Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2022-05739-01. Accionante: Jorge Iván Páez Olivares. Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección “B”. Referencia: Acción de tutela. Tema: acción de tutela contra providencia judicial.
Subtema: relevancia constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó Jorge Iván Páez Olivares en contra de la sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado-Subsección “B”- el 6 de marzo de 2023.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Jorge Iván Páez Olivares, solicitó el amparo de su derecho al debido proceso, que estimó vulnerado con ocasión de la sentencia dictada el 18 de agosto de 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado-Subsección B- en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con número de radicación 54001-23-33-000-2017-00709-00/01, adelantado en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.
Hechos El señor Jorge Iván Páez Olivares, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones-, con la pretensión de nulidad de la Resolución número SUB84821 de 31 de mayo de 2017 confirmada a través de la Resolución número DIR12065 de 31 de julio de 2017, que le negaron el reconocimiento pensional y guardaron silencio respecto de la pretensión subsidiaria consistente en el pago de una indemnización sustitutiva.
A título de restablecimiento de derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reconocer una pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual devengado por todo concepto en el año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, según lo previsto por la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; ii) pagar el retroactivo de las mesadas pensionales causadas desde el 1 de enero de 2016; iii) pagar los respectivos intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) indexar las sumas reconocidas según los parámetros expuestos en los artículos 177 y 178 del CPACA, y pagar costas y agencias en derecho.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en audiencia, dictó sentencia de primera instancia el 23 de octubre de 2018, en la que negó las pretensiones de la demanda. El hoy accionante, radicó memorial de apelación el 6 de noviembre de 2018, cuyo conocimiento le correspondió a la Sección Segunda-Subsección B- del Consejo de Estado que, el 1 de abril de 2019, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander de negar el reconocimiento pensional adicional reclamado y la indemnización sustitutiva.
Como sustento de su decisión, la Corporación consideró que, ante la necesidad de cubrir la falta de profesionales médicos para atender los requerimientos del servicio esencial de salud se expidió la Ley 269 de 1996, la cual permitía que el personal asistencial que prestara directamente servicios de salud pudiera desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.
Sin embargo, lo anterior no implicaba el derecho a percibir dos pensiones por los servicios prestados en el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos. En concordancia con lo anterior citó lo siguiente: “(…) no existe una norma expedida por el legislador que admita percibir simultáneamente para el personal médico más de una pensión proveniente de su labor en el servicio público, pues la Ley 269 de 1996, tiene como finalidad la eventual falta de profesionales médicos para cubrir las necesidades del servicio esencial de salud, pero no se puede inferir de dicha normativa que ello le permita recibir dos pensiones por servicios profesionales prestados por dos cargos públicos (…) La pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales con fundamento en una convención colectiva y la pensión de jubilación a cargo de Cajanal (hoy UGPP), reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 resultan incompatibles”.
A lo anterior, adicionó las siguientes consideraciones: “(…) Si bien es cierto, que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a empleadores particulares, no ocurre lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto de Seguros Sociales incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del tesoro público, y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación post mortem que fuera reconocida por servicios prestados en el sector público.
(…)”. Aclaró que, la Subsección A, en sentencia del 5 de agosto de 2021, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-03093-01 (2640-17), recordó que en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 eran compatibles las pensiones de jubilación reconocidas en razón de los servicios prestados por los profesionales que ejercían dos cargos públicos, siempre que el horario en ambas entidades permitiera la ejecución de los dos empleos con normalidad.
Sin embargo, precisó que, si el derecho pensional se consolidó en vigencia de la Constitución de 1991 y en especial de la Ley 100 de 1993, son incompatibles dos pensiones si amparan la misma contingencia y la fuente de financiación son las cotizaciones por los servicios prestados en entidades públicas, “pues el origen de los aportes no se desvirtúa o se transforma por el hecho de convertirse en parafiscales”.
Respecto de la pretensión subsidiaria, que consistió en el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión, afirmó que, conforme lo estableció el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, dicha indemnización sustitutiva es incompatible con la pensión de vejez recibida por el accionante, ya que su finalidad es proteger a las personas que no alcancen a cumplir los requisitos establecidos por la Ley para adquirir el estatus pensional. 1.3.
Pretensiones de tutela El señor Jorge Iván Paez Olivares, el 28 de octubre de 2022, presentó solicitud de amparo con la pretensión de que: i) se ordene a la Sección Segunda Subsección B, del Consejo de Estado, que dentro de las 48 horas siguientes al fallo de tutela, emita una nueva providencia, que resuelva el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia emitida el 23 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el trámite del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 54001-23-33-000-2017-00709-00, “con fundamento en las disposiciones legales aplicables al caso concreto, atendiendo los criterios jurídicos y jurisprudenciales amplia y uniformemente aceptados sobre estos puntos de derecho objeto de decisión.”. 1.4.
Argumentos de la solicitud de amparo Como sustento de sus pretensiones, el tutelante sostuvo que la autoridad accionada vulneró su derecho al debido proceso (defecto sustantivo) al no tener en cuenta la diferenciación que existe entre las asignaciones provenientes del tesoro público y “los aportes pensionales, como recursos parafiscales, que, aunque comparten su naturaleza pública, los segundos no forman parte de los primeros”, y al ser esto así, no pesa sobre ellos la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución, lo anterior en consideración a que, la misma solo resulta procedente tratándose de asignaciones provenientes del tesoro público, es decir que, aquellos aportes pensionales realizados por el accionante al fondo de pensiones tienen la calidad de recursos públicos, sin embargo, estos son puestos a disposición de este con fines de administración, y por tanto, no pertenecen a la Nación ni a la entidad que los administra, por ende, tampoco forman parte de sus ingresos corrientes o rentas fiscales, ni conforman el tesoro público, por lo que quedarían exceptuados de la prohibición referida en el artículo 128 antes enunciado.
Afirmó que la autoridad accionada realizó una “interpretación irrazonable de las normas aplicables al punto jurídico decidido con la cual desconoció la constitucional en la materia” indicando como normas trasgredidas el artículo 128 de la Constitución Política, el literal m del artículo 13 y el b del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 1.5.
Trámite de tutela en primera instancia e intervenciones El Despacho del magistrado ponente, por medio de auto del 1 de noviembre de 2022, admitió la acción, ordenó la notificación a las partes, vinculó a los terceros interesados y requirió para que le enviaran copia digital del expediente ordinario. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, solicitó declarar improcedente el amparo deprecado.
Afirmó que el accionante pretende un doble reconocimiento pensional, el primero y del cual disfruta, derivado de la prestación del servicio en la Policía Nacional y el segundo, por los servicios prestados en el Hospital San Juan de Dios y la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, lo cual resulta contrario a la ley en razón a que, ambas asignaciones tendrían involucrados dineros provenientes del tesoro público.
Así mismo, afirmó que la negación a la pretensión subsidiaria obedeció al disfrute del accionante de una pensión de vejez reconocida por la Policía Nacional, con lo que se desvirtúa el supuesto fáctico de procedencia de devolución de saldos, o indemnización sustitutiva, establecido en la Ley 100 de1993. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, solicitó declarar improcedente el amparo en consideración a que, debe tenerse en cuenta que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. 1.6.
Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado – Sección Tercera - Subsección B–, en proveído del 6 de marzo de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo respecto de los derechos fundamentales del señor Jorge Iván Páez Olivares. Como fundamento, explicó que en el presente caso la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito general de la relevancia constitucional, toda vez que la parte actora acudió al ejercicio del mecanismo constitucional para insistir en los argumentos que fueron debatidos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese orden, evidenció que la parte actora, a través de la acción de tutela, pretendió que se analizaran nuevamente los reparos sobre la excepción respecto de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público y la naturaleza de los aportes pensionales, lo cual, a su juicio, generó la configuración de un defecto sustantivo. Concluyó aclarando que, las diferencias interpretativas que existieron entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por si mismas, la justificación para que en tutela se revisen las decisiones dispuestas en el proceso ordinario. 1.7.
Impugnación El accionante en su escrito de impugnación argumentó que: (i) En el acápite del escrito de solicitud de amparo denominado como “presentación del caso”, adujo que, identificó de manera clara, expresa y razonable, los hechos generadores de la vulneración de sus derechos fundamentales, los individualizó, y expuso las características cuya ausencia enrostró la Sala de primera instancia, respecto de la relevancia constitucional de su reclamo de amparo.
(ii) El actor trajo a debate a la justicia de tutelas en su demanda, las marcadas diferencias de interpretación de las normas de derecho positivo que amparan el derecho pensional reclamado aplicada por el órgano de cierre de la jurisdicción administrativa para resolver su caso y la doctrina vigente de la Corte Constitucional en la materia, planteamiento que por sí mismo lo sustrae de la competencia propia del juez ordinario para situarlo en sede de la constitucional de tutelas”.
(ii) Insistió en que la vulneración se centra en la interpretación que le dio el Juez ordinario a la naturaleza de los aportes pensionales. Por lo anterior solicitó la revocación de la decisión y el amparo de sus derechos fundamentales. 1.8. Trámite en segunda instancia El expediente fue repartido al despacho del magistrado ponente el 21 de abril de 2023 y puesto a disposición de esa dependencia el 24 de abril de la misma calenda.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción En relación con las solicitudes amparo constitucional frente a providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3.
Legitimación en la causa El accionante de este trámite está legitimado en la causa por activa por cuanto funge como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho en el que se profirió la providencia que ataca, y, por tanto, es titular del derecho al debido proceso que alega como vulnerado. Asimismo, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B lo está por pasiva, pues fue la autoridad que profirió la providencia judicial cuestionada. 2.4.
Relevancia Constitucional. En virtud del requisito de relevancia constitucional la solicitud de protección de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por la actuación de las autoridades judiciales al dictar sus providencias exige una mayor carga argumentativa por parte del sujeto que pretende el amparo constitucional, toda vez que es necesario hacer una ponderación entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental, y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.
La carga argumentativa implica un ejercicio de concreción que, se cumple a partir de que la parte actora presente con suficiencia y claridad el reparo que endilga a la providencia atacada, lo que se traduce en explicar cuál conducta del juez considera vulneró sus derechos fundamentales. Luego, este reparo debe transcender de la discusión litigiosa propia del trámite ordinario, a un asunto que, por referirse a una posible amenaza o vulneración iusfundamental, haga procedente la intervención del juez de tutela, intervención que debe ser subsidiaria y excepcional, pues, en todo caso, las providencias son proferidas en un proceso judicial que cuenta con los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales, y que, una vez en firme, goza de presunción de constitucionalidad y de legalidad.
Para definir lo que es o no relevante en el plano constitucional, la Corte ha establecido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser alegados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. Así pues, la solicitud de amparo debe estar acompañada de la exposición de razones por las cuales la providencia adolece de alguno de los defectos en los términos en que el máximo Tribunal Constitucional ha establecido que estos se configuran y los supuestos en que cada uno de ellos se manifiesta.
Por tanto, el requisito de relevancia constitucional exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional, en clave de los defectos como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.
En el presente asunto, Jorge Iván Paez Olivares presentó escrito de tutela en contra del Consejo de Estado- Sección Segunda -Subsección B-, pues consideró que, el juzgador, con la providencia dictada el 6 de marzo de 2023, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, vulneró su derecho fundamental al debido proceso al incurrir en un defecto sustantivo por interpretar de manera literal y equivocada lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, y en los literales m) del artículo 13 y b) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En desarrollo del anterior fundamento afirmó que los fallos cuestionados incurrieron en un defecto sustantivo debido a que hubo una indebida interpretación del artículo 128 de la Constitución, ya que, en el caso en particular no se configuraba la prohibición de recibir más de una pensión, pues la naturaleza de los aportes no surgió en virtud de la calidad de servidor público del demandante, sino de los recursos del fondo de pensiones al que realizó los aportes pensionales, en consecuencia, afirmó que, la prohibición contenida en el mencionado artículo de la Constitución solo resultaba procedente si se trataba de asignaciones provenientes del tesoro público, pero no de los aportes pensionales, pues los mismos constituyen ingresos parafiscales que no le pertenecen a la Nación, ni a la entidad que los administra.
El anterior cuestionamiento, fue el mismo que planteó el accionante en el trámite del proceso ordinario y ante los jueces de primera y segunda instancia, esto es, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y posteriormente el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, que al respecto resolvió: De una parte, frente a la pretensión principal afirmó que, no existe en el ordenamiento legal la posibilidad de que el personal médico acceda a una doble asignación de pensión proveniente de su labor en el servicio público.
Respecto del carácter de los recursos parafiscales, el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B afirmó que: “(…) Independientemente del carácter de los recursos parafiscales alegado por el accionante, que, en todo caso, se precisa, son de carácter público, lo sustancial en el asunto de marras es que no existe una norma expedida por el legislador que admita percibir simultáneamente para el personal médico más de una pensión proveniente de su labor en el servicio público, por lo que no resulta procedente reconocer una pensión de jubilación como la que aquí depreca el demandante”.
Consecuentemente con lo hasta aquí planteado, para la Sala de Subsección, lo que pretende el accionante es utilizar este mecanismo constitucional como una tercera instancia en la que nuevamente se realice una interpretación del artículo 128 constitucional que resulte favorable a sus intereses, contrario a lo acontecido en sede ordinaria, desconociendo el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela y buscando un juicio de corrección que resulta ajeno a esta acción, en la que el juicio que realiza el juez constitucional es de validez de la providencia en función de la protección de derechos fundamentales.
En este punto oportuno resulta recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia -C-133 de 1993 respecto de la interpretación normativa aplicable al artículo128 constitucional. “Este mandato constitucional consagra (sic) una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente -dos o más cargos públicos, de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas". Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64).
Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.
La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Departamento Administrativo de la Función Pública, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios".
Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas.
(…)”. Como se puede apreciar, la interpretación al artículo 128 constitucional, en especial a lo referente al “Tesoro Público” dista diametralmente de lo expuesto por el hoy accionante, y en ese orden es posible afirmar con total certeza que lo que pretende es insistir en su teoría del caso y lograr una interpretación normativa favorable a sus intereses, como si este mecanismo constitucional constituyera una tercera instancia adicional a las ya surtidas con total respeto de los derechos de defensa, contradicción y en general del debido proceso, pues su desconocimiento no se advierte prima fice en esta sede de tutela.
En consecuencia. a todo lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección “B”- el 6 de marzo de 2023-, respecto del amparo deprecado por Jorge Iván Paez Olivares, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: En caso de no ser impugnada esta decisión REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLAS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 CFIV