el sistema de recaudo de la estampilla opera por la venta física y retenciones sobre el pago o abono en cuenta cuando se trate de actos gravados como obligaciones contractuales, no se puede desconocer que la declaratoria de nulidad única y exclusivamente se refiere a la sustitución de la estampilla física por un recibo oficial que se adhiere a los documentos distintos a los contratos, dado que el artículo 10 de la Ordenanza 169 de 22 Fls. 324 a 335 c.p. 1.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2003 (que no fue declarado nulo), permitía el mecanismo de recaudo directo en los contratos como hecho generador del tributo. Los pagos efectuados a los contratistas no siempre se agotan en un solo momento, sino que, por su modalidad y naturaleza, pueden diferirse en el tiempo, lo que repercute en el pago de la estampilla.

Sustituir la estampilla física y establecer la retención como mecanismo para el recaudo, constituyen facultades legítimas de las competencias otorgadas por la Constitución a los entes territoriales. Es inadmisible la tesis de la inexistencia del hecho generador ante la ausencia de un contrato, porque de las operaciones realizadas por la compra de energía a través de la bolsa van a surgir documentos en los que se reflejan las transacciones efectuadas y las obligaciones a cargo de Emcali.

Además, no hay norma que exceptúe el cobro a las operaciones realizadas en bolsa. Se debe tener en cuenta que los elementos del tributo -estampilla Pro-Hospitales Universitarios Departamentales- fueron establecidos en la Ley 645 de 2001, tal como lo analizó la Corte Constitucional en la sentencia C-227 de 2007 y a nivel local en la Ordenanza 169 de 2003.

No se comparte el planteamiento de la demandante, conforme con el cual, se debe extender el fallo de nulidad al artículo 10 de la Ordenanza 169 de 2003, porque no fue demandado y está amparado por el principio de legalidad. Aceptar que únicamente se podía practicar retención en la fuente cuando la misma hubiese sido sustituida por un recibo oficial, como lo propone la parte actora, implica desconocer los mecanismos de recaudo de la estampilla, esto es, su venta física para los actos distintos a los contratos (certificaciones, constancias, diplomas, etc.,), en los que se permite utilizar el recibo oficial de pago en caso de agotamiento (art. 9) y la retención, que aplica para los contratos, donde no se adhiere la estampilla física (art. 10).

No se configura el enriquecimiento sin causa por parte del departamento del Valle del Cauca, toda vez que los descuentos practicados por Emcali a Emgesa son legales y tienen sustento en la Ley 645 de 2001 que autorizó a las asambleas departamentales en cuyos territorios funcionan hospitales universitarios para ordenar la emisión de la estampilla y, en la Ordenanza 169 de 2003, que estableció su uso obligatorio.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 15 de julio de 202223 y dentro del término de su ejecutoria ambas partes de pronunciaron, insistiendo en los argumentos expuestos en los recursos interpuestos24. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 23 Índice 5 de SAMAI. 24 Índices 19 y 20 de SAMAI.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 247 del CPACA)25. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia26. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de: (i) la Resolución nro. 10221 del 6 de junio de 2014, por medio de la cual la Directora Técnica de Liquidación y Devoluciones de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca rechazó la solicitud de devolución presentada por Emgesa SA ESP por concepto de estampilla Pro Hospital Universitario, correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 y, (ii) la Resolución nro. 18508 del 3 de junio de 2015, proferida por la Directora Técnica de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca, la cual resolvió el recurso de reconsideración, confirmando el acto recurrido.

En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes le corresponde a la Sala determinar: (i) si el tribunal no tuvo en cuenta los efectos que produjo la sentencia proferida el 25 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en relación con los pagos realizados por Emgesa por concepto de la Estampilla Pro Hospital Universitario, (ii) si los efectos de dicho fallo se deben extender al artículo 10 de la Ordenanza 169 de 2003, (iii) si se debe inaplicar el artículo 192 de la Ordenanza 301 de 2009, por replicar una norma anulada (artículo noveno de la Ordenanza 169 de 2003) y (iv) si se debe ordenar la indexación de las sumas objeto de devolución. Estampilla Pro Hospital Universitario en el departamento del Valle del Cauca La Ley 645 del 19 de febrero de 200127 autorizó a las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios para que: (i) ordenen la emisión de la estampilla Pro-Hospitales Universitarios Públicos y (ii) determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos.

La Asamblea del Departamento del Valle del Cauca en uso de la anterior facultad expidió la Ordenanza 116 del 7 de junio de 2001 «[p]or medio de la cual se autoriza una emisión de la Estampilla Pro-Hospitales Universitarios» y en el parágrafo del artículo primero dispuso que «[e]l Gobernador del Valle del Cauca determinará en un plazo máximo de 60 días después de publicada la presente Ordenanza, las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes a los obligatorios de la Estampilla en las actividades de operaciones que se deban realizar en la jurisdicción Departamental».

Posteriormente, la mencionada Asamblea profirió la Ordenanza 141 del 26 de diciembre de 2001, «[p]or medio de la cual se modifica la Ordenanza No. 116 de junio 7 de 2001, que autoriza la Emisión de la Estampilla Pro-Hospitales Universitarios» y se adicionan 25 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 26 Índice 22 de SAMAI. 27 Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla Pro-Hospitales Universitarios.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los artículos quinto y sexto, facultando al Gobernador del Valle del Cauca para que realice las modificaciones, adiciones y ajustes al Decreto Reglamentario 0825 del 13 de agosto de 2001, en lo relacionado con su vigencia, valor de la emisión, características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla y, a actualizar cada año los valores, tarifas y actos departamentales a los cuales será obligatorio aplicar la citada estampilla.

También emitió la Ordenanza 169 del 12 de agosto de 2003 «[p]or medio de la cual se modifica la Ordenanza 141 de diciembre 26 de 2001» que en su artículo noveno dispuso que «[e]n los Actos y documentos que sea obligatorio el uso de la estampilla Pro-Hospitales Universitarios, podrá utilizarse el recibo oficial de pago el cual se agrega al documento, sustituyendo así la Estampilla Física».

El 25 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad: (i) del parágrafo del artículo primero de la Ordenanza 116 de 2001, (ii) de los artículos quinto y sexto de la Ordenanza 141 de 2001 y (iii) del artículo noveno de la Ordenanza 169 de 2003, proferidas por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

Las primeras tres disposiciones fueron anuladas porque el tribunal juzgó que la Asamblea Departamental del Valle del Cauca no podía delegar la función de definir las características, tarifas y demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos al gobernador, en consideración a que la potestad para establecer los tributos es privativa del Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales.

En cuanto al artículo noveno de la Ordenanza 169 de 2003 y con sustento en la sentencia C-538 de 2002 de la Corte Constitucional, el tribunal concluyó que es ilegal que los entes territoriales determinen otros medios de recaudo diferentes a la adhesión física de la estampilla en los documentos, en este caso, un recibo oficial de pago.

Efectos de la sentencia de nulidad del 25 de octubre de 2010. Contabilización del término de prescripción La declaratoria de nulidad de un acto de carácter general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo28.

De acuerdo con lo anterior, los efectos de la sentencia de nulidad del 25 de octubre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tenida en cuenta por el a quo en la providencia apelada, son inmediatos, por ende, los pagos efectuados por los contribuyentes por concepto de la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos constituyen un pago de lo no debido, siendo procedente solicitar su 28 Sentencias del 23 de julio de 2009, exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 11 de marzo de 2010, exp.17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 16 de junio de 2011, exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo, del 23 de agosto de 2018, exp. 21189, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 30 de julio de 2020, exp. 21577, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 20 de agosto de 2020, exp. 24996, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 3 de marzo de 2022, exp. 24658, C.P. Milton Chaves García, del 31 de marzo de 2022, exp. 24771 y del 27 de octubre de 2022, exp. 26568, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co devolución, siempre y cuando las situaciones jurídicas no se hayan consolidado, esto es, mientras subsista el término para solicitar la devolución, pues es criterio de la Sala que «[t]ratándose de la devolución del pago en exceso o de lo no debido, se debe establecer si el término con el que cuenta el contribuyente para solicitarla está o no vencido, pues este constituye el referente para determinar si se trata de una situación jurídica consolidada»29.

En este caso, la demandante afirmó que el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido por concepto de la citada estampilla, por los años 2005, 2006 y 2007, se contabiliza desde cuando se profirió el fallo del 25 de octubre de 2010, por el que se declaró la nulidad parcial de las Ordenanzas 116 de 2001, 141 de 2001 y 169 de 2003, proferidas por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, no desde la fecha de presentación de la solicitud de devolución -28 de diciembre de 2013-.

Frente a dicho planteamiento, es criterio de la Sala que «[…] la solicitud de devolución de pagos indebidos debe formularse ante la Administración durante los cinco años siguientes a la fecha en que se efectúe el pago, a menos que, para el momento en que se emita el fallo de nulidad la situación jurídica del contribuyente no se encuentre consolidada por ser objeto de debate en sede administrativa o judicial o porque aún haya plazo para iniciar dicho debate.

Lo anterior, puesto que los efectos de las sentencias de nulidad son inmediatos respecto de situaciones jurídicas no consolidadas»30. Así las cosas, y partiendo del hecho que no se discute que en este caso aplica el término de prescripción de cinco (5) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, pues la discrepancia entre las partes se concreta desde qué momento se cuenta, la Sala comienza por advertir que el aludido plazo se contabiliza desde la realización del pago «pues es desde ese momento que se puede hablar de la existencia de un pago de lo no debido, y en consecuencia, que se configura la obligación para la administración de reintegrar esos recursos»31, el que corre hasta cuando se presente la petición de devolución32.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que la solicitud de devolución del pago de lo no debido, presentada el 28 de diciembre de 2013, en relación con la Estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos, fue extemporánea, porque ya había transcurrido el término de prescripción de los cinco (5) años contados desde la realización del pago (2005, 2006 y 2007), por lo tanto, se trata de una situación jurídica que se encontraba consolidada.

Por lo expuesto, no se advierte que el a quo haya desconocido los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, en tanto que, estos se deben apreciar en cada caso concreto, siempre teniendo en cuenta la fecha 29 Sentencias del 31 de marzo de 2022, exp. 24771 y del 27 de octubre de 2022, exp. 26568, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 30 Sentencia del 19 de febrero de 2020, exp. 23356, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, que reitera las sentencias del 3 de agosto de 2016, exp. 20662, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 29 de junio de 2017, exp. 21724, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 20 de septiembre de 2018, exp. 20223, C.P. Milton Chaves García, del 23 de noviembre de 2018, exp. 21357, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 27 de octubre de 2022, exp. 26568, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 31 Sentencia del 4 de noviembre de 2021, exp. 25607, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, en la que se reiteran las sentencias del 10 de marzo de 2016, exp. 20043, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 15 de agosto de 2018, exp. 21792, C.P. Milton Chaves García, del 5 de diciembre de 2018, exp. 21348, del 30 de octubre de 2019, exp. 21910 y del 27 de octubre de 2022, exp. 26568, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 32 Sentencia del 12 de noviembre de 2003, exp. 11604, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Posición reiterada en sentencias del 12 de diciembre de 2014, exp. 20000, del 30 de julio de 2015, exp. 19441, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 10 de marzo de 2016, exp. 20043, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 15 de agosto de 2018, exp. 21792 y del 3 de marzo de 2022, exp. 24658, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del pago y de la solicitud de devolución33, razón por la cual, frente a dichos periodos no procede el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Efectos de la sentencia de nulidad del 25 de octubre de 2010 frente al artículo décimo de la Ordenanza 169 de 2003 En relación con los pagos realizados por Emgesa por concepto de la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos durante los años 2008 y 2009, el tribunal concluyó que la declaratoria de nulidad de las normas locales produjo efectos inmediatos y, por ende, la solicitud de devolución resultaba oportuna.

Por su parte, el departamento del Valle de Cauca adujo que la nulidad del artículo noveno de la Ordenanza 169 de 2003 no se puede extender al artículo décimo del mismo ordenamiento, que es la norma aplicable a la demandante. En contraposición, la parte actora en el recurso de apelación expuso que «si bien el artículo 10 no fue declarado nulo de manera expresa, fue anulado tácitamente toda vez que establece el descuento directo para efectuar los recibos oficiales a los que se refiere el numeral 1, los cuales fueron expresamente anulados por sentencia de esa Corporación. Esta actuación adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que lo que hizo la mencionada norma fue reemplazar la estampilla con otro sistema de recaudo, lo cual no está permitido».

Para resolver se advierte que el artículo 71 del Código Civil dispone que la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. Se entiende que la derogación es expresa «cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua» y es tácita «cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior», además, indica que la derogación de una ley puede ser total o parcial.

En este caso, es necesario examinar los artículos noveno y décimo de la Ordenanza 169 de 2003, para establecer si se configura la derogación tácita alegada por la parte actora y, si esta es total o parcial. «ARTÍCULO NOVENO.- En los Actos y documentos que sea obligatorio el uso de la estampilla Pro-Hospitales Universitarios, podrá utilizarse el recibo oficial de pago el cual se agrega al documento, sustituyendo así la Estampilla Física. […]» [norma anulada]. «ARTÍCULO DÉCIMO.- Los recibos oficiales de Estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos para los actos y documentos a que se refiere los numerales 1 y 5 se efectuarán mediante descuento directo al momento de producirse el cheque o pago respectivo» [negrilla no es original].

Como se observa, el artículo noveno disponía que en los actos y documentos que sea obligatorio la estampilla Pro Hospitales Universitarios podrá utilizarse el recibo oficial de pago, sustituyendo así la estampilla (norma anulada). Por su parte, el artículo décimo se refiere a los numerales 1 y 5 del artículo octavo de la Ordenanza 169 de 2003, el cual estableció el uso obligatorio de la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos del Valle en los actos y operaciones que realicen 33 En el mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 27 de octubre de 2022, exp. 26568, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los municipios del departamento y sus entidades descentralizadas. Entre otros, se enlistaron los siguientes: «1. Los contratos, las órdenes de trabajo y todo documento en que conste una obligación contraída por los municipios, dependencias del Nivel Central y Entes Descentralizados del orden Municipal, que presentan las personas naturales o jurídicas, con cargo al Tesoro de los Municipios y de sus Entidades Descentralizadas […]» y «5.

Las nóminas y planilla de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Municipios del Departamento del Valle del Cauca y de sus entidades descentralizadas […]». En el parágrafo primero del artículo segundo de la Ordenanza 141 de 2001, por la que se modificó la Ordenanza 116 de 2001, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca dispuso que la Tesorería General de ese departamento debería transferir los dineros efectivamente recibidos producto de las transferencias de los agentes retenedores y del recaudo directo.

De modo que, no encuentra la Sala que la nulidad del artículo noveno de la Ordenanza 169 de 2003 traiga consigo la derogatoria tácita del artículo décimo del mismo ordenamiento, por referirse a los recibos oficiales de la estampilla, porque no se puede desconocer que en esa jurisdicción está autorizado el mecanismo de retención, que como lo ha precisado la Sala, tiene por objeto obtener el pago anticipado del tributo, de modo que, aun cuando el mecanismo de recaudo del importe de la obligación tributaria ocurre mediante retención en la fuente, se garantiza que se adhiera físicamente la estampilla34.

Lo anterior permite inferir que, si bien el artículo décimo de la Ordenanza 169 de 2003 se refirió a los recibos oficiales, también lo es que esta disposición permite el recaudo de los dineros efectivamente recibidos producto de las transferencias de los agentes recaudadores, efectuado al momento de producirse el cheque o pago, respecto de algunos actos y operaciones que realicen los municipios del departamento y sus entidades descentralizadas, que están gravados con la precitada estampilla.

En el presente caso obra certificado expedido por el Director Administrativo Recursos Financieros (E) de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP35, en el que se relacionan las retenciones efectuadas por Emcali a Emgesa, así: «Que se han retenido a la empresa EMGESA S.A. E.S.P. en su calidad de agente Comercializador, Generador y Transportador, a partir del año 2005 hasta agosto de 2011 por concepto de estampillas, la suma de siete mil novecientos ochenta y un millones treinta y seis mil seiscientos setenta y dos ($7.981.036.672)36 valor descontado por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. al momento de pagar al Mercado de Energía Mayorista los Cargos por Uso de las redes del Sistema Interconectado Nacional y las transacciones en Bolsa de Energía».

De acuerdo con la anterior prueba se advierte que Emgesa efectuó venta de energía a Emcali (entidad descentralizada) quien al momento de su pago le practicó la retención correspondiente a estampillas. Por lo expuesto, la actuación de la Administración al rechazar la solicitud de devolución de la mencionada estampilla por los periodos en discusión se encuentra ajustada a la normativa aplicable (artículo décimo de la Ordenanza 169 de 2003), toda 34 Sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 21443, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 35 Fls. 61 y 62, c.p. 1. 36 Incluye los valores totales descuentos estampillas, Univalle, Prodesarrollo o Urbano, Prodeporte y Prohospitales Universitarios.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vez que, en los contratos (venta de energía) como hecho generador de la estampilla opera el mecanismo de la retención. Inaplicación del artículo 192 de la Ordenanza 301 de 2009 Sostiene la parte demandante que el a quo concluyó que los pagos realizados por Emgesa por concepto de estampilla por los años 2010 y 2011 son válidos, desconociendo que el artículo 192 de la Ordenanza 301 de 2009, norma vigente para esos periodos, retoma y parafrasea el artículo noveno de la Ordenanza 169 de 2003, cuya nulidad se declaró por esta jurisdicción. El artículo 192 de la Ordenanza 301 de 2009, prevé: «Artículo 192.- Sistemas de recaudo.

El recaudo de las estampillas, se podrá realizar bajo el sistema de recaudo directo por la venta de estampilla física o liquidación, y el de retención sobre el pago. En el evento de agotamiento de la existencia física, se autoriza el sistema de recibo único de consignación u otro documento equivalente, el cual se anexará al acto o documento, sustituyéndose así la estampilla física.

Parágrafo.- La Administración departamental podrá implementar sistemas de recaudo diferentes a los establecidos en el presente artículo, de acuerdo a los avances tecnológicos». La norma transcrita establece que el sistema de recaudo de las estampillas se puede realizar por el recaudo directo por la venta de la estampilla física y por retención. Además, que en el evento de agotamiento de la existencia física se autoriza el sistema de recibo único de consignación u otro documento equivalente.

Al analizar la legalidad de dicha norma, en la sentencia del 29 de abril de 202037, la Sala expuso que «las estampillas son tributos de carácter documental, no porque el hecho imponible se concrete en la adhesión física de dicho elemento a un documento, sino porque prevén como hecho indicativo de manifestación económica la expedición de un documento que incorpora un acto, negocio jurídico o una obligación. Así, el que por razones de agotamiento se sustituya la emisión física de la estampilla, por otros medios (entre ellos documentos también, tales como recibo de consignación u «otro documento equivalente») no se modifica el hecho generador ni se desdibuja el carácter documental de dicho tributo», con lo que se descartó el argumento de la parte actora en ese proceso, según el cual, resultaba ilegal autorizar la sustitución de la estampilla física en el evento de su agotamiento, ya fuera por el sistema de recibo único de consignación u otro documento equivalente.

Así las cosas, no es posible prescindir del artículo 192 de la Ordenanza 301 de 2009 para resolver este caso, como lo solicita la parte demandante, razón por la cual, no prospera el recurso de apelación. Por lo expuesto, se concluye que la parte actora no probó la ilegalidad de la actuación del departamento del Valle del Cauca, mediante la cual negó la devolución de los pagos realizados por Emgesa S.A E.S.P. en los años 2005 a 2011, por concepto de la Estampillas Pro -Hospital Universitario, razón por la cual, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, sin que sea 37 Exp. 21443, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689] Demandante: Emgesa SA ESP 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesario referirse a los demás argumentos de la parte actora expuestos en el recurso de apelación. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. REVOCAR la sentencia del 31 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar: NEGAR las pretensiones de la demanda.

2. RECONOCER PERSONERÍA para actuar como apoderada de departamento del Valle del Cauca a la abogada María Alejandra Estupiñán Benavides, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el índice 19 de SAMAI. 3. Sin condena en costas. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN