CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Actor: Pablo Enrique Fajardo Avendaño y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y otro Referencia: Reparación Directa Asunto: Salvamento de voto 1. Consideré salvar mi voto frente a la sentencia dictada por la Sala en la pasada sesión del 25 de noviembre de 2025, pues considero que a partir de los elementos probatorios obrantes en el expediente no es posible afirmar la existencia de responsabilidad de la entidad demandada. 2.

En mi criterio, no existen elementos de juicio que permitan determinar con el nivel de convicción requerido, cuáles fueron las circunstancias modales en que ocurrió particularmente la lesión y posterior muerte del señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño, ni mucho menos, si las heridas mortales fueron provocadas por los disparos realizados por los agentes del Estado con sus armas de dotación oficial, circunstancias que impiden cualquier imputación de responsabilidad a las demandadas. 3.

No se puede soslayar que la muerte del señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño ocurrió en circunstancias que no han podido ser despejadas con los medios de convicción arrimados al proceso, falta de certeza sobre los hechos que impide concluir sobre la causalidad entre la conducta endilgada a las autoridades y el daño por el que se reclama, condición que imposibilita un análisis ulterior sobre las demás condiciones que rodearon la ocurrencia de los hechos. 4.

Ciertamente, el informe de necropsia del cadáver del señor Fajardo Avendaño describe las lesiones por arma de fuego que se evidenciaron en el cuerpo y se dejó constancia de la existencia de un orificio de entrada y otro de salida del proyectil “redondeado con borde evertidos y sin anillo de contusión, de 0,9 cms x 0,6 cms, en región lumbar izquierda, a 10,00 cm de la línea media posterior y 59,0 cm del vértex”; sin embargo, al occiso no se le recuperó el proyectil causante del daño, situación que impidió llevar a cabo un análisis balístico tendiente a establecer si se trataba de munición oficial, situación que se evidencia en los informes presentados en el marco del proceso penal y que fue confirmada por el investigador del CTI de la Fiscalía Amórtegui Ramírez. 5.

La posición en que fue encontrada la motocicleta1 por la policía judicial y la declaración rendida por el señor Diego Acevedo, según la cual, en el momento en que iniciaron los disparos el señor Fajardo Avendaño salió del cultivo de tomates 1 Sin embargo, en la medida en que era una pendiente donde encontraron al finado [así se observa en algunos dibujos que realizaron los declarantes del lugar de los hechos] y, según se infiere, iba herido mientras manejaba la moto, al momento de caer, pudo quedar en sentido contrario a como conducía, es decir, en bajada con sentido hacía la vivienda, también es importante resaltar que en el momento en que a los soldados Euclides Gutiérrez Remicio y Arnulfo Ropero Santafé se les dio la orden de registrar todo el predio, por la parte de atrás de la casa [era una pendiente] encontraron primero a uno de los civiles capturados herido, quien estaba siendo atendido y más adelante [alguno declarantes señalaron entre 70 y 100 mts de distancia] observaron que había un señor “debajo de una moto pequeña” y que procedieron a quitársela de encima y a solicitar que le prestaran los primeros auxilios, momento para el cual pudieron cambiar el sentido en que cayó la motocicleta.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 2 con dirección a la salida de la finca, no coinciden con la versión de los hechos que narró el joven liberado, quien adujo que el señor de la moto se encontraba hablando con uno de los secuestradores y apenas vio que llegaron las autoridades se fue por “la lomita que quedaba por el frentecito izquierdo de la casa” y la de su padre, quien se encontraba en el alto de la entrada a la finca y dijo que el de la moto al ver a los agentes huyó por la parte de atrás de la finca y como a los 600 metros “cayó muerto”, es decir, en dirección de la casa hacía el cultivo, situación que genera muchas dudas frente a la manera en que ocurrió su muerte. 6.

A su vez, en la indagatoria, el teniente Parra Suárez adujo que cuando iniciaron los registros del área encontraron un revólver tirado en el piso, intensificaron la búsqueda en ese sector y encontraron uno de los secuestradores que estaba escondido en el matorral sin ningún tipo de herida; más adelante “en dirección hacia donde el secuestrador que nos disparó huyó” se encontró a una persona sin signos vitales tirada en el piso y se informó de inmediato al personal del CTI. 7.

En cuanto concierne al testimonio del señor Diego Fernando Acevedo, además de ser un testigo sospechoso, se tiene que él mismo reconoció no haber observado los hechos ni el momento en que resultó herido su patrón, circunstancia que impide determinar a ciencia cierta si la muerte de Fajardo Avendaño fue producto del accionar de los agentes del Ejército y de la Fiscalía. 8.

Por su parte, la narración realizada por el señor Noé Cuartas, quien fue el único que afirmó ser testigo del momento en que el señor Fajardo Avendaño fue impactado por el proyectil de las armas de dotación de los agentes estatales, se erige como una mera especulación que presenta una notoria contradicción y ausencia de respaldo con otros medios probatorios, pues ni siquiera su análisis conjunto permite una reconstrucción lógica de lo que sugiere. 9.

Lo anterior, por cuanto su dicho no fue ratificado con ningún otro elemento de convicción; además, en la entrevista que rindió ante los funcionarios de policía judicial el mismo día del operativo no refirió ninguno de los hechos narrados en la declaración rendida bajo juramento ante la personería municipal de Caicedonia, situación que llama la atención, en tanto que ello resultaba de suma importancia, porque en esa segunda declaración sí afirma que vio cómo le dispararon y en la primera únicamente señaló que el señor Fajardo Avendaño tenía un cultivo de tomates y que lo veía ingresar a la finca todos los días. 10.

Al hilo de lo dicho, su declaración no ofrece claridad sobre la manera en que habría percibido los hechos narrados, dado que se desconoce cuál era la distancia entre la “ladrillera” donde el señor Noé Cuartas trabajaba2 y el área donde le dispararon al señor Fajardo Avendaño, si desde ese lugar de trabajo había visibilidad hacía la zona donde fue baleado el occiso; además, según lo explicó, una puerta de hierro dividía la “ladrillera” del cultivo y cuando los agentes del Gaula llegaron lo hicieron tirar en el piso con las manos atrás, situación que, bajo una inferencia lógica, impediría tener una percepción clara de las circunstancias en que acaeció la muerte del finado.

De igual manera, se observa que el señor Cuartas aseguró que una vez los agentes ingresaron al predio 2 Si bien en el expediente obra una gráfica elaborada por la Unidad de Reacción Inmediata del CTI en la que se indica que la ferretería mencionada quedaba a 24,60 metros de la casa de habitación de la finca “El diamante” (folio 73, c. 4), lo cierto es que el señor Fajardo Avendaño no fue encontrado allí, sino en una pendiente, detrás de la casa, donde según los declarantes había un “matorral”.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 3 abrieron fuego, sin siquiera mencionar los disparos realizados por parte de los secuestradores, pese a ser un hecho que quedó suficientemente probado, lo que impide darle mérito probatorio a su declaración, en especial, al hecho de que supuestamente hubiera visto cuando le dispararon a la víctima directa. 11.

En lo que atañe a la declaración del señor Adelmo Fajardo Avendaño, se advierte que además de ser un testimonio sospechoso con ocasión de su parentesco con la víctima así como su interés en las resultas del presente proceso, se trata de un testimonio de oídas sobre las circunstancias modales en que habrían ocurrido los hechos, pues él mismo afirmó que se dio cuenta de lo que ocurrió “a las 11:30 de la mañana porque iba pasando y vi mucha gente en la orilla de la carretera de esa finca”. 12.

Además, en dicha declaración afirmó que: “uno de los secuestrados me manifestó personalmente… que mi hermano FABIO no tenía que ver nada en esa vuelta que lo habían matado porque entraron disparando como locos y que en el lugar de los hechos ninguno de los secuestradores habían disparado, mientras que los señores que practicaron el operativo dispararon más de 200 cartuchos…”; sin embargo, no da cuenta de la fuente de su conocimiento sobre la supuesta información que le brindó uno de los secuestrados a quien además no identificó, así como tampoco referenció la manera en que habría accedido a dicha información. 13.

De cualquier modo, las declaraciones rendidas por ambos secuestrados contradicen lo referenciado por el señor Adelmo Fajardo, ya que aquellos coincidieron al señalar que sus secuestradores sí dispararon y que fueron los que iniciaron con el ataque, una vez advirtieron que los uniformados estaban cruzando el portón de la entrada de la finca, lo que impide darle credibilidad a su testimonio. 14.

Al margen de lo anterior, en la demanda se afirmó que las autoridades que realizaron el operativo antisecuestro el 16 de marzo de 2009 incurrieron en una falla del servicio, por cuanto ingresaron a la finca “El Diamante” disparando indiscriminadamente, sin verificar que todas las personas que se hallaban en el lugar fueran secuestradores y, en el momento en que el señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño salía en su motocicleta del cultivo de tomate, fue impactado con un proyectil. 15.

La cláusula general de responsabilidad del Estado, contenida en el artículo 90 constitucional, situó como punto central la existencia de un daño antijurídico proveniente de la acción u omisión de la administración pública. En ese sentido, para que se active la responsabilidad estatal, la parte demandante deberá acreditar además de la concreción de un daño antijurídico, el nexo causal, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable fáctica y/o jurídicamente a la entidad o autoridades que se demanda, a través de alguno de los títulos que la jurisprudencia ha identificado para tal propósito, sin que su señalamiento sea una carga del demandante ni un requisito para declarar la responsabilidad. 16.

Al Estado le resulta exigible la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional para el mantenimiento del orden público y la seguridad ciudadana. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 4 17. El artículo 223 de la Constitución fija los cimientos sobre los cuales se estructura el mandato constitucional que asigna al estado el uso exclusivo de la fuerza y, con éste, el monopolio de las armas.

Así, tratándose de la producción de daños originados en el despliegue de actividades que comportan el uso de la fuerza y las armas, quien tiene la guarda de la actividad y la utilización de las mismas, le asiste, en principio, el deber de responder por los perjuicios que se ocasionen en su uso. 18. En cuanto al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la producción de daños derivados de la utilización de armas de fuego, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación 3 ha establecido que el Estado está llamado a responder bajo el título de imputación de falla en el servicio y, en hipótesis específicas, bajo el régimen de responsabilidad objetiva –riesgo excepcional o daño especial–, en el cual la obligación de indemnizar puede ser declarada con independencia del elemento de culpabilidad o ausencia de falla. 19.

Sin perjuicio de lo anterior, bajo cualquier régimen de imputación, para estudiar la responsabilidad del Estado por los daños causados con armas de dotación oficial, es necesario que el actor pruebe la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración. En ese orden, para discurrir sobre el régimen de imputación a aplicar en el caso concreto, es primordial acreditar, en primer lugar, que la muerte del particular fue causada por miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones y con armas de dotación oficial. 20.

En línea con lo expuesto, el material probatorio allegado al plenario acredita de manera general las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte de Fabio Enrique Fajardo Avendaño y sobre la realización del operativo permite señalar que se trató de una actuación planificada y respetuosa de los protocolos establecidos para el uso de la fuerza armada, como pasa a verse a continuación: 21.

La parte demandante solicitó que se allegara a este proceso el expediente de la investigación penal No. 327-F7 JI, seguida por la Fiscalía Séptima ante el Juzgado 73 de Instrucción Penal Militar - Ejército Nacional en contra de los agentes TE. Julio César Parra Suárez, CP. Wilson Camacho Beltrán, PF. Olmedo Repizo Sandoval, PF. Pedro Ortiz Gómez, PF.

Hermes Talero Vargas, PF. Arnulfo Ropero Santafé y PF. Delio Cabrera Camacho, por el homicidio del señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño y las lesiones irrogadas al señor José del Carmen Romero [capturado como presunto secuestrador] en el marco del operativo antisecuestro llevado a cabo en zona rural del municipio de Caicedonia, Valle del Cauca el 16 de marzo de 2009, prueba que fue coadyuvada por el Ejército Nacional y que el a quo decretó mediante auto del 24 de enero de 2013. 22.

El contenido de esa prueba trasladada muestra que el 14 de marzo de 2009, el señor Carlos Arturo Niño Ortega presentó ante el CTI de la Fiscalía una denuncia por el delito de secuestro extorsivo, cuyas víctimas eran su padre, el señor José Arturo Niño Díaz y, su hermano, José Arturo Niño Ardila, en la que señaló que el martes 10 de ese mismo mes y año, en la noche, su padre 3 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias del 11 de febrero de 2009, exp. 17145 y de 26 de marzo de 2008, exp. 16530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 5 regresaba de Panamá y a las 10 p.m., su hermano de 17 años fue a recogerlo al aeropuerto [El Dorado de Bogotá] y que al siguiente día recibió unas llamadas de sus familiares preocupados porque ellos no aparecían. 23.

Indicó que ese mismo día recibió una llamada de su padre, en la que le solicitó que se comunicara con el señor Juan Carlos Umbacia para que le pidiera un dinero que le debía, porque si no lo iban a matar. Dijo que para ese momento [14 de marzo de 2009] la familia había recibido varias llamadas de unas personas que decían tener retenidos a su padre y a su hermano, porque aquél les debía aproximadamente un millón de dólares, por lo que consideraron que podía tratarse de un secuestro extorsivo. 24.

Agregó que su primo, Olmedo Niño Ardila, era quien estaba recibiendo esas llamadas y “está haciendo de negociador, él ha venido grabando las llamadas y se aportarán”; además, suministró los diferentes números de los cuáles lo había llamado su tío con los presuntos secuestradores4. 25. El 16 de marzo de 2009, el señor José Arturo Niño Díaz llegó a las instalaciones del Grupo Gaula Cundinamarca (Unidad Investigativa) con el fin de instaurar denuncia por su secuestro y el de su hijo.

Narró que fueron abordados por un supuesto policía de tránsito, quien los detuvo y les informó que existía una orden de captura en su contra y que debían ser trasladados a la URI de Soacha; en el camino los montaron a una camioneta y les informaron que era un secuestro y los llevaron por una carretera rumbo al Valle del Cauca. Llegaron a una finca a eso de las 5 a.m., los ingresaron a una casa y los amarraron, le pidieron dinero y le mostraron toda la información -comercial, propiedades, cuentas- que tenían sobre él. 26.

Relató que cuando lo obligaban a llamar a sus familiares para pedir el dinero del rescate, lo sacaban de la finca para que no los fueran a rastrear las autoridades y él aprovechaba para memorizar los avisos, la carretera y todas las señales que podía para ubicarse y que hablaba en clave con su sobrino Olmedo Niño Ardila para que no fuera a pagar.

Explicó que el 14 de marzo convenció a los secuestradores para que lo dejaran salir bajo el pretexto de que él era el único que les podía conseguir el dinero que le estaban solicitando; les dijo que vendería cualquier propiedad o que conseguiría la plata prestada, pero que “no iba a dejar matar al hijo por plata”. 27. Una vez llegó a un acuerdo con los secuestradores, uno de ellos lo llevó hasta la terminal de transportes de Pereira, le entregó un celular para contactarlo y una señora [a quien no identificó] lo vigilaba y se fue con él en el bus, pero cuando llegaron a Bogotá -15 de marzo de 2009- ella se perdió y por eso pudo llegar hasta las instalaciones del Gaula, dónde se reunió con el coronel Orozco, el mayor Bernal y la doctora María Teresa del CTI; allí, les dibujó el sitio, les dio todas las indicaciones de la vía y de las señales que recordaba; además, ellos también habían adelantado interceptaciones y localización por la denuncia que se había interpuesto previamente, por lo que de inmediato dieron la orden de iniciar con el operativo para rescatar al menor José Arturo Niño Ardila5. 4 Folio 538 a 543, c. 4A. 5 Informe de patrullaje del 16 de marzo de 2009 (folios 13-15, c. 4); declaración y entrevista del señor Niño Diaz (folios 54 y 55, c. 4 y 424-432, c. 4A) y declaración de la directora seccional del CTI Cundinamarca, María Teresa Zarate Bocanegra (folios 787-790, c. 4A).

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 6 28. Sobre la manera en que se llevó a cabo el operativo para el rescate del joven Niño Ardila, se cuenta con los informes rendidos por el oficial de operaciones del Grupo Gaula del 16 de marzo de 2009 -día de los hechos- y por el comandante del esa misma organización, del 17 de marzo de 2009, así como el informe ejecutivo elaborado por funcionarios de la policía judicial que atendieron los hechos y las declaraciones bajo juramento e indagatorias rendidas por los agentes del Ejército y del CTI que participaron del mismo. 29.

En el informe de patrullaje suscrito por el oficial de operaciones del Grupo Gaula, Cundinamarca, el 16 de marzo de 2009, se consignó que el día anterior, debido a la premura, el mayor Galvis coordinó el apoyo aéreo hacia la ciudad de Cali y, posteriormente, un desplazamiento motorizado hacia Uribe, Valle del Cauca. A las 7 a.m., aproximadamente, recibió una llamada de sus superiores y se acordó entregar la suma de $300’000.000 en Calarcá, Quindío [por instrucción de los secuestradores].

El personal se dividió en dos grupos, uno para cubrir la entrega del dinero y otro para realizar el rescate del menor. A las 11:10 a.m. el grupo conformado por miembros del CTI y la Unidad Investigativa del Gaula capturaron a dos sujetos que llegaron a recoger el dinero; al mismo tiempo se estaba llevando a cabo el rescate del menor en la vereda la Camelia, jurisdicción de Caicedonia, Valle del Cauca, donde se logró la liberación del joven José Arturo Niño Ardila y se procedió a realizar las labores de policía judicial por parte del CTI6. 30.

En el informe del 17 de marzo de 2009, que rindió el comandante del Grupo Gaula de Cundinamarca ante el comandante de la Decimotercera Brigada del Ejército Nacional, se informó sobre los hechos de la Misión Táctica No. 015 “MÁSTIL” Antisecuestro, llevada a cabo el 16 de marzo de 2009 por tropas del Grupo Gaula, Cundinamarca, en coordinación y con apoyo del Cuerpo Técnico de Investigación - CTI adscritos a esa unidad.

En dicho documento se narró la planeación y ejecución de la referida misión que tenía como fin el rescate de un menor de edad que se hallaba secuestrado y se dejó registrado como resultado del operativo, la “muerte en combate del particular FABIO ENRIQUE FAJARDO AVENDAÑO”7. 31. En el informe ejecutivo elaborado por funcionarios de la policía judicial que atendieron los hechos, se registró que siendo aproximadamente las 11:20 a.m. se ingresó a la finca donde tenían secuestrado al joven José Arturo Niño Ardila, y varias personas “se despliegan por diferentes lugares y hacen caso omiso al alto que se les estaba pidiendo” y comienzan a disparar, frente a lo cual los agentes del Ejército y del CTI reaccionaron y abrieron fuego.

Al registrar la zona encuentran dos personas lesionadas a las cuales se les brindan los primeros auxilios y una de ellas fallece8. 32. Los elementos materiales probatorios y la evidencia física recabados en el lugar de los hechos fueron los siguientes: (i) cuerpo sin vida del señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño; (ii) motocicleta marca Honda con placas OUI 94A de color verde;

(iii) arma de fuego tipo revólver 38 con mango ortopédico de color negro, pavonado, “el cual presenta cinco cartuchos al interior de sus alveolos del tambor y es de anotar que en el alveolo que queda alineado al cañón se 6 Folios 13-15, c. 4. 7 Folios 2-4, c. 4. 8 Folios 41-50 c. 4. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 7 encuentra vacío”, el revolver no presentaba número de serie, porque se encontraba limado y en el cañón tenía inscripción “INDUMIL COLOMBIA SCORPIO 32L”;

(iv) un proveedor y nueve cartuchos calibre 9 mm; (v) elementos de comunicación y, (vi) vainillas calibre 9 mm y 5.56 mm (6 en total)9. 33. Además, fueron capturadas cuatro personas, como presuntos secuestradores: 1. Pedro Nel Yepes Arrubla –quien, según la demanda era el dueño de la finca donde se hallaba el cultivo de tomates de propiedad de Fabio Fajardo Avendaño–; 2.

Baltazar Restrepo Ramírez; 3. José del Carmen Romero Quintero; 4. Billy Fernando Bustos10. Dos ellos, en flagrancia mientras se produjo la entrega del dinero, y los otros dos en la finca “El Diamante”. 34. En la declaración bajo juramento 11 y la diligencia de indagatoria 12 del teniente Julio César Parra Suárez, quien lideró el equipo que iba a entrar directamente al objetivo13, adujo que cuando iban a ingresar a la propiedad fueron recibidos con disparos de arma de fuego por parte del grupo de secuestradores, a lo que los agentes debieron responder haciendo uso de sus armas de dotación oficial.

Señaló que una vez cesó la confrontación armada, procedieron a realizar el registro del lugar en el que encontraron a un civil herido y posteriormente el cuerpo de otra persona ubicado hacia la dirección en la que huyó uno de los secuestradores, así lo narró: “( ) iniciamos movimiento motorizado en dos NPR para entrar a la finca y en la carretera principal que va a Caicedonia comenzamos a subir como trescientos metros por una loma no muy inclinada y al terminar la loma encontramos un portón y desde ahí observábamos la casa y abrimos el portón para acercarnos a la casa y una persona que se encontraba en el lavadero nos alcanza a ver y sale corriendo gritando ‘la ley, la ley’ y nosotros nos identificamos como miembros del ejército y le gritamos que se detuviera y esta persona siguió corriendo y nosotros estábamos de él a una distancia aproximada de 150 metros y de la casa salen dos personas más y nos disparan y nosotros respondimos a la agresión y también disparamos… antes de llegar a la casa encontramos a uno de los secuestradores tirado en el piso y un disparo le había rosado una ojiva en la espalda y de inmediato ordené al médico que lo asistiera y le proporcionara los primeros auxilios y seguí con el resto del personal a la vivienda donde se encontraba el menor secuestrado estaba esposado a una silla y tirado en el piso y lo soltamos, lo evacuamos inmediatamente del área junto con el herido a quien enviamos en un vehículo a nuestro al Hospital de Caicedonia14 y volvimos nuevamente al sector de la vivienda e iniciamos los registros en el área cercana y encontramos un revólver tirado en el piso e intensificamos el registro sobre ese sector y encontramos otro de los secuestradores que estaba escondido en un matorral y no tenía ningún tipo de herida y de inmediato se puso a disposición del personal del C.T.I. de la Fiscalía que ingresó con nosotros a la operación y se continuó con el registro en dirección hacia donde el secuestrador que nos disparó huyó y se encontró a una persona que ya se encontraba muerta sin signos vitales tirada en el piso y se informó de inmediato al personal del C.T.I.”. 35.

De la misma manera, varias de las indagatorias y las declaraciones recabadas en el proceso penal de los agentes del Ejército Nacional y del CTI que 9 Folio 16 y 44 c. 4. 10 Folios 2-4, c. 4. 11 Folios 26-28, c. 4. 12 Folios 277-282 c. 4. 13 Conforme lo revela la información que obra en los informes y de acuerdo con las declaraciones rendidas en el proceso penal, ver, por ejemplo, folio 354, c. 4 (SLP Darío Monsalve Vásquez). 14 Se refiere a uno de los capturados, José del Carmen Romero, quien fue llevado por Ejército Nacional al hospital, conforme registra en su historia clínica.

Folio 252, c. 4. El SLP Luis Alberto Dorian en su declaración dijo que al capturado -refiriéndose a José del Carmen- se le prestaron los primeros auxilios, “inclusive me dio hasta las gracias por mi colaboración” (folio 263, c. 4). Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 8 participaron en el operativo, son coincidentes en indicar que los militares accionaron sus armas en respuesta al fuego iniciado por los secuestradores que se encontraban en inmediaciones de la vivienda de la referida finca y que una vez se rescató al joven secuestrado procedieron con el registro al lugar de los hechos y allí encontraron uno de los secuestradores herido y un muerto [se refieren al señor Fabio Enrique]. 36.

Explicaron que estaban divididos en tres grupos, el primero al mando del teniente Parra, que era el encargado de entrar a la casa con el personal del CTI a rescatar el secuestrado, conformado por 14 soldados, 3 oficiales, 2 suboficiales y algunos funcionarios del CTI. El segundo grupo estaba al mando del CP. Camacho Beltrán e integrado por 4 soldados, a quienes les correspondió prestar seguridad en la parte exterior izquierda de la finca y el tercer grupo al mando de CP.

Romero Daza Romero, conformado por cinco soldados, a quienes les correspondió prestar seguridad en la parte exterior derecha de la finca. Además, de los que estaban encargados de cubrir la entrega del dinero del rescate, en una ubicación diferente [Calarcá, Quindío]. Al respecto, se destacan los siguientes apartes de las referidas declaraciones: - PF.

Hermes Talero Vargas indicó que: “(…) al llegar a la parte alta, donde se veía para la casa, uno de los tipos que estaba afuera de la casa, gritó a los otros que la ley, y fue cuando ellos empezaron a disparar y ya se reaccionó”15. - PF. Pedro Antonio Ortiz Gómez sostuvo que: “La operación se realizó en la vereda Las Camelias en una casa, cuando llegamos a una parte visible (sic) los secuestradores nos vieron gritaron ley ley (sic) y dispararon hacía donde llevábamos el ángulo de movimiento, reaccioné, tres disparos con mi arma de dotación… hacia el lugar donde se encontraban los secuestradores”16. - PF.

Olmedo Repizo Sandoval narró: “(..) caminamos más o menos de 150 a 200 metros [para llegar al portón de la finca] cuando escuchamos disparos, y los que íbamos detrás lo que hicimos fue agacharnos y ver de dónde nos estaban disparando cuándo los que estaban adelante decían avanzar”17. - CP. Wilson Camacho Beltrán declaró: “(…) como a unos 150 aproximadamente se encontraba un portón de la vivienda donde estaba el menor, al cruzar ese portón, alguien observó que íbamos nosotros y gritó en voz alta ‘viene la ley’, y desde ese sector nos dispararon, y nosotros reaccionamos… el equipo mío era el encargado de ingresar a la vivienda y rescatar al menor, se realizó el desplazamiento hasta la vivienda, se rescató al menor, se procedió a realizar un registro, en el que se capturó a un individuo, y a un costado de la vivienda se encontró el señor lesionado [se refiere a José del Carmen Romero] y unos metros más adelante de él se encontró el cuerpo sin vida de otro sujeto [se refiere a Fabio Enrique Fajardo Avendaño], al sujeto herido se le prestaron los primeros auxilios… y se evacuó y el CTI procedió a realizar las labores de levantamiento y de captura”18. - PF.

Euclides Gutiérrez Remicio testificó: “Como éramos del grupo de apoyo y seguridad, mi mayor Bernal nos da la orden de seguir hacia la parte de atrás de la casa… me encuentro que el personal militar está atendiendo a un civil que estaba en el piso… luego más adelante había un señor… este señor estaba debajo de una moto pequeña, de un cilindraje de 100 a 150, detrás mío venía el soldado ROPERO, con él le quitamos la moto de encima… quien estaba inmóvil, pero estaba como agonizando, inmediatamente timbramos por radio para que el encargado del botiquín lo revisara y le prestara los primeros auxilios, después de quitarle la moto de encima a este señor yo seguí…”19. 15 Folios 327-331, c. 4. 16 Folios 33 y 34, 299-307, c. 4. 17 Folios 285-298, c. 4. 18 Folios 375-379, c. 4. 19 Folios 308-312, c. 4.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 9 - PF. Arnulfo Ropero Santafé: “El SLP Ortiz se asomó y un bandido que estaba saliendo de la casa nos vio, y cuando nos vio disparó y al disparar ese señor, comenzaron a disparar personas que estaban escondidas en la maraña en un cerro que quedaba atrás de la casa, al ellos dispararnos respondimos con fuego… entramos a la casa por la ventana y los bandidos salieron corriendo, nosotros rescatamos al secuestrado… ya al registrar el área, había un bandido ahí, le prestamos los primeros auxilios… mi TE.

Parra dio la orden de registrar la parte alta, como por un caminito que había, encontramos a un señor que estaba herido y tenía una moto encima, le quitamos la moto de encima con el soldado Gutiérrez, llamamos al enfermero (sic) le prestó los primeros auxilios, pero ya estaba que fallecía el señor… seguimos avanzando, más arriba y encontramos a un señor en una tomatera, pero era un campesino, que no tenía nada que ver con los hechos”20. - Investigador del CTI de la Fiscalía, Carlos Gerardo Amórtegui Ramírez explicó cómo se llevó a cabo la operación, coincidió con los demás testigos en qué cuando ingresaron a la finca escuchó que uno de los delincuentes gritó “nos cayó la ley o algo así” y que les dispararon, frente a lo cual ellos reaccionaron.

Además, indicó que: “Yo portaba un fusil Galil calibre 5.56, la disparé hacia uno de los delincuentes que trató de huir por medio de una platanera y que fue unas de las personas que resultó herida, que posteriormente se identificó como José del Carmen Romero Quintero, pero no al que perdió la vida”21. 37. En el marco de esa investigación penal, también rindieron testimonio quienes fueron las víctimas del secuestro, esto es, el señor José Arturo Niño Díaz [padre] quien reiteró lo expuesto en la denuncia y detalló los hechos del secuestro.

Sobre el operativo, indicó que se quedó en la parte de arriba de la finca con el mayor Bernal, porque no lo dejaron entrar, cuando los agentes subieron “el cocinero” [se refiere a uno de los secuestradores] vio a la tropa y les disparó y les avisó a los secuestradores que había llegado la ley, por lo que la tropa reaccionó. Agregó que él alcanzó a ver a un señor en una moto, quien al ver a los agentes se va por la parte de atrás de la finca y como a los 600 metros “cayó muerto”. 38.

En relación con la pregunta que le formularon sobre si conocía o no a la persona herida y a la fallecida, respondió que el primero fue uno de sus secuestradores “me parece que se llama José del Carmen” y que al occiso nunca lo vio, que sentía llegar todos los días una motocicleta, pero no sabía quién era, y que su hijo le dijo que el día del rescate, en el momento en el que llegó la tropa vio hablando a los secuestradores “con el de la moto”22. 39.

En efecto, José Arturo Niño Ardila, víctima del secuestro por el cual se adelantó el aludido operativo, quien para el momento en qué fue secuestrado tenía 17 años, manifestó que el día de los hechos vio al occiso conversando con uno de sus secuestradores afuera de la casa y que en el momento en que hicieron presencia los agentes, otro de los secuestradores empezó a disparar mientras que el de la moto salió huyendo.

Así lo indicó: “El herido que era JOSÉ DEL CARMEN, que era el más malo de todos me levantó y me dijo que me bañara y me alistara, me bañé, me vestí y estaba sentado en la parte de afuera de la casa con él, cuando llegó un señor de la moto verde que creo que era FABIO y hablaron y JOSÉ DEL CARMEN, me dijo que me entrara a la casa y ellos se quedaron hablando y como a los dos o tres minutos de haberme entrado el cocinero que era BALTAZAR, estaba en un lado de la casa que quedaba yendo hacia la entrada cuando yo lo escucho dos veces decir ‘la ley, la ley’ y escuché dos tiros que no sonaban tan duro, que fueron los que él disparó [Baltazar], después, la 20 Folios 313-322, c. 4. 21 Folios 444-448, c. 4A. 22 Folios 424-432, c. 4A.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 10 tropa abrió fuego porque los disparos de fusil sí sonaban durísimo, el cocinero disparó y salió corriendo por el respaldo de la casa que fue donde lo encontraron y el que quedó herido salió corriendo hacia enfrente de la casa, y el de la moto se fue por la lomita que quedaba por el frentecito izquierdo de la casa, ya entró un soldado ( ) y me sacaron ( )23. 40.

Además, cuando se le pidió informar las placas de los carros involucrados en el secuestro, refirió los vehículos y las placas que recordaba e incluyó la moto de color verde y de bajo cilindraje. 41. A esa investigación penal se allegó la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento 24, dictada una vez aprobado el preacuerdo25 propuesto por la Fiscalía General de la Nación a los señores Billy Fernando Bustos Agudelo (capitán retirado de la Policía), Pedro Nel Yepes Arrubla, Baltazar Restrepo Ramírez y José del Carmen Romero Quintero, capturados el día de los hechos por los punibles de secuestro extorsivo agravado en concurso con los punibles de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

En el mentado fallo se determinó que existió un intercambio de disparos entre los delincuentes y los agentes del Ejército y el CTI de la Fiscalía, situación que fue reconocida por los vinculados al proceso26, por lo que aceptaron su responsabilidad penal por la participación en los delitos relacionados. Así lo revela su contenido (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “( ) la captura de Bustos Agudelo y Yepes Arrubla, quienes al ser capturados se les incautó en el rodante de marras [Vehículo Swift] un arma de fuego, así mismo se indica en el informe rendido por el funcionario adscrito al cuerpo técnico de investigación qué en inmediaciones de la finca donde se tenía retenido el joven Arturo Díaz, al hacer ingreso el personal de dicha institución [se refieren al CTI] como el Ejército Nacional, fueron recibidos con disparos de arma de fuego, dando baja a uno de los captores [se refiere a Fabio Fajardo]27 hecho donde resultó herido José del Carmen Romero, aquí acusado, lo que sin duda alguna permite concluir que se configuró el tráfico, fabricación o porte de armas de fuego.

“Determinada la materialidad de los hechos se logra establecer que la responsabilidad que le asiste a los acusados por los hechos objeto de la presente actuación se encuentra determinada por las capturas en flagrancia en que se les dio a los aquí acusados… “Es así como BELLY FERNANDO BUSTOS y PEDRO NEL YEPES ARRUBLA, son capturados el 16 de marzo de 2009, cuando se disponían a recoger el dinero que se había acordado que el señor JOSÉ ARTURO padre, habría de entregar para lograr la liberación de su hijo, siendo sorprendidos en pleno acto lo que sin dubitación alguna, indica que los mismos participaban del secuestro en calidad de coautores, ya que el desarrollo de los hechos muestra una división del trabajo criminal, puesto que los aquí acusados realizaban un aporte necesario para la citada empresa delictiva… “Ahora, frente a la responsabilidad de los acusados BALTAZAR YEPES Y JOSÉ DEL CARMEN, encuentra este juzgado que fueron capturados en la finca donde 23 Folios 417-422 c. 4A. 24 No se cuenta con más piezas procesales de ese caso. 25 Resulta importante advertir que tales preacuerdos se realizan de manera voluntaria y con pleno conocimiento de los cargos imputados, y solo después de esta validación, se emite la sentencia conforme a los términos negociados, entre la Fiscalía y los imputados.

Título XIV de la Ley 1407 de 2010. 26 En el fallo, previo a dictar sentencia, se consignó que: “Así mismo la presente decisión debe tomarse conforme a los hechos y circunstancias aceptadas por los imputados, a quienes se les debe respetar las garantías fundamentales del debido proceso, derecho de defensa y contradicción, por tanto, una vez constatado el preacuerdo que se realizó de manera libre consciente y voluntaria, se procede a dictar sentencia…”.

Folio 492, c. 4A. 27 No se explica por qué o con base en qué pruebas se le señaló como uno de los “captores”. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 11 se dio rescate al joven JOSÉ ARTURO NIÑO ARDILA, quienes recibieron con disparos de arma de fuego a las autoridades que realizaron el procedimiento de rescate, muestra como José del Carmen actuaba como vigilante del sitio, BALTAZAR quien suministraba los alimentos al menor, muestra como su actuar era necesario para llevar a cabo la empresa criminal de la cual se ha venido haciendo referencia”28 (se resalta). 42.

De otro lado, al informe ejecutivo elaborado por funcionarios de la policía judicial que atendieron los hechos, fueron anexadas las entrevistas realizadas ese mismo día. Entre ellas, al señor Diego Fernando Acevedo, quien señaló que desde hacía mes y medio trabajaba en el cultivo de tomate de propiedad del señor Fabio Fajardo Avendaño ubicado en la finca “El Diamante” y era cuñado del padre del occiso29;

Anyela Yanine Hurtado Jiménez, esposa de la víctima directa y Adelmo Fajardo Avendaño, su hermano. Estas declaraciones también deberán valorarse con mayor severidad y reserva, pues, debido a la relación de dependencia que existía entre el señor Diego Fernando Acevedo y el fallecido, el parentesco entre los entrevistados y la víctima directa y el interés que les asiste en las resultas del proceso, se consideran como sospechosas, de conformidad con el artículo 217 del CPC. 43.

El primero de ellos indicó que ese día, el señor Fajardo Avendaño llegó al cultivo a eso de las 11:25 a.m. a realizar algunas verificaciones y luego de unos minutos se dirigió hacia la salida de la finca en su motocicleta; minutos después escuchó una balacera, se asustó y se tiró al piso “hasta que momentos después se va hasta el cambuche y se cambia y cuando había caminado como sesenta metros del cambuche sale una persona uniformada de camuflado y le dispara y pide que se tire al piso, y después es retenido unos instantes y trasladado hacia donde está la casa, pero este no sabe a ciencia cierta de lo que estaba sucediendo”, minutos después cuando lo estaban sacando de la finca observó que la moto de su “patrón” se encontraba en el piso. 44.

A la par de dicha entrevista, el 28 de marzo de 2009, el señor Diego Fernando Acevedo presentó declaración bajo la gravedad de juramento ante la Personería Municipal de Caicedonia30 y rindió testimonio en el marco de este proceso el 21 de junio de 201331, testificaciones en las que coincidió, en términos generales, con lo narrado ante los funcionarios de policía judicial el día de ocurrencia de los hechos.

Precisó que cuando fue retenido, un señor del Gaula le preguntó que el señor de la moto verde qué estaba haciendo en ese lugar, a lo cual respondió que estaba revisando el cultivo de tomate y asignándole las tareas y en ese momento escuchó por el radio del agente que le decían que: “el muchacho de la moto estaba muy mal herido y ahí dijeron que había otro herido también”, por lo que él preguntó por el señor Fabio Enrique, pero el del Gaula le bajó el volumen al radio y “no me quisieron decir nada”. 45.

Luego, cuando lo sacaron de la finca e iba llegando al portón de la salida miró hacia atrás y vio la moto de Fabio Enrique y un cuerpo al lado de la moto y escuchó que dijeron “ese man no aguantó, muy salado” y ordenaron que lo 28 Folios 484-509 c. 4A. 29 Esta última información se toma del testimonio recibido en este proceso por el referido señor, en el que indicó: “trabajo en labores del campo, soy cuñado del Sr. PABLO ENRIQUE FAJARDO, parte demandante en este proceso, él es marido de mi hermana LUZ DARYS JIMENEZ ACEVEDO; las demás personas son familiares de mi cuñado…”. 30 Folios 29-31, c. 1. 31 Folios 19-23, c. 3.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 12 taparan con una sábana. Además, cuando al rendir testimonio le preguntaron si había sido testigo presencial de la muerte del occiso, él respondió que no. 46. Por su parte, la señora Yanine Hurtado Jiménez indicó que, el día de la muerte de su esposo, él salió de la casa aproximadamente a las 10:30 a.m. rumbo al lote de los tomates como lo hacía todos los días, que él lo había tomado en arriendo hacía dos meses para su cultivo y que las veces que ella lo acompañó nunca se detuvieron en la vivienda de la finca, ya que la relación con el arrendador era netamente comercial32. 47.

En la entrevista realizada, el señor Adelmo Fajardo Avendaño manifestó que su hermano tenía unos cultivos de tomate en la finca donde sucedieron los hechos, pues hacía unos meses había arrendado “el lote que se encuentra en la parte trasera de la finca” y realizaba una revisión al cultivo todos los días en horas de la mañana, ya que tenía un trabajador allá, que dicho recorrido lo realizaba en una motocicleta color verde de su propiedad, que en el sector era conocido al igual que sus familiares como cultivadores de tomate, que nunca estaba armado y que la relación que tenía con los dueños de la finca era solo por el arrendamiento33.

El 24 de marzo de 2009, el señor Adelmo también presentó declaración bajo la gravedad de juramento ante la Personería Municipal de Caicedonia, en la que narró los mismos hechos, y agregó que (se transcribe literalmente): “(…) llegaron los señores del Guala hacer un operativo porque en esta finca tenían un secuestrado en ese momento salía mi hermano en la moto del cultivo de tomate, inmediatamente esta gente del Gaula empezó a disparar sin preguntar nada… le dispararon… Yo me di cuenta de estos hechos a las 11:30 de la mañana porque iba pasando y vi mucha gente en la orilla de la carretera de esa finca en vista de que no se daba entrega del cadáver de mi hermano, Pablo llamó al señor personero quien se hizo presente a las 6:15 de la tarde y fue así como obtuvimos la información de que se iba a dejar en el municipio de Caicedonia, a ese misma hora por intermedio del personero le hicieron entrega de la motocicleta y le dijeron que el cadáver lo reclamara al día siguiente en la morgue del hospital de Caicedonia… desconcertados quedamos mi señor padre… y yo cuando en la audiencia manifestaron que mi hermano FABIO hacia parte de los secuestradores, lo que nos parece totalmente falso porque él era un hombre trabajador y honrado y todos los habitantes puedan dar fe de lo que estoy manifestando, de igual forma uno de los secuestrados me manifestó personalmente en esa misma audiencia [no precisa cual] que mi hermano FABIO no tenía que ver nada en esa vuelta que lo habían matado porque entraron disparando como locos y que en el lugar de los hechos ninguno de los secuestradores había disparado, mientras que los señores que practicaron el operativo dispararon más de 200 cartuchos y que también ellos, la fuerza pública habían podido salvarle la vida si lo hubiesen atendido de una forma oportuna, porque un soldado de esos llamó la ambulancia por radio y dijeron salado ese man se murió, cuenta el testigo”34. 48.

La policía judicial también le realizó entrevista al señor Noé Cuartas, quien indicó que laboraba hacía dos años en la ladrillera [cerca de la finca] desde las 6 a.m. hasta las 4 p.m., que conocía al extinto Fabio desde hacía varios años porque se dedicaba a la agricultura y, por eso, lo veía pasar todos los días en horas de la mañana en una motocicleta de color verde, en dirección a la finca del señor Pedro Nel Yepes, donde tenía un cultivo de tomate en la parte de atrás35.

El 27 de marzo de 2009, el señor Noé Cuartas también presentó declaración bajo la gravedad de juramento ante la Personería Municipal de Caicedonia, en la que 32 Folio 49, c. 4. 33 Folio 47, c. 4. 34 Folios 24-26 c. 1. 35 Folio 49, c. 4. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 13 agregó que el día de los hechos se encontraba laborando en una ladrillera que quedaba muy cerca de la finca, que “subieron los agentes del GAULA y el CTI y nos hicieron tirar al suelo con las manos atrás”, y abrieron fuego y “en el momento en que empezaron a disparar venía saliendo el señor FABIO ENRIQUE FAJARDO del cultivo de él, que queda muy cerca al sitio de mi trabajo (sic)solo lo divide una puerta de hierro (sic) yo me encontraba tirado en el suelo con mi patrón, en el momento en que estaban disparando él venía en la moto cuando lo vi caer 36. 49.

Sobre la manera cómo ocurrió la muerte de Fabio Enrique Fajardo Avendaño, y si se produjo o no por un arma de dotación oficial y quién la causó, no existen elementos de convicción que permitan tener certeza sobre ello. Sobre el particular, se tiene lo siguiente. 50. En el informe ejecutivo de los funcionarios de policía judicial dejaron la siguiente información, sobre la posición en qué encontraron la motocicleta37 (se transcribe de manera literal): “(…) es de anotar que al momento de realizar la inspección al lugar del hecho se encuentra la evidencia número tres, la motocicleta.

Esta se encuentra con sentido desde el cultivo de tomate hacia la vivienda de la finca, de igual manera el asiento de la motocicleta el cual se encuentra desprendido también su orientación se encuentra de igual sentido con respecto a la orientación de la motocicleta. El cuerpo presenta un orificio en la parte derecha de la zona abdominal razón que hace suponer que la víctima salía del cultivo de tomate como lo hacía todos los días, no se observan huellas de motocicleta marcadas que hicieran suponer una huida en motocicleta del sector”38. 51.

El informe de necropsia del cadáver del señor Fajardo Avendaño describe las lesiones por arma de fuego que se evidenciaron en el cuerpo y deja constancia de la existencia de un orificio de entrada y otro de salida del proyectil “redondeado con borde evertidos y sin anillo de contusión, de 0,9 cms x 0,6 cms, en región lumbar izquierda, a 10,00 cm de la línea media posterior y 59,0 cm del vértex”; al tiempo que concluye que la lesión descrita no dejó macroscópicamente restos de pólvora en la prenda, la camisa ni en la piel y ocasionó al lesionado laceración de la aorta abdominal, la cual produjo rápidamente una hemorragia severa y masiva ocasionando un shock hipovolémico que conllevó alteraciones de las funciones vitales hasta producir la muerte39. 52.

De acuerdo con los elementos probatorios recaudados, en el lugar de los hechos se encontraron vainillas calibre 9 mm y 5.56 mm. En el operativo conjunto se aprehendieron dos armas, una en el lugar dónde se acordó con los secuestradores la entrega del dinero del rescate y la otra en inmediaciones de la finca “El Diamante”, acompañada de un proveedor y cartuchos 9 mm.

Sobre el revólver hallado en la finca, en el informe del investigador de laboratorio consta la experticia practicada al arma, en la que se concluyó que “el arma de fuego tipo revólver marca LLAMA, modelo SCORPIO, de fabricación industrial, calibre 32 36 Folios 27-28 c. 1. 37 En la investigación penal se ofició a la Secretaría de Tránsito y Transporte de la Alcaldía Distrital de Buenaventura para determinar la propiedad de la motocicleta con placas OUI94A, color verde, en la que se transportaba el señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño, cuyos familiares afirmaron que era de su propiedad, documento en el cual figuraba como propietaria la señora Mery Tobar Caicedo (folio 587, c. 4A).

Esta señora fue citada a rendir declaratoria, en la cual aseguró que no conocía al señor Fabio Enrique, que ella no tenía moto ni sabia manejar (folio 641, C. 4A). 38 Folio 48 c. 4. 39 Folios 82-89 c. 4. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 14 largo (..) es APTA para disparar”40. Asimismo, se tomaron para análisis, vainillas de las armas utilizadas por las autoridades, así: 53.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizó un informe pericial de balística, que tenía por objeto determinar los residuos de disparo en las prendas del occiso. Una vez realizados los análisis, se llegó a las siguientes conclusiones: 1. Establece la presencia de un orificio de entrada en la prenda analizada. 2.

No se determinó la presencia de residuos de disparo de pólvora (nitritos y nitratos) en el orificio de entrada. 3. Se advirtió la presencia de plomo en la periferia del orificio de entrada de la prenda. 4. La posible distancia de disparo que ocasionó el orificio de entrada es larga distancia, con una distancia superior a 150 m aproximadamente, entre la boca de fuego del arma y el punto de impacto (prenda).

Se debe tener en cuenta que no se haya presentado una superficie interpuesta entre la boca de fuego del arma y la superficie analizada. 5. No es factible determinar concordancia entre los orificios hallados en la prenda y el cuerpo de la víctima, ya que no se envió copia del protocolo de necropsia ni diagrama de lesiones. 54. El detective Carlos Gerardo Amórtegui Ramírez, investigador del CTI de la Fiscalía, quien participó en el operativo adelantado para la liberación del joven José Arturo Niño Ardila, en sus declaraciones, señaló que no se pudo establecer quién le habría causado la muerte al señor Fabio Fajardo Avendaño, toda vez que en el cuerpo del occiso no quedó alojado el proyectil y no había manera de realizar el correspondiente cotejo con las armas disparadas por los funcionarios judiciales y el personal del Ejército Nacional.

Asimismo, cuando se le interrogó sobre su arma de dotación y el objetivo hacia el cual disparó el día de los hechos, señaló: “( )disparé hacia uno de los delincuentes que trató de huir por medio de una platanera ( ) diría yo que disparé alrededor de diez veces, disparé porque de ese sitio provenían los disparos, luego de controlada la situación en ese sitio, me refiero al objetivo al que yo disparaba fue encontraba un arma de fuego, la cual luego del estudio balístico se determinó que había sido disparada” 41. 55.

Por otra parte, en el análisis de balística practicado al fallecido Enrique Fabio Fajardo Avendaño, se concluyó: “incompatible con residuos de disparo en mano”42. 40 Folios 92-97 c. 4. 41 Folios 444-448 c. 4. 42 Folio 145, c. 4. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 15 56. Finalmente, mediante proveído del 27 de abril de 2011, el Juzgado 73 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de decretar medida de aseguramiento contra los imputados43, al considerar que se presentaron varias causales de justificación frente a los hechos investigados [lesiones y muerte], así: “Es claro entonces que el personal militar se encontraba actuando en cumplimiento de la orden de operaciones ‘MÁSTIL’ emitida por el Grupo Gaula Cundinamarca, teniendo en cuenta que el menor JOSÉ ARTURO NIÑO ARDILA se encontraba secuestrado por un grupo ilegal, quienes por su rescate estaban solicitando a la familia del secuestrado dinero a cambio de su liberación, lo cual concuerda con lo manifestado por el personal militar que participó en la operación. Por lo anterior se nota que en el presente caso se ha presentado causales de justificación del hecho previstas en el artículo 34 del Código Penal Militar, descritas así: 1) cuando sobre un estricto cumplimiento de un deber legal. 3) cuando se obra el legítimo ejercicio de un derecho de una actividad lícita o cargo público. 4) cuando se obre por la necesidad de defender de un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente siempre que la defensa sea proporcional a la agresión”44. 57.

La evidencia probatoria recaudada permite colegir que la incursión de efectivos del GAULA del Ejército Nacional en operación conjunta con agentes del CTI en la finca “El Diamante”, se fundó en una denuncia por secuestro extorsivo, de modo que su movilización en la zona, su distribución y su disposición con armas de dotación oficial para atender a eventuales respuestas armadas de parte de las personas involucradas en el secuestro, no fue una operación fortuita o sin planificación, sino un plan intencional y estructurado, para el rescate de un menor de edad y la captura de las personas involucradas en los hechos delictivos. 58.

Tan pronto las autoridades llegaron al lugar donde estaba secuestrado el menor de edad, fueron recibidos con disparos de arma de fuego a lo que debieron responder haciendo uso de sus armas de dotación oficial; de manera que, aunque no se determinó la magnitud, existió un cruce de disparos entre las tropas que llegaron al lugar y personas ajenas a la institución castrense y al CTI, el cual fue provocado por disparos no oficiales, que dejó como saldo un muerto [luego identificado como Fabio Enrique Fajardo Avendaño], quien fue encontrado agonizando, mientras los agentes del Ejército y del CTI realizaban el registro de toda la zona. 59.

De ahí que, contrario a lo afirmado en la demanda, las autoridades no ingresaron al predio disparando indiscriminadamente ni desconociendo los protocolos para el efecto, sino que, pese a que se identificaron como miembros del Ejército, los criminales atacaron con disparos, frente a lo cual las autoridades respondieron, conclusión que se extrae de los siguientes hechos probados: (i) En el lugar donde se produjo la confrontación se incautó un arma de fuego de tipo revólver, un proveedor y cartuchos 9 mm.

(ii) Según el estudio técnico realizado, el mentado revólver era apto para disparar y, conforme a las anotaciones plasmadas en el informe ejecutivo rendido por los funcionarios de policía judicial que atendieron los hechos, el alveolo que queda alineado al cañón se encontraba vacío. (iii) En la escena de los hechos se encontraron vainillas 9 mm. 43 Las últimas piezas del proceso penal que se allegaron para el momento en que se trasladó a este proceso fueron los alegatos de precalificación, la etapa que continuaba era dictar resolución de acusación o de cesación del procedimiento. 44 Folios 396-407 c. 4 y 4A.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01868 01 (64001) Salvamento de voto 16 (iv) Los testimonios de todos los militares y agentes del CTI coinciden al señalar que cuando arribaron a la casa, escucharon a uno de los civiles avisar a los demás gritando “la ley, la ley”, momento en el cual iniciaron los disparos. (v) Los únicos testigos no sospechosos que presenciaron la manera en que inició el devenir fáctico sobre el que ahora se cuestiona, fueron el joven José Arturo Niño Ardila que permanecía en la casa privado de su libertad y su padre José Arturo Niño Díaz que se quedó en la entrada de la finca en el momento en que incursionaron los efectivos, quienes coincidieron al indicar que cuando las tropas cruzaron el portón para ingresar a la finca el que inició a disparar fue uno de los secuestradores [el identificado como Baltazar], situación frente a la que los agentes del Gaula y del CTI reaccionaron.

(vi) A las personas que fueron capturadas en flagrancia se les condenó penalmente por los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, con base en un preacuerdo que celebraron con la Fiscalía General de la Nación, en el que reconocieron que cuando las agentes del Ejército ingresaron a la finca, los recibieron con disparos de arma de fuego, de manera que hubo un cruce de disparos entre ambos bandos. 60.

En esas condiciones, el comportamiento de los secuestradores imponía una reacción igualmente armada para repeler el ataque, lo que solo resultaba posible a través de los medios que las autoridades tenían a su alcance en ese momento, para el cumplimiento de la misión Táctica No. 015 “MÁSTIL” Antisecuestro, esto es, mediante el uso de armas de fuego de dotación oficial, pues, fueron objeto de una agresión que debían contrarrestar en cuanto su integridad y la del joven secuestrado se encontraba amenazada. 61.

Así, la versión oficial sobre los hechos encuentra un sólido sustento probatorio, además que, ante un operativo de rescate de un menor de edad secuestrado no existen elementos para considerar que los agentes del Estado decidan ingresar disparando sus armas de fuego de manera deliberada, sabiendo que la misión es la liberación con bien de la persona privada de la libertad, tal y como ocurrió en este caso. 62.

En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF