Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) Demandante: María Cecilia Pérez González Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos como docente en plazas del orden nacionalizado y territorial con contratos de prestación de servicio.

Incorporación no cambia la naturaleza de la vinculación. Aplicación de sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Cecilia Pérez González instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones, (i) RDP 049695 del 25 de octubre de 2013, (ii) RDP 053463 del 20 de noviembre de 2013, y (iii) RDP 053943 del 22 1 Folios 3 a 4.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) de noviembre de 2013, por medio de las cuales la UGPP negó el reconocimiento de la pensión gracia a favor de la demandante y confirmó tal decisión respectivamente al resolver un recurso de reposición y apelación. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la parte pasiva a reconocer, liquidar y pagar la mencionada prerrogativa a la actora, en cuantía del 75% del salario, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio), así como el retroactivo debidamente actualizado de las mesadas adeudadas por dicho concepto a partir de la adquisición del estatus, con los respectivos reajustes anuales.

Que se ordene a la parte accionada dar cumplimiento del fallo en los términos del artículo 187 y 192 del CPACA, y el 141 de la Ley 100 de 1993, y que se disponga sobre la condena en costas y agencias en derecho en contra de la referida entidad. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la demandante nació el 15 de noviembre de 1952 y se desempeñó al servicio del magisterio del departamento de Boyacá como docente nacionalizada, inicialmente desde el 19 de agosto de 1976 al 31 de agosto de 1978, nombrada mediante Decreto No. 657 de 1976, luego tuvo vínculos con la mencionada entidad mediante contratos de prestación de servicios durante los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, finalmente fue nombrada por Decreto No. 1999 de 1997 desde el 15 de diciembre de 1997 por lo menos hasta la fecha de la presentación de la demanda.

Que mediante petición del 24 de septiembre de 2013, solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia, sin embargo, dicha autoridad negó la solicitud a través de la Resolución RDP 049695 del 25 de octubre de 2013, confirmando a su vez tal decisión mediante las Resoluciones RDP 053463 del 20 de noviembre de 2013 y RDP 053943 del 20 de noviembre de 2013; ello al aducir que las vinculaciones mediante prestación de servicios no son legales ni reglamentarias y que su última vinculación fue de carácter nacional, por lo tanto, y no pueden tenerse en cuenta para el reconocimiento y pago del derecho TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 16 de septiembre de 20163 y notificada a la UGPP4, quien presentó memorial de contestación5 mediante el cual se opuso a 2 Folios 4 a 6. 3 Folio 69. 4 Folios 78 a 80. 5 Folios 90 a 101.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) la prosperidad de las pretensiones señalando que la demandante no cumple con los 20 años del servicio al magisterio teniendo en cuenta que los tiempos que pretende acreditar a través de contratos de prestación de servicios no se pueden considerar ya que de estos no se deriva una vinculación legal y reglamentaria, y que los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 se considerarán del orden nacional, por lo tanto, solo se pueden estimar los tiempos anteriores a la mencionada fecha, los cuales no suman 20 años de servicio.

Propuso como excepciones en escrito aparte6 las que denominó: (i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, (ii) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, (iii) prescripción de mesadas, y (iv) solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones. En la audiencia inicial7 se definió que las excepciones propuestas serían resueltas en la sentencia. Seguidamente se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

En la audiencia de pruebas8 se incorporaron los medios de convicción decretados, se consideró innecesaria la celebración de la audiencia de alegatos y juzgamiento por lo que se dispuso la presentación por escrito de los alegatos de conclusión en orden de dictar sentencia escrita con posterioridad. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN9 El Tribunal Administrativo de Boyacá dictó sentencia escrita el 29 de noviembre de 2017, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda al sostener que la reclamante no cumplió con el requisito de los 20 años de servicios con una vinculación territorial o nacionalizada.

Como sustento de lo anterior expuso que, al analizar los tiempos desempeñados la actora acreditó una vinculación territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 teniendo en cuenta que mediante el Decreto 657 de 1976 fue nombrada por el secretario de educación y el gobernador de Boyacá, y que los salarios fueron pagados del presupuesto del departamento.

Consideró que los periodos servidos por contrato de prestación de servicios también debían estimarse para cumplir el requisito de tiempos de servicio mientras la labor desempeñada bajo esta modalidad es una verdadera relación laboral. Que, la reclamante fue incorporada a la planta de la Secretaria de Educación de 6 Folios 137 a 138. 7 Folios 155 a 157. 8 Folios 205 a 207. 9 Folios 250 a 259.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) Boyacá mediante Decreto No. 001999 de 1997 y dicha incorporación se hizo con cargo a los recursos del Situado Fiscal, concluyendo que a partir del año 1997 (año de incorporación de la docente) los emolumentos recibidos por la actora han sido pagados con cargo a la Nación y por lo tanto tales tiempos desempeñados no pueden tenerse en cuenta para efectos de la pensión gracia, entendiendo que los maestros cuyas prestaciones fueron canceladas con recursos del Situado Fiscal o Sistema General de Participaciones actúan con vinculación de carácter nacional.

Que, el resultado de la sumatoria de los tiempos desempeñados por la accionante arrojó un total de 5 años, 7 meses y 2 días, tiempo insuficiente para la causación del derecho a la pensión gracia. EL RECURSO DE APELACIÓN10 La demandante en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, conceder las pretensiones al argumentar que cumple con todos los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia y sobre los 20 años de servicios precisó que si bien el a quo reconoció los periodos de tiempo laborados entre el 19 de agosto de 1976 al 31 de agosto de 1978 y los tiempos servidos mediante contrato de prestación de servicios en los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, terminó desconociendo el periodo de servicio prestado a partir del 15 de diciembre de 1997 por considerar la vinculación de la docente como nacional.

Que no existe ningún fundamento fáctico o jurídico para afirmar que el nombramiento de la actora fue nacional al no ser nombrada por ninguna entidad de este orden y que según las certificaciones laborales allegadas que claramente indican que la vinculación fue de carácter nacionalizado, así como el acto administrativo de nombramiento aportado que establece que el nombramiento fue realizado directamente por el alcalde municipal de Sogamoso, dicho tiempo es válido para el reconocimiento y pago de la pensión solicitada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada presentó alegaciones finales11 en las que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando que se confirme el fallo apelado. La demandante guardó silencio. 10 Folios 241 a 131. 11 Folios 296 a 298. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia.12 CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si la actora cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una o varias vinculaciones con carácter territorial o nacionalizado durante todo el tiempo de servicio, y en particular una con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.

Marco normativo y jurisprudencial Inicialmente, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló que: «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3.° de dicha norma estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4.º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» 12 Según constancia secretarial a folio 299. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

La pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6.° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»13. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.

De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que: «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4.ª de 1966, en su artículo 4.º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que: «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».

Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199714 señaló que: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201815 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 15 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir, entre otros, observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,16 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. 16 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) b. Incorporación personal docente a los entes territoriales en el proceso de descentralización de la educación En atención al proceso de descentralización planteado en la Constitución de 1991, el Congreso de la República profirió la Ley 60 de 1993, la cual dispuso la desarticulación del proceso de nacionalización que imperaba previamente para la prestación del servicio educativo, con el fin de que los entes territoriales estuvieran encargados de la cobertura y la calidad de este servicio.

En el parágrafo del artículo 15 ibidem, se determinó que la Nación cedería los bienes del servicio educativo a los departamentos, municipios y distritos; de igual manera, a través de dicha normativa, dispuso el traslado del personal y de los establecimientos educativos a las entidades del orden territorial. En el inciso 4 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 se indicó: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» (Subrayado y negrilla fuera del texto original) A partir de lo expuesto, las plantas de personal comenzarían a formar parte de la respectivas entidades territoriales, en principio departamentos y distritos y, en consecuencia, era necesario que se adelantara un proceso de incorporación, pues los docentes que tenían la condición de nacionales o nacionalizados, debían migrar a los departamentos, municipios o distritos, y el régimen prestacional que incorporaran como a los que se vincularan de forma posterior, sería el establecido en la Ley 91 de 1989.

Ahora bien, aunque como se puso de manifiesto la intención de la norma era que más municipios asumieran el manejo total de la administración del servicio de educación, lo cierto es que dicha legislación únicamente habilitó a los municipios certificados (con una población superior a 100 mil habitantes) para que se les trasladara directamente los recursos relacionados con al sistema educativo para ser invertidos con autonomía. Así, lo dispuso el literal b, numeral 7 del artículo 16 ibidem: «A solicitud de los concejos de los municipios que tengan población igual o superior a 100.000 habitantes según el censo nacional de 1985 y con la aprobación del Ministerio de Educación Nacional podrán las asambleas otorgar a estos municipios Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) autonomía para la prestación del servicio de educación y la asunción de las obligaciones correspondientes en las mismas condiciones de los distritos.» De forma posterior, con el fin de hacer frente al problema base de la educación del país, generado por «la duplicidad de funciones entre los niveles municipal, departamental y nacional» y en aras a «pasar a una nueva etapa de la descentralización, en la cual […] las entidades territoriales consolidan su autonomía administrativa como operadores de la organización de los servicios de educación […]», se expidió la Ley 715 de 2001.

Dicha normativa fue expedida con el fin de asignar competencias a las entidades territoriales relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio. Asimismo, esta ley se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38. Tales normas disponen: «ARTÍCULO 34.

Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad […]

ARTÍCULO 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. […]» En conclusión, el proceso de descentralización del sector educativo trajo consigo dos consecuencias: i) que las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la Ley a través del procedimiento de incorporación, y ii) que los docentes incluidos en la nueva planta mantendrían el mismo tipo de vinculación que ostentaban de manera inicial y sin solución de continuidad.

Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en la normativa aplicable para consolidar el derecho a la pensión gracia. Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) edad, se observa que la señora María Cecilia Pérez González nació el 15 de noviembre de 1952,17 de modo que cumplió los 50 años el 15 de noviembre de 2002.

Respecto al segundo requisito atinente a la acumulación de 20 años de servicio de la reclamante como docente territorial o nacionalizada, (el cual es punto de debate en esta instancia), se realiza el siguiente estudio sobre los tiempos de labor acreditados en la presente causa judicial. • Periodo I: del 19 de agosto de 1976 al 1.º septiembre de 1978.

Conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido el 22 de agosto de 201318 por la Secretaría de Educación de Sogamoso, efectivamente se tiene demostrado que la demandante inició labores el día 19 de agosto de 1976 en la Escuela Rural Otenga del municipio de Betéitiva. A su vez, en el expediente reposa el Decreto 657 del 26 de agosto de 197619 por medio del cual el gobernador del departamento de Boyacá nombró a la accionante en el cargo de directora de la R.D. OTENGA, quien tomó posesión del cargo el día 2 de noviembre de 1976 pero con efectos desde el 19 de agosto del mismo año, según el acta de posesión obrante en el sumario20, y mediante el Decreto 2272 de 197821 se acepta su renuncia, a partir del 1.º septiembre de 1978, demostrando que la reclamante prestó el servicio durante los interregnos bajo estudio, tal como se aprecia en las siguientes imágenes: 17 Según copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento obrantes a folio 18 y 19 del expediente. 18 Folio 20. 19 Folios 183 al 184. 20 Folio 188. 21 Folios 185 a 187.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) Ahora bien, respecto al tipo de vinculación, aunque en el acto administrativo se aprecia que el nombramiento lo expidió directamente el gobernador de Boyacá, sin aparente intervención del Ministerio de Educación Nacional, y con la finalidad de que la docente ejerciera sus labores en las escuelas del departamento de Boyacá, en principio puede derivarse en una vinculación territorial, sin embargo, al valorar las demás pruebas aportadas se concluye que el nombramiento fue de carácter nacionalizado.

Pues bien, sobre el punto se destaca que el nombramiento de la actora se realizó mientras estuvo vigente el proceso de nacionalización de la educación de la Ley 43 de 1975, es decir entre el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980, incluso, en virtud de tal normatividad se evidencia en el Decreto 2272 de 1978 por el cual se aceptó la renuncia de la docente, la intervención del Delegado Regional de Boyacá del Ministerio de Educación Nacional conforme a las funciones fijadas en el Decreto 1723 de 1977, además, el certificado de historia laboral referenciado también da cuenta de la vinculación nacionalizada.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) A partir de estos medios probatorios, se extrae con claridad que el nombramiento de la actora en este caso tuvo lugar durante la desconcentración de la educación, lo que indica que tal vínculo lo fue en calidad de docente nacionalizada, y no territorial como lo advirtió el juez de primera instancia. En todo caso, al margen del tipo de vinculación que se hubiese demostrado en este período, lo cierto y definitivo es que aquella no sería del orden nacional, sino territorial o nacionalizado, lo cual, en cualquiera de estos dos eventos, no cambia ni afecta la inclusión y cómputo de tales tiempos de servicio para el reconocimiento de la pensión gracia, pues ambos permiten colmar el requisito bajo estudio.

En consecuencia, el tiempo de labor oficial de la demandante como educadora estatal del orden nacionalizado comprendido entre el 19 de agosto de 1976 al 1.º septiembre de 1978 (2 años y 12 días), efectivamente puede ser tenido en cuenta para colmar la exigencia de 20 años de servicio necesarios para acceder a la prestación solicitada. • Periodo II: Entre los años 1993 y 1997 Para analizar este período, basta con remitirse a la copia de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la reclamante y el alcalde del municipio de Sogamoso en cada una de las anualidades bajo estudio,22 en los que se indica con claridad que la señora Pérez González se desempeñó como docente en instituciones educativas de dicha entidad territorial, contratada para el efecto 22 Folios 23 a 44.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) directamente por esta autoridad durante los siguientes lapsos: (i) del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1993, (ii) del 1.º de febrero al 30 de junio de 1994, (iii) del 23 de enero al 22 de agosto de 1995, (iv) del 23 de agosto al 22 de noviembre de 1995, (v) del 5 de febrero al 4 de mayo de 1996, (vi) del 5 de mayo al 4 de junio de 1996, (vii) del 5 de junio al 4 de julio de 1996, (viii) del 5 de julio al 4 de agosto de 1996, (ix) del 5 de agosto al 4 de septiembre de 1996, (x) del 5 de septiembre al 4 de octubre de 1996, (xi) del 5 de octubre al 4 de diciembre de 1996, (xii) del 1 de abril al 30 de abril de 1997, (xiii) del 1 de mayo al 30 de mayo de 1997, (xiv) del 1 de junio al 31 de agosto de 1997, y (xv) del 1 de octubre al 31 de octubre de 1997.

Aunque en el expediente se evidencia que la demandante aportó una orden de prestación de servicios para acreditar el periodo del 1 de marzo al 30 de marzo de 199723, este documento no puede confirmar la actividad docente prestada ya que no se encuentra firmado por el alcalde ni por el secretario general, solo por la docente, por lo cual no reúne los elementos esenciales y formalidades que prevén las normas para que un negocio jurídico produzca efectos, puesto que no existe una manifestación de voluntad de la parte contratante, por lo tanto, debe predicarse su inexistencia. Ahora, si bien se observa que la forma en la que la reclamante se desempeñó como educadora estatal, fue en virtud de un contrato de prestación de servicios, y no de una relación legal y reglamentaria, lo cierto es que, contrario a lo afirmado por la demandada, no se puede desconocer la naturaleza propia de la labor educativa, la cual comporta en esencia una actividad reglada y sometida a directrices de política pública que conlleva asumir que, en realidad, tales relaciones contractuales eran verdaderamente vínculos laborales encubiertos que tienen plenos efectos en materia del reconocimiento de prerrogativas como la pensión gracia. Respecto a esta afirmación, basta con resaltar, como lo hizo esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 que, en el caso de los maestros del Estado, no existe duda sobre la prestación personal del servicio, así como la remuneración que estos perciben por esa labor debido a la esencia del contrato celebrado, al igual que la subordinación y dependencia a la que están sometidos debido a la falta de autonomía y discrecionalidad que se predica del desarrollo de las funciones educativas, pues este servicio está regulado por los lineamientos revisados, controlados y materializados en órdenes de un superior.

Al respecto se recuerda que el Consejo de Estado24 ha manifestado lo siguiente sobre las vinculaciones mediante la aludida modalidad contractual: 23 Folio 40. 24Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 19 de enero de 2017, radicación: 54001-23-33-000- 2012-00180-01 (1706-2015). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) «[…] Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, habida cuenta que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado». […] En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala, contrario lo dispuesto por el a quo, valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia. […]» Esta postura jurisprudencial obedece al hecho de que debe garantizarse el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, básicamente en la medida en que debido a que el desarrollo de la función docente implica necesariamente un elemento de subordinación intrínseco derivado de la regulación y control de las actividades educativas por parte de las autoridades, así como la prestación personal del servicio y el cumplimiento de condiciones de formación y experiencia, lo que realmente se genera es un vínculo laboral entre la administración y los educadores contratados, el cual puede deducirse en casos particulares como el que es objeto de discusión, sin que deba exigirse el pronunciamiento judicial previo que así lo declare.

Además, resulta adecuado acudir a la tesis que esta Corporación ha sostenido en casos similares al presente, cuando se ha precisado que la normativa especial de la pensión gracia no excluyó tal forma de labor oficial contractual para consolidar aquel derecho, toda vez que lo esencial para adquirirlo es que la reclamante compruebe que ejerció funciones como educadora oficial en plazas del orden territorial o nacionalizado, lo cual ocurre en el asunto bajo examen si se tiene en cuenta que la actora fue contratada para desempeñarse como profesora del municipio de Sogamoso.

Por consiguiente, al considerar que no existe prueba de que los contratos fueron expedidos conforme al proceso de nacionalización de la Ley 43 de 1975 ni se registra información de intervención directa por parte del Ministerio de Educación Nacional, el servicio prestado se tendrá del orden territorial. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) Por consiguiente, deberán computarse para efectos de consolidar el derecho a la pensión gracia los interregnos ya relacionados, equivalentes a un total de 3 años y 5 meses. • Periodo III: Del 15 de diciembre de 1997, por lo menos hasta el 22 de agosto de 201325 Frente a este tiempo de servicio, es del caso precisar que el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 22 de agosto de 2013 por la Secretaría de Educación Departamental de Sogamoso corrobora que la actora se desempeñó como educadora oficial en la Concentración Santa Isabel del municipio de Sogamoso desde el 15 de diciembre de 199726 como resultado de una incorporación y que a la fecha de emisión del certificado seguía activa en el servicio, laborando en la Institución Educativa Joaquín González Camargo27, afirmando también que su relación legal y reglamentaria fue del orden nacionalizado.

Debe destacarse que la reclamante venía desempeñándose mediante contratos de prestación de servicio con vinculación territorial como se concluyó con anterioridad, pero mediante el Decreto 1999 del 25 de noviembre de 199728, el gobernador del departamento de Boyacá en ejercicio de sus facultades legales y por disposición del artículo 3° y el parágrafo 1° del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, y el Decreto 2676 de 1993, ordenó incorporar a la demandante mediante nombramiento en la planta de personal docente de la Secretaría de Educación de Boyacá, para desempeñarse 25 Esta fecha corresponde a la del certificado laboral visible al folio 20, que indica que para ese momento la accionante seguía activa en servicio. 26 Fecha que también se evidencia en el acta de posesión visible a folio 192. 27 Situación administrativa que también se corrobora en el acta de posesión No. 241 visible al folio 193, que da cuenta del nombramiento en propiedad y sin solución de continuidad de la docente en la Institución Educativa Joaquín González Camargo. 28 Folios 190 a 191.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) en la Concentración Santa Isabel, tomando posesión del cargo con efectos desde el 15 de diciembre de 199729. En el presente caso se observa que la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º, parágrafo 1º permitía la incorporación de los educadores que habían laborado como tal mediante contratos de prestación de servicio antes del 30 de junio del mismo año, tal como lo acreditó la demandante, sin embargo, dicho precepto normativo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994, es decir, antes de que se profiriera el Decreto 1999 del 25 de noviembre de 1997 que ordenó incorporar a la actora en el referido cargo permanente.

Pese a lo anterior, en el plenario no se encuentra acreditado que el mentado acto se demandara o declarara nulo, por lo que este debe conservar su presunción de legalidad, y por lo tanto, mantener los efectos que materialmente se consolidaron y que no pueden ser desconocidos en esta oportunidad, los cuales para el litigio en concreto equivalen técnicamente a un nombramiento en virtud de un proceso de incorporación, que implica la inmutabilidad de la naturaleza jurídica del vínculo contractual inicial.

En este sentido, respecto al tipo de vinculación de la actora en los interregnos señalados, si bien es cierto que la descentralización educativa en Colombia conllevó el traslado e incorporación del personal docente a las entidades territoriales certificadas en educación, y que por lo tanto la administración del servicio y de dichos empleados terminó radicada en las referidas autoridades, tales condiciones no generaron un cambio en la naturaleza de la vinculación inicial de los educadores 29 Folio 192.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) que estaban prestando sus servicios con anterioridad a dicho proceso, como es el caso de la actora, quién continúo con su vinculación de carácter territorial (departamental). Así para el caso de la demandante, si bien se observa que tuvo una incorporación a la planta de personal del referido ente, ello en cumplimiento del parágrafo 1° del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, lo cierto es que esta no generó el cambio en la naturaleza de su vinculación con la autoridad territorial, pues la plaza ocupada seguía siendo la misma durante los extremos temporales bajo estudio.

Adicionalmente, el tribunal de origen asegura que este periodo no puede ser tenido en cuenta en la medida en que la incorporación se concretó en una plaza financiada con recursos del entonces situado fiscal, pero se recuerda que a la luz de los lineamientos fijados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, el pago de las acreencias laborales de los educadores territoriales y nacionalizados con cargo «[…]a las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— […] hoy sistema general de participaciones», no implica que los recursos que enmarcan la prestación del servicio sean de naturaleza nacional y por consiguiente le otorguen dicha calidad a la plaza que el educador oficial ostenta.

En la misma línea, si se plantea que con motivo de la mencionada incorporación el centro de costos para asumir las acreencias laborales del personal docente corresponde al SGP, debe precisarse que como se adujo en la aludida providencia, el origen de los recursos destinados a financiar los pagos de los maestros oficiales no es criterio suficiente ni indispensable para determinar la calidad del vínculo laboral de aquellos, pues para el efecto lo que resulta necesario es identificar cómo fue designado inicialmente el educador por la entidad, así como la plaza materialmente ocupada por este, de manera que tampoco sería adecuado afirmar que se dio un cambio de vinculación por las anteriores razones.

Por tanto, le asiste razón al argumento de la demandante al advertir en la apelación que el tribunal debió incluir los tiempos aquí analizados aun siendo sus salarios financiados con cargo a los recursos del Situado Fiscal (Sistema General de Participaciones). A partir de lo expuesto, es posible concluir que la demandante fue maestra oficial territorial durante el período estudiado como consecuencia de la incorporación, así las cosas, el lapso comprendido entre el 15 de diciembre de 1997 y el 22 de agosto de 2013 (15 años, 8 meses y 7 días), resulta válido para efectos del reconocimiento pensional pretendido y habrá que revocarse la sentencia porque al reconocerse el tiempo analizado, la actora resulta beneficiaria de la pensión gracia. Con base en el referido recuento probatorio, esta Sala concluye que los tiempos de labor oficial de la señora María Cecilia Pérez González en plazas como docente Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) territorial y nacionalizada, incluso a través de contratos de prestación de servicios, se acreditaron de la siguiente forma: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS VINCULACIÓN 19/08/1976 1/09/1978 2 0 12 Nacionalizada Decreto 657 de 1976 1993 1997 3 5 0 Territorial Contratos de prestación de servicios 15/12/1997 22/08/2013 15 8 7 Territorial- Incorporada Decreto 1999 de 1997 TOTAL 20 13 19 En suma, al no encontrar razones que justifiquen prescindir del tiempo laborado por la demandante como maestra oficial durante el lapso transcurrido desde el 15 de diciembre de 1997 en adelante, observa la Sala que aquella satisfizo el requisito de cumplir 20 años al servicio estatal como educador tanto del orden territorial como nacionalizado.

Seguidamente, sobre el tercer requisito referente a la necesidad de demostrar alguna vinculación en una plaza docente de iguales calidades a las mencionadas con anterioridad, ello previo al 31 de diciembre de 1980, lo propio se deriva sin dificultad del hecho de que la actora efectivamente se desempeñó como tal al servicio del departamento de Boyacá, nombrada mediante el Decreto 657 del 26 de agosto de 1976, bajo una relación legal y reglamentaria territorial desde el 19 de agosto de 1976 al 1° de septiembre de 1978, es decir, en un período anterior a la primera data en comento, por lo que se encuentra colmada la exigencia objeto de análisis.

En punto de cumplir el cuarto requisito que se circunscribe a la verificación de la buena conducta de la accionante, entendida como el ejercicio del cargo con honradez y consagración, se resalta que este aspecto no se discutió en sede administrativa, ni en primera instancia ni mucho menos mediante el recurso de apelación analizado en esta oportunidad, por lo que se presume la buena fe de la interesada en cuanto a la acreditación de este requerimiento normativo.

Según lo expuesto, se estima que no fue acertado el estudio del tribunal de primera instancia en el fallo apelado para denegar el reconocimiento de la prestación solicitada por la actora y, en su lugar, habrá de revocarse dicha providencia para acceder a las pretensiones de la demanda. Por lo mismo, también se hace necesario efectuar un examen sobre el fenómeno prescriptivo de las mesadas reclamadas.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) Análisis de la prescripción El Consejo de Estado30 ha señalado que la estructuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados.

Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al presente caso. Pues bien, para determinar el momento de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el término referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta fecha se concretó desde el 3 de julio de 201231 cuando la actora acreditó los 20 años de servicio, esto es, posterior al cumplimiento de los 50 años de edad (15 de noviembre de 2002), pues ese primer momento fue en el que acreditó la totalidad de requisitos para consolidar la prerrogativa bajo estudio.

Ahora bien, tal como se verifica en la parte considerativa de la Resolución RDP 049695 del 25 de octubre de 201332, la señora Pérez González presentó una primera petición ante la UGPP, el 24 de septiembre de 2013 y fue resuelta en forma negativa por la administración, fecha para la cual, no había cumplido los requisitos, petición que generó una interrupción hasta el 24 de septiembre de 2016.

En este caso se observa que la señora María Cecilia Pérez González radicó la demanda el 5 de febrero de 201633, esto es, dentro del término de los 3 años siguientes a la fecha de causación de la prestación solicitada y de su interrupción, por lo que en el presente caso es claro que no se configuró la excepción bajo estudio y en consecuencia deberá reconocerse la prestación desde su misma fecha de efectividad.

Sobre los intereses moratorios solicitados por la parte activa Al respecto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 consagró el reconocimiento de intereses en caso de mora en el pago de las pensiones de la siguiente forma. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 31 Según el siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 19/08/1976 1/09/1978 2 0 12 1993 1997 3 5 0 15/12/1997 03/07/2012 14 6 18 TOTAL TIEMPO 19+1= 20 AÑOS 11+ 1= 12 (1 AÑO) 30 (1 MES) 32 Folios 48 a 49. 33 Según acta de reparto visible a folio 57.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) Artículo 141. Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.

Por su parte, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 declaró la exequibilidad de esta norma, y a la vez señaló que tal indemnización se debe cancelar incluso cuando se trata de las pensiones que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la ley en cita. Por consiguiente, el mandato constitucional del artículo 48 superior atinente a garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», no distingue entre los diferentes tipos de pensiones legales.

El artículo 53 de la Constitución Política obliga al Estado y a las entidades de previsión social a garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», premisa que no distingue la fuente legal o el tipo de prestación. De hecho, la Sección Segunda del Consejo de Estado34 ha considerado en otros asuntos que, «el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago».35 Bajo aquel contexto, es claro que los intereses moratorios no proceden en relación con las mesadas causadas con anterioridad al reconocimiento de la prestación, es decir, sobre el retroactivo pensional generado entre la fecha en que se adquirió el estatus jurídico respectivo y la de ejecutoria del acto que reconoció el derecho, así como tampoco cuando la prerrogativa se encuentra en discusión.36 Por lo tanto, dado que precisamente lo que será objeto de condena es el reconocimiento de la pensión que estaba en litigio y su retroactivo, en la medida en que no se había determinado de manera definitiva el derecho a favor de la demandante, tampoco resulta procedente ordenar el pago de los intereses moratorios reclamados por esta, de suerte que se denegará lo propio.

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto acusado para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia reclamada por la parte activa, ello en cuantía del 75% 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de agosto de 2018.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Exp: 50001-23-33-000-2014-00523-01(1543-16) y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2018. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05069-01(0505-17); entre otras. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2018, expediente: 05001- 23-33-000-2014-00523-01 (1543-16). 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de diciembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2016-04672-01(3170-2019) y del 6 de mayo de 2021, radicado: 17001-23-33-000-2015- 00014-01 (1599-2018).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) del promedio de los factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional, comprendido entre el 3 de julio de 2011 y el 2 de julio de 2012, efectiva a partir del 3 de julio de 2012.

La referida liquidación es consonante con los artículos 4 de la Ley 4 de 1966, 5 del Decreto 1743 de 1966 y los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta corporación frente al monto de la prestación, esto es, que «la pensión gracia debe liquidarse con base en los emolumentos devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional».37 La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de 37 Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) del 25 de enero de 2007, radicado: 25000-23-25-000-2002-08879-01 (2748-05); ii) del 22 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2014-03987-02 (1663-17); iii) del 14 de agosto de 2020, radicado: 15001-23-33- 000-2014-00462-01 (1644-19).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En el presente caso, pese a que se está revocando la decisión de primera instancia, la Sala aplicando el criterio enunciado, observa que de los fundamentos planteados en la contestación de la demanda y en el trámite de primera instancia no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, la parte demandada propuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y fue luego del debate jurídico y probatorio que se determinó en segunda instancia la procedencia del derecho, por lo que no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar,   SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones RDP 049695 del 25 de octubre de 2013, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión gracia, la RDP 053463 del 20 de noviembre de 2013 y la RDP 053943 del 22 de noviembre de la misma anualidad que resolvieron en forma negativa la reposición y apelación.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a reconocer y pagar la pensión gracia a favor de la señora María Cecilia Pérez González, ello en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la configuración del estatus pensional, comprendido entre el 3 de julio de 2011 y el 2 de julio de 2012, con efectividad desde el 3 de julio de 2012.

La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual:      R= RH     Índice Final                    Índice inicial      En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Radicado: 15001-23-33-000-2016-00145-01 (2326-2018) pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte demandante obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la parte activa.

QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

SEXTO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Yury Tatiana Novoa Peñaloza, portadora de la tarjeta profesional 268.119 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto del demandado, en los términos y para los efectos del poder de sustitución conferido por la apoderada principal la Dra. Marcela Patricia Ceballos Osorio, ello conforme al respectivo memorial obrante en el índice 39 de la plataforma SAMAI.

SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente