Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-04538-00 Accionante: Dora Lilia Gallego Fernández Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela Tema: tutela contra providencia judicial. Subtema 1: requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 2: procedibilidad de la acción de tutela/relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Dora Lilia Gallego Fernández en contra del Tribunal Administrativo del Huila.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Dora Lilia Gallego Fernández, actuando por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, a la seguridad jurídica, al desconocimiento de precedente judicial horizontal y vertical”, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Huila con ocasión de la sentencia del 6 de junio de 2023 que dictó, como juez de segunda instancia, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 41001-33-33-002-2022-00264-01. 1.2.

Hechos probados 1.2.1. Dora Lilia Gallego Fernández adujo que ejerce la labor docente en el Departamento del Huila, con posterioridad al 1 de enero de 1990, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías anualizadas, con pago anual de intereses. Expuso que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional no consignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — en adelante FOMAG —, las cesantías causadas a su favor por servicios prestados en el año 2020, por lo que el 13 de enero de 2022, solicitó el pago y el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Luego, mediante acto administrativo número 314 del 28 de enero de 2022 recibió respuesta suscrita por el Secretario de Educación del municipio de Neiva en la que, le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora. 1.2.2. La hoy accionante Gallego Fernández formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Neiva - Secretaría de Educación que, estuvo orientada a obtener la nulidad acto administrativo del 28 de enero de 2022 y a título de restablecimiento del derecho se solicitó que se reconociera y pagara la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías dispuesta en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991. 1.2.3.

El proceso lo conoció, en primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva que, mediante sentencia del 24 de marzo de 2023 negó las pretensiones de la demanda. Comparó el régimen de las cesantías de los servidores públicos y de los docentes estatales, y concluyó que estos últimos no están cobijados por la Ley 50 de 1990 que aplica solo a los servidores afiliados a fondos privados, por lo que en cuanto a cesantías de los educadores se refiere, debe acudirse a la Las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019 que regularon “el pago de sus cesantías parciales o definitivas, en donde sí se estableció una sanción moratoria por pago tardío del auxilio, pero se refirió exclusivamente al trámite de reconocimiento y pago de las cesantías (…) solicitadas por el trabajador, que no es el caso en discusión.” Indicó que la gestión de las cesantías de los docentes no se administra mediante cuentas individuales, como sí sucede con el régimen general y que, en cuanto a los intereses, estos se liquidan y reportan cada 5 de febrero y se calculan sobre la suma acumulada de todas las cesantías liquidadas anualmente, pagándose en marzo de cada año conforme lo prevé el Acuerdo 039 de 1998 del “Fonprema”, “lo que ratifica la incompatibilidad en la aplicación o combinación de ambos regímenes.” Destacó que: i) la actora ingreso al servicio docente en el año 2004; ii) solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria e intereses que le fueron negados mediante oficio número 314 de enero de 2022; iii) el municipio de Neiva realizó el reporte de cesantías e intereses del año 2020 antes del 5 de febrero de 2021 y; iv) la Fiduprevisora realizó el pago de dichos intereses el 31 de marzo de 2021, por valor de $408.515.

Concluyó que a la parte actora no le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías ni la indemnización por el pago tardío de los intereses de dicho auxilio, pues al estar afiliado al “Fonprema” desde el año 1997 le resulta aplicable la Ley 91 de 1989 que no establece tal sanción e indemnización. Aclaró que el “Fonprema” no es un fondo privado ni constituye en favor de sus afiliados cuentas individuales y por ello no se somete a la Ley 50 de 1990, y agregó que los pronunciamientos del Consejo de Estado, traídos con la demanda, no resultan aplicables dado que no guardan identidad fáctica con el asunto bajo estudio. 1.2.4.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que insistió que si bien era cierto los docentes tienen un régimen especial, dicha circunstancia no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que – además - la jurisprudencia constitucional ha reevaluado esa postura en sentencia SU-098 de 2018.

Expuso que, conforme a las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional, los docentes se equiparan a los empleados públicos y por ello “les resulta aplicable el régimen general en aquello que no se encuentre regulado en el régimen especial”, tal como ocurre con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías “en el único fondo para trabajadores de la educación”.

Sostuvo que, contrario a lo indicado por el a quo el régimen especial de liquidación de cesantías de los docentes no es más favorable que el régimen general, pues para aquellos los intereses de las cesantías se calculan con la tasa DTF sobre el capital acumulado que resulta inferior al 12%, que se aplica a los demás trabajadores. La Nación – Ministerio de Educación es la responsable de consignar las cesantías de los docentes en el “Fonprema” como quedó reglado en la Ley 715 de 2001, no obstante, incumple dicha obligación y ello constituye la razón por la cual el aludido fondo no cuenta con los recursos para su cubrimiento, lo que impide la generación de los intereses al no existir un capital que los cause.

Arguyó que una cosa es el reconocimiento y otra la consignación de las cesantías de los docentes, advirtiendo que en el presente asunto no se controvierte lo primero sino lo segundo y que el a quo efectuó una interpretación menos favorable para el docente al excluirlo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los educadores son empleados públicos y no existe razón para que sus cesantías sean consignadas extemporáneamente, agregando que si bien no obra prueba de la consignación de las demandadas al “Fonprema” como afirma el juez de primera instancia, “a causa de esto, es que se incurrió en mora por la falta de consignación de las mismas”.

Manifestó que, además de asistirle derecho a que sus cesantías se consignen el 15 de febrero de cada año, los intereses de las mismas deben ser pagados antes del 31 de enero conforme a la Ley 52 de 1975 y el artículo 3º del Decreto 1176 de 1991, pues en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados dichos términos y al existir un vacío normativo se debe acudir a la norma general como lo estableció la sentencia SU-098 de 2018, acogida en sentencia del Consejo de Estado de agosto 6 de 2020.

Adujo que, al no estar prevista la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías en el régimen especial de los docentes, el “Fonprema” de manera habilidosa expidió el Acuerdo número 34 de 1998 en cuyo artículo 5 “escudaba su actuar irregular de no consignar los recursos correspondientes a las prestaciones y limitando a una periodicidad de tres años para las cesantías parciales”, pero dicha disposición fue anulada por el Consejo de Estado mediante providencia de octubre 31 de 2019.

Resaltó que en el asunto no se discute la inexistencia de cuentas individuales en el “Fonprema” al cual son afiliados forzosamente los docentes, ni la manera como la Fiduprevisora administra los recursos sino la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021 en dicho fondo, el cual es financiado por la Nación, las entidades territoriales y los aportes realizados por los docentes, no obstante, quedó demostrado que se omitió efectuar la consignación de dicha prestación dentro del término establecido transgrediéndose los derechos del docente. 1.2.5.

El recurso fue desatado por el Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 6 de junio de 2023 en la que, luego de hacer un recuento normativo, confirmó la decisión de primera instancia, dado que la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, establecida en la Ley 50 de 1990, no era aplicable a la docente demandante, como tampoco el régimen de la Ley 52 de 1975 que fue creada para reconocer los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, supuesto que no era el caso de la demandante. 1.3.

Pretensiones y argumentos de tutela Dora Lilia Gallego Fernández pidió: i) declarar que el Tribunal Administrativo del Huila vulneró sus derechos fundamentales al proferir una decisión que no se ajusta a los postulados de ley y la jurisprudencia; ii) dejar sin efectos la sentencia del 6 de junio de 2023; y iii) ordenar al Tribunal Administrativo del Huila proferir una nueva decisión que se ajuste a lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 y a los diferentes pronunciamientos que sobre el tema dictó la Sección Segunda del Consejo de Estado reconociendo el derecho que reclamó en sede ordinaria.

Afirmó que su solicitud cumple los requisitos de la tutela contra providencia judicial en la medida que el asunto a tratar es de relevancia constitucional dado que: i) el pago que pretende tiene alcance con el derecho fundamental a la seguridad social; ii) no versa sobre una irregularidad procesal; iii) no busca la solución del asunto como una tercera instancia y, iv) no cuestiona una sentencia de tutela.

Adujo que la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente y para sustentar el defecto afirmó que, existe una abierta discordancia entre lo expresado por la Corte Constitucional y por la Sección Segunda del Consejo de Estado en más de 26 sentencias dictadas durante los años 2021 y 2023 y la decisión del 6 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en torno a la aplicación favorable del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, a los que no se le hayan consignado las cesantías en el Fondo al que se encuentra afiliado.

Destacó que, el desconocimiento de las sentencias proferidas por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, expone una contradicción a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad, así como una vulneración del derecho a la igualdad. Enumeró las siguientes providencias y citó algunos apartes textuales respecto de los que, consideró tenían similitud con el asunto de su interés: 1.

Sentencia del 6 de agosto de 2020, expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 2. Sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 3. Sentencia del 17 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04617-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. 4.

Sentencia del 28 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04679-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 5. Sentencia del 29 de julio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. 6. Sentencia del 2 de diciembre de 2019, expediente 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 7.

Sentencia del 10 de junio de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00208-01, M.P. Sandra Liseth Ibarra. 8. Sentencia del 22 de octubre de 2020, expediente 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017), M.P. William Hernández Gómez. 9. Sentencia del 12 de noviembre de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00132-01, M.P. William Hernández Gómez. 10.

Sentencia del 17 de junio de 2021, expediente 08001-23-31-000-2014-00815-01 (4979-2017), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 11. Sentencia del 17 de junio de 2021, expediente 08001-23-33-000-2015-00331-01, M.P. César Palomino Cortés. 12. Sentencia del 4 de noviembre de 2021, expediente 19001-23-33-000-2015-00445-02 (0483-20), M.P. William Hernández Gómez. 13.

Sentencia del 25 de noviembre de 2021, expediente 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 14. Sentencia del 25 de noviembre de 2021, expediente 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020), M.P. William Hernández Gómez. 15. Sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 08001-23-40-000-2015-90008-01 (2387-2020), M.P. William Hernández Gómez. 16.

Sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 08001-23-40-000-2014-90022-01 (5154-2016), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17. Sentencia del 20 de enero de 2022, expediente 08001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18. Sentencia del 3 de marzo de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020), M.P. William Hernández Gómez. 19.

Sentencia del 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20. Sentencia del 9 de mayo de 2022, expediente 08001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21. Sentencia del 19 de mayo de 2022, expediente 47001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 22.

Sentencia del 1 de julio de 2022, expediente 47001-23-33-00-2019-00376-01 (4462-2021), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 23. Sentencia del 22 de agosto de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020), M.P. César Palomino Cortés. 24. Sentencia del 22 de septiembre de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020), M.P. César Palomino Cortés. 25.

Sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021), M.P. William Hernández Gómez. 26. Sentencia del 26 de enero de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-0231-01 (0871-2020), M.P. Rafael Francisco Gómez. Agregó que, la autoridad cuestionada al sustentar que no existe una posición unificada respecto del asunto bajo estudio, debió explicar con claridad y suficiencia su decisión de apartarse de lo expuesto en las sentencias antes referidas.

En el mismo sentido, también enumeró y citó apartes textuales de varias providencias dictadas por la Corte Constitucional, en relación con la aplicación del principio de favorabilidad respecto de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996. Insistió que, si bien el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 dispone que los recursos con los que se financia el FOMAG pueden ser administrados bajo el principio de unidad de caja para el pago de sus prestaciones, lo cierto es que el Ministerio de Educación Nacional no está exento de trasladar los recursos de las cesantías de los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 el 15 de febrero de cada anualidad al FOMAG dado que es una obligación como “patrono del docente”.

También adujo que el Tribunal confunde los regímenes de cesantías aplicables a los docentes con la obligación del Ministerio de Educación Nacional o el ente territorial correspondiente, de pagar o consignar oportunamente las cesantías al Fondo que se encuentra afiliado el docente. 1.4. Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 28 de agosto de 2023, admitió la acción, vinculó como terceros con interés al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a la Fiduprevisora S.A., al municipio de Neiva y a los demás sujetos que hubieren participado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 41001-33-33-002-2022-00264-00/01.

En el mismo proveído ordenó notificar a las partes y vinculados al trámite y suspender los términos hasta tanto se diera cumplimiento a lo ordenado. 1.4.2. Enviadas las notificaciones de rigor, recibió respuesta del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva que también remitió el expediente digital del proceso ordinario objeto de estudio, del Tribunal Administrativo del Huila, de la Fiduprevisora S.A. y de la Alcaldía de Neiva. 1.4.2.1.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, arguyó que la acción no supera el requisito de relevancia constitucional, pues no es suficiente que la actora invoque la violación de los derechos fundamentales, sino que la controversia debe versar sobre un asunto que, revista una importancia constitucional y no meramente legal, pues las discusiones de este último orden deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para cada trámite.

En esta medida, resaltó que en el asunto no goza de relevancia constitucional porque se trata de una discusión de índole legal (Ley 50 de 1990 artículo 99, Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991) y bajo dicha óptica es que fue resuelta la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la parte actora, sin que en la sentencia acusada, contrario a lo dicho por la accionante en su escrito de tutela, se haya omitido analizar, interpretar y aplicar las normas antes enunciadas.

El Tribunal Administrativo del Huila manifestó que la acción de tutela era improcedente porque no superaba el requisito de relevancia constitucional, toda vez que se limitó a señalar la vulneración de los derechos invocados sin indicar con claridad, precisión y de manera expresa porqué la cuestión debatida es genuinamente una cuestión que amerita la intervención del juez de tutela y trajo a colación los mismos razonamientos que sirvieron de sustento a la apelación del fallo de primer grado. 1.4.2.2.

La Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a través de su representante en primer lugar explicó que, por disposición del Decreto 1582 de 1998 las entidades creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, disposición que no aplica para el FOMAG que fue creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y por tanto, las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Agregó que la totalidad de los recursos del FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989 por lo que, los recursos se administran conforme a las disposiciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo directivo del Fondo.

Indicó que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 dispone que el pago de las prestaciones económicas se aplica bajo el principio de “unidad de caja” con el fin de lograr la eficiencia en el pago de las obligaciones definidas en la ley, lo que permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las prestaciones económicas, entre ellas las cesantías y los respectivos intereses de los docentes.

Por lo tanto, los valores que corresponden a la prestación reclamada no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. En suma, sostuvo que, no podría configurarse la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el FOMAG ya que tal disposición radica en la consignación inoportuna de las cesantías y al estar vedada la posibilidad de esta para los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. Que no se configuró la vulneración de derecho fundamental alguno, en la media que las autoridades judiciales actuaron conforme a la normativa establecida sin que se haya desconocido algún precedente judicial, por lo que la solicitud debía ser declarada improcedente.

Por último, indicó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 cita el contenido de la sentencia C-298 de 2006 y establece que “la existencia de regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio per se sin analizar previamente las particularidades de cada caso concreto”. 1.4.2.3. La Alcaldía de Neiva indicó que, la solicitud de la parte accionante es improcedente porque no supera el requisito de relevancia constitucional.

Sostuvo que la demandante justifica su argumento bajo la interpretación subjetiva de las normas de contenido legal, pues en gran parte de su escrito expone lo que, a su juicio, ha sido la historia de las cesantías para los docentes y pretende como única interpretación válida la que para ella lleva a la obligación de consignación periódica de cesantías y aplicación de la Ley 50 de 1990 en lo referente al régimen de cesantías Destacó que en la solicitud de amparo únicamente se enlista el derecho al debido proceso y una serie de principios dispuestos para la interpretación y aplicación de las normas, pero no se pone de presente cual es el contenido, alcance o afectación al goce de algún derecho fundamental del accionante.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por la accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque la Dora Lilia Gallego Fernández fue la demandante dentro del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia objeto de tutela, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultaría afectada en relación con sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. En ese contexto, también está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo del Huila, en la medida en que fue quien profirió la decisión del 6 de junio de 2023 que, según la accionante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.4.

El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.

En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.  2.4.1. En el presente asunto los argumentos que presenta Dora Lilia Gallego Fernández para considerar que la providencia que dictó el Tribunal Administrativo del Huila vulneró sus derechos, son aquellos igualmente enunciados en el curso del proceso ordinario y que estuvieron orientados a que la autoridad de instancia accediera a sus pretensiones.

Así lo pudo determinar la Sala de Subsección al realizar el comparativo de fundamentos entre la demanda y el recurso de apelación en el proceso ordinario y la presente solicitud de amparo, como se pasará a exponer. En efecto, la aquí accionante ha sido consistente en sus argumentos respecto del derecho de los docentes afiliados al FOMAG al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización establecida en la Ley 52 de 1975.

Como sustento de su afirmación ha sostenido desde la demanda del proceso ordinario que su pretensión se encuentra respaldada en especial por el pronunciamiento de la Corte Constitucional SU-098 del 17 de octubre de 2018 y aquellas que, a partir de su divulgación, efectuó el Consejo de Estado. Al respecto la autoridad judicial, ahora cuestionada, consideró que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria dispuesta en la Ley 50 de 1990 al sector docente, lo anterior al tener en cuenta, de una parte, los reparos que hizo la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando dio cumplimiento a la sentencia SU-098 de 2018, y de otra, pronunciamientos posteriores de la Sección Segunda y de la Corte Constitucional, relativos al tema en estudio.

La discusión, desde el inicio del proceso, giró en torno a determinar si la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es aplicable a los docentes nacionales de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998; así como la indemnización de la Ley 52 de 1975 circunstancias que, frente al caso concreto, definió el Juez ordinario mediante la sentencia de segunda instancia, cuya revocación solicita la accionante a través de este mecanismo constitucional.

Lo expuesto deja claro que la tutelante acudió a la acción constitucional con el objeto de reabrir un debate ya superado y sobre el que la autoridad judicial realizó el correspondiente análisis, sin que, para esta Sala se configure arbitrariedad, irracionabilidad o capricho del funcionario en la definición del derecho reclamado. Como si esto no fuera suficiente, la Corte Constitucional en Sentencia SU-573 de 2019, se pronunció respecto de algunas decisiones del Consejo de Estado, en las que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías y en las que se adujo la afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, “seguridad jurídica” y al debido proceso; y expuso que el reclamo en dichos términos, era una pretensión económica: “(…) De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.

En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

(…)”. Este razonamiento de la Corte Constitucional no solo es compartido por esta Sala de Subsección, sino que reafirma las consideraciones precedentes pues las pretensiones, en esta acción, están dirigidas al reconocimiento de la penalidad y no a la vulneración del mínimo vital o de la seguridad social. En suma, los argumentos de la accionante así planteados solo manifiestan un desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de segunda instancia del proceso ordinario y, en consecuencia, no es posible asumir el estudio de fondo propuesto, pues de hacerlo, se estaría invadiendo la órbita de competencia del juez natural y desconociendo la autonomía judicial.

Así es preciso recordar que, la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional, para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende la aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.

El juicio que realiza el juez en sede de tutela es de validez y no de corrección de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario. 2.5. Por lo anterior, la Sala de Subsección C considera que el presente asunto no supera el requisito de procedencia de relevancia constitucional y, en consecuencia, la solicitud de amparo resulta improcedente.

III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Dora Lilia Gallego Fernández en contra del Tribunal Administrativo del Huila, atendiendo a los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) SABF