CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: INVESTIGACION TECNICA Y COMUNICACIÓN S.A. - CABLESISTEMA S.A. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. - EPM E.S.P. Tema: Instalación de redes de televisión por suscripción de personas jurídicas privadas de la infraestructura de postes y acometidas públicas.

Indebida escogencia de la acción frente a pretensiones que invocan incumplimiento de acuerdo de confidencialidad. Ausencia de daño antijurídico frente a las demás pretensiones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 18 de julio de 1986, el Ministerio de Comunicaciones celebró un contrato de concesión con Cablesistema Ltda1, para la prestación del servicio de televisión por suscripción. En el contrato se dispuso que el concesionario estaba obligado a suscribir el convenio que le permitiera utilizar la infraestructura de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Sin embargo, la prestación del servicio aludido se ejecutó sin la celebración de convenio alguno que amparara el uso de postes y acometidas de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Como solución, se planteó una posible asociación entre las dos sociedades (Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y Cablesistema Ltda), en cuyo efecto se 1 Mediante escritura pública No. 5517 de 2 de noviembre de 1994, la sociedad se transformó de sociedad de responsabilidad limitada a sociedad anónima. 2 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. celebró un contrato de confidencialidad, se entregó información y se ofertó la venta del 40% de las acciones de Cablesistema S.A., sin que se lograra un acuerdo entre las partes.

Asimismo, se propuso la celebración de un contrato de arrendamiento, sin que se lograra un acuerdo entre las sociedades. Por ello, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. realizó el desmonte de las redes de televisión por suscripción de Cablesistema S.A., instaladas sin autorización en la infraestructura de su propiedad. La demandante considera que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. incurrió en prácticas restrictivas del mercado, competencia desleal, prácticas monopolísticas y abuso de posición dominante, materializadas en el incumplimiento del acuerdo de confidencialidad que suscribieron, pues nunca dio respuesta a la oferta de venta del 40% de las acciones que le realizó, no retornó la documentación confidencial que le entregó para tal efecto y porque la utilizó en el diseño e implementación del servicio de EPM Television Ltda., vulnerando el acuerdo privado.

Asimismo, estima que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. impidió la ejecución normal del contrato de concesión del servicio de televisión por suscripción celebrado con el Ministerio de Comunicaciones, mediante el desmonte ilegal de las redes del servicio de televisión por cable que le pertenecían. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 7 de marzo de 20002, Investigación Técnica y Comunicación S.A. - Cablesistema S.A. (en adelante Cablesistema S.A.), mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante EPM E.S.P.), para que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por las “prácticas restrictivas del mercado, competencia desleal, prácticas monopolísticas y abuso de posición dominante”, materializadas: i) en el incumplimiento del acuerdo de confidencialidad que suscribieron y ii) en el desmonte ilegal de las redes del servicio de televisión por cable que le pertenecían. 2 Fl. 1 a 12, C. 1. 3 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita que: a) como consecuencia del incumplimiento del acuerdo de confidencialidad, se condene a la entidad demandada a devolver y entregar a la demandante la documentación recibida y amparada por el mencionado acuerdo, así como a pagar la totalidad de los perjuicios dictaminados por peritos, ocasionados con el incumplimiento del convenio; y b) como consecuencia del desmonte ilegal de las redes del servicio de televisión por cable, se condene a la entidad demandada a pagar i] $23.000.000.000 por concepto de afiliaciones y mensualidades no recibidos por la demandante, ii] $22.000.000.000 por la pérdida de valor de la empresa; iii] el valor que dictaminen los peritos por concepto de la desaparición de la sociedad demandante, iv] el valor que dictaminen los peritos por afectación al buen nombre de la sociedad demandante, v] el valor del desmonte de las redes de la sociedad demandante y vi] cualquier otra suma que se acredite en el proceso.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, en 1986, mediante el contrato de concesión No.004, el Ministerio de Comunicaciones le entregó a Cablesistema Ltda. la prestación del servicio de televisión por suscripción, por el término de 10 años, prorrogables por un periodo igual. Señala que, en fecha no especificada, Cablesistema Ltda. inició la prestación del servicio público de televisión por cable, utilizando de manera permanente y pacífica la infraestructura de EPM E.S.P., específicamente sus postes y ductos, con el consentimiento tácito de dicha entidad y conforme a las indicaciones técnicas verbales por ella suministradas.

Lo anterior, ante la imposibilidad de instalar su propia infraestructura. Indica que el 31 de agosto de 1994, Cablesistema Ltda y EPM E.S.P. comenzaron a evaluar la posibilidad de construir y utilizar la red de fibra óptica y de asociarse para prestar el servicio de televisión por suscripción. En esta oportunidad Cablesistema Ltda. propuso la celebración de un contrato que le permitiera el uso de la infraestructura de EPM E.S.P. Manifiesta que el 12 de septiembre de 1994, se suscribió un acuerdo de confidencialidad entre EPM E.S.P. y Cablesistema Ltda., dirigido a realizar los estudios de asociación antes planteados. 4 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. Asegura que los días 3 de noviembre, 10 de noviembre y 11 de noviembre de 1994 Cablesistema S.A. entregó la documentación económica y técnica requerida por EPM E.S.P. en desarrollo del acuerdo de confidencialidad.

La documentación comprendía los diseños de red y las proyecciones de ampliación del servicio, entre otras informaciones privadas sobre el desarrollo del negocio. Asevera que el 14 de diciembre de 1994 Cablesistema S.A. ofreció a EPM E.S.P. el 40% de las acciones de la compañía. Asimismo, expone que para el año 1995 ya habían fracasado las negociaciones tendientes a la asociación entre EPM E.S.P. y Cablesistema S.A. y que en este momento EPM E.S.P. propuso la adquisición de Cablesistema S.A., no como una sociedad acreditada según su número de suscriptores, sino “como simples cables y alambres”.

Declara que el 12 de junio de 1996, Cablesistema S.A. le solicitó a EPM E.S.P. que planteara una solución para la utilización de su infraestructura. Igualmente, advierte que el 27 de junio de 1996, EPM E.S.P. denegó la utilización de su infraestructura, por parte de Cablesistema S.A. Expresa que el 16 de julio de 1996, el Ministerio de Comunicaciones prorrogó el contrato de concesión No.004, hasta el 18 de julio de 2006.

Del mismo modo, enuncia que el 22 de julio de 1996 Cablesistema S.A. solicitó una solución para la utilización de la infraestructura de EPM E.S.P. Afirma que el 8 de agosto de 1996, EPM E.S.P. denegó la solicitud de Cablesistema S.A. y que el 25 de septiembre de 1996, EPM E.S.P desmontó las redes de Cablesistema S.A. en el sector La Mota de Medellín. Asevera que el 3 de octubre de 1996, en reunión entre el municipio de Medellín, Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. acordaron que esta última proporcionaría por escrito una solución viable que garantizara la operatividad del servicio de televisión por cable concedido por el Ministerio de Comunicaciones a Cablesistema S.A. Igualmente, señala que el 21 de octubre de 1996, ante la imposibilidad de un acuerdo con EPM E.S.P., Cablesistema S.A. solicitó la intervención de la alcaldía de Medellín. Informa que el 31 de octubre de 1996 Cablesistema S.A. fue calificada como un invasor de la infraestructura de EPM E.S.P. y dejó de ser considerada como un 5 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. posible socio.

No obstante, EPM E.S.P. omitió devolver la documentación entregada por Cablesistema S.A. bajo la vigencia del acuerdo de confidencialidad, para posteriormente utilizarla en el funcionamiento de EPM Televisión Ltda. Declara que el 2 de diciembre de 1996, la alcaldía de Medellín manifestó que no era competente para mediar en el asunto entre EPM E.S.P. y Cablesistema S.A. y que el 20 de diciembre de 1996, a partir de la expedición de la Ley 3353, se reiniciaron las conversaciones tendientes a lograr el uso de la infraestructura de EPM E.S.P., por parte de Cablesistema S.A. Expresa que en 1997 EPM E.S.P. contrató directamente la construcción de la red abierta mixta de banda ancha del servicio de televisión por cable, pese a que los concesionarios de este servicio habían manifestado que dicha red no les interesaba y que no la tomarían en arriendo, ni en ninguna otra modalidad contractual, porque dicha red presentaba inconvenientes técnicos, económicos, jurídicos y comerciales.

Declara que los días 6 y 16 de mayo de 1997, EPM E.S.P. desmontó arbitrariamente las redes de Cablesistema S.A., sin orden de autoridad competente. Asimismo, indica que el 19 de mayo de 1997, EPM E.S.P. manifestó que era imposible permitir la utilización de su infraestructura por parte de terceros y el 22 de mayo de 1997, dicha empresa desmontó otra parte de la red de Cablesistema S.A. Sostiene que en 1997 EPM E.S.P. se convirtió en beneficiaria de la concesión del servicio de televisión por suscripción, mediante la adquisición del 90% de la sociedad Veracruz TV, segunda concesionaria de este servicio en el municipio de Medellín. Al respecto, consideró que para entrar en funcionamiento EPM E.S.P. implementó un diseño de red y un plan de expansión del servicio que coincidía con la información confidencial entregada por Cablesistema S.A. Asevera que el 25 de junio de 1997, Cablesistema S.A. convocó a un tribunal de arbitramento y solicitó la utilización de la infraestructura de EPM E.S.P. 3 "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones". 6 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. Sostiene que el 24 de febrero de 1998, EPM E.S.P. desmontó otra parte de la red de Cablesistema S.A. y, posteriormente, en ese mismo año entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. acordaron el uso de los postes y acometidas de esta última, pactando como precio mensual $1.475 por cada poste y $158 por metro lineal de acometida.

Denuncia que, en julio de 1998, EPM E.S.P. modificó los valores acordados y fijó arbitrariamente el precio del uso de su infraestructura en $2.010,45 mensuales por cada poste y $203,52 por cada metro lineal de las acometidas, lo cual fue aceptado por Cablesistema S.A. en fecha no especificada. Afirma que el 1º de noviembre de 1998, EPM E.S.P. desmontó otras partes de la red de Cablesistema S.A., y que, posteriormente, acudió al trámite de acciones policivas y al desmonte unilateral del cableado correspondiente a Cablesistema S.A. La demandante considera que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. incurrió en prácticas restrictivas del mercado, competencia desleal, prácticas monopolísticas y abuso de posición dominante, materializadas en el incumplimiento del acuerdo de confidencialidad que suscribieron, pues nunca dio respuesta a la oferta de venta del 40% de las acciones que le realizó, no retornó la documentación confidencial que le entregó para tal efecto y porque la utilizó en el diseño e implementación del servicio de EPM Televisión Ltda., vulnerando el acuerdo privado.

Asimismo, estima que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. impidió la ejecución normal del contrato de concesión del servicio de televisión por suscripción celebrado con el Ministerio de Comunicaciones, mediante el desmonte ilegal de las redes del servicio de televisión por cable que le pertenecían, llevado a cabo los días 25 de septiembre de 1996, 16 de mayo de 1997, 22 de mayo de 1997, 24 de febrero de 1998 y 1º de noviembre de 1998. 2.

Contestación El 16 de mayo de 20004, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público5. 4 Fl. 80, C. 1. 5 Fl. 404 a 406, C.1. Mediante auto del 4 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia avocó conocimiento del proceso por ser de su competencia y ratificó la actuación surtida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín, así como las pruebas recaudadas. 7 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 2.1.

EPM E.S.P.6 contestó la demanda extemporáneamente. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 12 de septiembre de 20067 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 3.1. EPM E.S.P.8 se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que el desmonte en las redes de Cablesistema S.A. no disminuyó su número de suscriptores, y que, por lo tanto, el daño alegado no se encontraba probado. 3.2.

La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 16 de marzo de 20179, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, porque encontró acreditado que en los años en los que se realizó el desmonte de las redes de Cablesistema, el número de suscriptores de la empresa aumentó, de manera que la sociedad demandante no sufrió daño alguno. En este sentido, sostuvo: “se advierte que en los años en los que se realizaron los desmontes, esto es: entre 1996 y 1998 se evidencia un aumento significativo en el número de suscriptores, pasando de 11.00 a 13.689; y en el año 1999 cuando se redujo el número de estos, no hay constancia de que se hubieran realizado los mismos [desmontes]”. 5.

Recurso de apelación El 24 de marzo de 2017 la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue 6 Fl. 192 a 194, C. 1. 7 Fl. 311, C.1. 8 Fl. 312 a 329, C.1. Fueron reiterados mediante escrito de 10 de noviembre de 2015 (Fl. 488 a 490, C.2.) 9 Fl. 517 a 532, C. Ppal. 8 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. concedido el 5 de abril de 201710 y admitido el 15 de junio del mismo año11. 5.1.

Cablesistema S.A.12 sustentó la alzada indicando que el Tribunal Administrativo de Antioquia: i) no hizo un análisis de las normas que definían la competencia desleal; ii) no se pronunció sobre la abstención de EPM E.S.P. de celebrar el convenio propuesto por Cablesistema S.A., como un acto constituyente de competencia desleal; iii) no se pronunció sobre las diferentes relaciones que existieron a lo largo del conflicto; iv) no advirtió el pacto de confidencialidad, la falta de devolución de los documentos que hicieron parte del mismo, ni el uso indebido de la información suministrada en razón del mencionado pacto; v) no analizó los actos desplegados por EPM E.S.P. para diezmar a Cablesistema S.A.; vi) no valoró el dictamen pericial que acreditaba las pérdidas de la sociedad demandante; y vii) le dio a los documentos emitidos por la CNTV el carácter de prueba trasladada, cuando en realidad no lo tenían, sin prever que la información allegada por EPM E.S.P. a la CNTV podría resultar errónea. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 19 de julio de 201713 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La demandante14 y EPM E.S.P.15 reiteraron lo dicho en instancias anteriores. 6.2. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1.

Competencia Esta Sala es competente para desatar del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de 10 Fl. 550, C. Ppal. 11 Fl. 555, C. Ppal. 12 Fl. 533 a 549, C. Ppal. 13 Fl. 558, C. Ppal. 14 Fl. 559 a 575, C.Ppal. 15 Fl. 576 a 589, C. Ppal. 9 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. Antioquia, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación16, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 132 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo. 2.

Acción procedente Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado es la que determina la acción judicial procedente para acudir al órgano judicial o, en otras palabras, la fuente de la controversia es lo que define el tipo de acción judicial que debe promoverse, así como la técnica para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional17.

De modo que la escogencia de las acciones en ejercicio de las cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido. Esta circunstancia tiene evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, de manera que escoger indebidamente la acción procesal no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, sujeto a la corrección del juez de conocimiento18 Frente a este particular, se tiene que la acción de controversias contractuales es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier litigio derivado del negocio jurídico estatal.

Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal;

(ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su 16 La pretensión mayor de la demanda se estima en $23.000.000.000, lo cual es superior a 500 SMLMV del año en que ésta se presentó. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de febrero de 2001, Rad.: 17769;

Sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad.: 26758; Sentencia del 7 de junio de 2007, Rad.: 16474. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad.: 18530. 10 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; o (v) que se hagan otras declaraciones y condenas.

De igual manera, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 8719 del C.C.A. Por otra parte, la acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8620 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, según lo dispuesto en los artículos 13721 y 13822 del Código Contencioso Administrativo, uno de los supuestos para concluir que se ha presentado una “demanda en forma” es la debida escogencia de la acción, so pena de que se configure una “ineptitud sustantiva de la demanda” que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el demandante23. 19 “Artículo 87.

De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. […]. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. […].” 20 “Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” 21 “Artículo 137.

Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. […]” 22 “Artículo 138. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Rad.: 22244. 11 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. Sin embargo, excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no haya caducado24.

En todo caso, la parte demandada debe contar con las oportunidades procesales para pronunciarse sobre aquello alegado por el demandante y sobre lo cual se edifica la adecuación de la acción. En el sub examine, por vía de la acción de reparación directa, se presenta una acumulación de pretensiones, las primeras dirigidas a declarar la responsabilidad de EPM E.S.P. derivada del incumplimiento del acuerdo de confidencialidad suscrito 12 de septiembre de 1994 (hechos probados 7.1.3., 7.1.4., 7.1.5., 7.1.6. y 7.1.7.) y las segundas encaminadas a declarar la responsabilidad extracontractual porque EPM E.S.P., arbitraria e ilegalmente, efectuó el desmonte de las redes del servicio de televisión por cable pertenecientes a Cablesistema S.A., instaladas en la infraestructura de propiedad de la demandada (La demandante concreta que los hechos lesivos fueron ejecutados los días 25 de septiembre de 1996, 16 de mayo de 1997, 22 de mayo de 1997, 24 de febrero de 1998 y 1º de noviembre de 1998).

Así las cosas, corresponde determinar si las pretensiones expuestas en la demanda se presentaron en debida forma, es decir, si se hizo una debida escogencia de la acción, o si por el contrario hay lugar a declarar la indebida escogencia de la acción frente a alguna de las peticiones. En este orden de ideas, frente a la primera pretensión, se advierte que la parte actora invocó como fuente de la controversia alegada en la demanda el incumplimiento del acuerdo de confidencialidad suscrito el 12 de septiembre de 1994 entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P, de manera que la fuente del daño que originó la reclamación de perjuicios es un incumplimiento contractual que debe ventilarse mediante la acción de controversias contractuales, en cuyo efecto deviene indebida la acción de reparación directa. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad: 26870. 12 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. Ahora bien, líneas atrás se afirmó que, excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no haya caducado., entre otros eventos, En el caso de autos resulta improcedente la adecuación de la acción de reparación directa a la acción de controversias contractuales, toda vez que ello violaría el derecho de defensa y contradicción de parte demandada que no tuvo oportunidad de defenderse contra los cargos propios de la mencionada acción contractual, porque la pretensión no fue esgrimida de esta manera.

Por otra parte, es evidente que la adecuación de la acción indebidamente formulada conllevaría una variación de la causa petendí, toda vez que la demanda se limita a peticionar la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del acuerdo de confidencialidad del 12 de septiembre de 1994, pero omite la pretensión declarativa de dicho incumplimiento, declaración ésta que no procede de oficio y resulta ineludible para acceder a las peticiones indemnizatorias que de ella pudieran derivarse.

Asimismo, no hay lugar a la adecuación de la acción indebidamente formulada porque el derecho de accionar mediante el mecanismo de controversias contractuales estaría caducado. Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 136.10, inciso 1º, del Código Contencioso Administrativo, por regla general, establece que la acción de controversias contractuales caduca al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento y, el hecho que sirve de fundamento al incumplimiento contractual alegado en la demanda data de 199725, de manera que el término de caducidad de la acción se extiende hasta el 25 En el caso concreto, para computar el término de caducidad de la acción de controversias contractuales debe advertirse: i) que el acuerdo de confidencialidad por cuyo incumplimiento se demanda se suscribió entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. el 12 de septiembre de 1994 (hecho probado 7.1.3.); ii) que el acuerdo de confidencialidad tuvo como objeto elaborar el análisis conjunto de la información legal, financiera, técnica y de mercado de Cablesistema S.A., dirigido a evaluar la factibilidad de realizar un convenio de asociación entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. (hecho probado 7.1.3.); iii) que EPM E.S.P. se obligó a respetar el secreto y la confidencialidad de la información relativa a la sociedad Cablesistema S.A. obtenida en el proceso de análisis o recibida 13 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. año 1999 y la demanda se presenta el 7 de marzo de 2000, luego del vencimiento de los dos (2) años legalmente establecidos.

Además, es menester poner de presente que el libelo introductorio se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, de donde se deriva que la indebida escogencia de la acción puede configurar la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, en la medida en que cada uno de los medios de control previstos en la ley están instituidos para dirimir un tipo de controversia específica, por lo cual los requisitos de una y otra demanda son distintos59 y su inobservancia hace imposible realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto objeto de litis60.

En síntesis, no hay lugar a adecuar la acción y en tal sentido habrá que declararse la inepta demanda frente a la pretensión que invoca el incumplimiento del acuerdo de confidencialidad suscrito el 12 de septiembre de 1994 entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. Por el contrario, en lo que atañe al desmonte por parte de EPM E.S.P. de las redes del servicio de televisión por cable pertenecientes a Cablesistema S.A., instaladas en la infraestructura de propiedad de la demandada, ejecutados los días 25 de septiembre de 1996, 16 de mayo de 1997, 22 de mayo de 1997, 24 de febrero de para efectos de la evaluación, así como se obligó a retornar la información suministrada (hecho probado 7.1.3.); iv) que el acuerdo de confidencialidad por cuyo incumplimiento se demanda no previó plazo o término de duración alguno, ni procedimiento de liquidación de las obligaciones pactadas (hecho probado 7.1.3.); v) que la demanda informó que para el año 1995 ya habían fracasado las negociaciones tendientes a la asociación entre EPM E.S.P. y Cablesistema S.A.; vi) que la demanda expuso que en 1997 EPM E.S.P. se convirtió en beneficiaria de la concesión del servicio de televisión por suscripción, mediante la adquisición del 90% de la sociedad Veracruz TV, segunda concesionaria de este servicio en el municipio de Medellín. Al respecto, consideró que para entrar en funcionamiento EPM E.S.P. implementó un diseño de red y un plan de expansión del servicio que coincidía con la información confidencial entregada por Cablesistema S.A., situación esta en la que se fundamenta la pretensión de incumplimiento del acuerdo de confidencialidad; vii) que en razón a la naturaleza jurídica de la EPM E.S.P., en cuanto Empresa Industrial y Comercial del Estado prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios, al negocio suscrito por esta entidad con Cablesistema S.A. le son aplicables las normas del derecho privado y no las correspondientes a la legislación de contratación estatal.

Así, en sentir de la demandante, el acuerdo de confidencialidad fue incumplido en el año 1997, cuando EPM E.S.P. contrató directamente la construcción de la red abierta mixta de banda ancha del servicio de televisión por cable y cuando se convirtió en beneficiaria de la concesión del servicio de televisión por suscripción, mediante la adquisición del 90% de la sociedad Veracruz TV, implementando un diseño de red y un plan de expansión del servicio que coincidía con la información confidencial entregada por Cablesistema S.A. (hechos probados 7.1.3., 7.1.4., 7.1.5., 7.1.6. y 7.1.7.). 14 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 1998 y 1º de noviembre de 1998 se advierte que la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al EPM E.S.P. 3.

Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes, así como tampoco la sentencia a quo estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto el ejercicio oportuno de la acción es un presupuesto procesal que, por ende, debe examinarse de oficio26.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general27, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 21093: “[…] respecto a la oportunidad para pronunciarse respecto a este fenómeno jurídico ha de decirse, en primer lugar, que, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción, ha de examinarse de manera oficiosa al momento de admitirse la demanda por manera que, conforme prescribe el artículo 143, inc. 3 del Código Contencioso Administrativo, habrá de rechazarla el juez cuando verifique que ha ocurrido,, o bien podrá ser propuesta por el demandado mediante el recurso de reposición propuesto contra el auto admisorio de la demanda, o en la contestación de la misma, formulada como excepción de fondo- artículo 144 ordinal 3- e incluso declararla de oficio el Juez en la sentencia definitiva si se encuentra probada, conforme a los mandatos del artículo 164 del C.C.A.” 27 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 15 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción28, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure29 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia30, cuya consecuencia, por demandar más 28 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 29 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 30 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad 16 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

Al respecto, el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

La demanda sostiene que EPM E.S.P., arbitraria e ilegalmente, efectuó el desmonte de las redes del servicio de televisión por cable pertenecientes a Cablesistema S.A., instaladas en la infraestructura de propiedad de la demandada. La demandante concreta que los hechos lesivos fueron ejecutados el 25 de septiembre de 1996, el 16 de mayo de 1997, el 22 de mayo de 1997, el 24 de febrero de 1998 y el 1º de noviembre de 1998.

Siendo esto así, el derecho de accionar mediante el mecanismo de reparación directa no se ejerció en tiempo frente al desmonte de las redes ejecutado el 25 de septiembre de 1996, el 16 de mayo de 1997, el 22 de mayo de 1997 y el 24 de febrero de 1998, teniendo en cuenta: i) que el término de caducidad frente a cada uno de estos hechos corrió, en su orden, hasta el 26 de septiembre de 1998, 17 de mayo de 1999, 22 de mayo de 1999 y 25 de febrero de 2000; y ii) que la demanda se presentó el 7 de marzo de 2000.

No obstante, se advierte que el derecho de accionar sí se ejerció en tiempo respecto del desmonte de las redes ejecutado el 1º de noviembre de 1998, teniendo en cuenta: i) que el término de caducidad frente a este hecho corrió hasta el 2 de noviembre de 2000; y ii) que la demanda se presentó el 7 de marzo de 2000, esto es, antes del vencimiento de los dos (2) años establecidos en la ley procesal vigente para presentarla de forma oportuna. representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 17 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis31. 4.1. Cablesistema S.A. es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimado en la causa por activa, en su calidad de concesionaria del servicio de televisión por cable cuyo desarrollo se considera obstaculizado con el desmonte de las redes por parte de EPM E.S.P. 4.2.

EPM E.S.P. está legitimada en la causa por pasiva, pues según el libelo introductorio es la entidad propietaria de la infraestructura de la que fueron desmontadas las redes de Cablesistema S.A. y la demanda afirma que este acto se efectuó de manera arbitraria. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se configura el daño antijuridico derivado del desmonte de las redes de televisión por suscripción pertenecientes a Cablesistema S.A., efectuado el 1º de noviembre de 1998. 6.

Solución al problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. 31 Consejo de Estado, sentencia de 26 de septiembre de 2012, Exp. 24677. “La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio.” 18 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199132 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho33, que contraría el orden legal34 o que está desprovista de una causa que la justifique35, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida36, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros37. 32 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 34 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 36 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 19 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, el extremo activo indicó que el Tribunal Administrativo de Antioquia: i) no hizo un análisis de las normas que definían la competencia desleal; ii) no se pronunció sobre la abstención de EPM E.S.P. de celebrar el convenio propuesto por Cablesistema S.A., como un acto constituyente de competencia desleal; iii) no se pronunció sobre las diferentes relaciones que existieron a lo largo del conflicto; iv) no advirtió el pacto de confidencialidad, la falta de devolución de los documentos que hicieron parte del mismo, ni el uso indebido de la información suministrada en razón del mencionado pacto; v) no analizó los actos desplegados por EPM E.S.P. para diezmar a Cablesistema S.A.; vi) no valoró el dictamen pericial que acreditaba las pérdidas de la sociedad demandante; y vii) le dio a los documentos emitidos por la CNTV el carácter de prueba trasladada, cuando en realidad no lo tenían, sin prever que la información allegada por EPM E.S.P. a la CNTV podría resultar errónea.

En este sentido, y comoquiera que sólo la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el asunto se resolverá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil38. Adicionalmente, en atención a que la mayor parte de los cargos expuestos contra EPM E.SP. han quedado excluidos del juicio de reparación directa en razón al fenómeno de la caducidad, a continuación solo se analizará si en el presente caso se configura el daño 38 “Artículo 357.

Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 20 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. antijuridico derivado del desmonte de las redes de televisión por cable pertenecientes a Cablesistema S.A., efectuado el 1º de noviembre de 1998.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1. Hechos probados Antes de enunciar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el proceso, es necesario precisar que de oficio el juez ordenó que se allegara copia auténtica del expediente No. 594999, correspondiente a la investigación administrativa adelantada por la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV por presunta competencia desleal contra Cablesistema S.A. La copia auténtica del proceso fue allegada el 6 de noviembre de 2007 mediante oficio No.915 de la CNTV39.

Igualmente, de oficio se ordenó allegar copia auténtica de los expedientes Nos. 2698-97 y 654-99 de la Inspección 14 de Policía Municipal de Medellín. Los expedientes fueron allegados el 20 de febrero de 2008, mediante oficio No. 08040. La Sala valorará sin restricción alguna las pruebas documentales trasladadas de los mencionados procesos por hallarse debidamente solicitadas y regularmente decretadas41 y allegadas al plenario.

Estas pruebas han obrado a lo largo del proceso y ambas partes conocieron su contenido y contaron con la oportunidad de ejercer la contradicción de las mismas42. Sin embargo, no se otorgará valor a las pruebas testimoniales43 practicadas por la CNTV, toda vez que no se surtieron con audiencia de Cablesistema S.A., ni de EPM E.S.P., de manera que no se garantizó el derecho de contradicción y en tal sentido no reúnen los requisitos de la prueba trasladada. 39 Fl. 609, C.5. 40 Fl. 1, C.6 41 Fl. 156 a 157, C.1, 2010-0036800 y Fl. 51 a 52, C.1.

Exp. 2010-0047900. 42 Según el artículo 185 del CPC, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del CCA, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial pueden trasladarse a otro en copia y son apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. 43 Fl. 930 a 935, 940 a 954, 971 a 973, 990 a 993, 1005 a 1012, 1017 a 1019, 1052 a 1067, C.5. 21 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. Asimismo, en el caso concreto se les otorgará valor a las pruebas documentales presentadas en copia simple, en virtud de lo decidido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201344, sin que ello signifique relevar a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias.

Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Consta que el 18 de julio de 1986, el Ministerio de Comunicaciones celebró el contrato de concesión No.004 con la sociedad Cablesistema Ltda., para que ésta pudiera prestar el servicio de televisión por suscripción mediante “la instalación de los equipos y la red necesaria para llevar el servicio de televisión por suscripción a los usuarios, suministrar y seleccionar el contenido de la programación que se transmita por el sistema de televisión por suscripción”.

La cláusula cuarta estableció el término de duración del contrato en 10 años, prorrogables “por igual término, a solicitud del contratista”. El literal b) de la cláusula octava estableció como obligación del contratista “someterse a las disposiciones vigentes sobre ordenamiento urbano en la jurisdicción de Medellín. Por otra parte, suscribir los convenios que se requieran para el uso de bienes y espacios de propiedad estatal con las respectivas autoridades o empresas del orden nacional, departamental, distrital o municipal”.

Lo anterior consta en la copia simple del referido contrato45. 7.1.2. Está probado que el 10 de septiembre de 1993, Cablesistema Ltda. informó a EPM E.S.P. la localización de su red de televisión, mediante mapa de Medellín delimitando la zona de cubrimiento y mapa de la red de televisión por cable dispuesta para la prestación de su servicio de televisión por suscripción. Lo anterior consta en el oficio radicado el 13 de septiembre de 1993 en las oficinas del destinatario46. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad.: 25022 45 Fl. 73 a 84, C.7. 46 Fl. 106, C.7. 22 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 7.1.3. Está demostrado que el 12 de septiembre de 1994, se suscribió un acuerdo de confidencialidad entre EPM E.S.P. y Cablesistema Ltda, con el objeto elaborar el análisis conjunto de la información legal, financiera, técnica y de mercado de Cablesistema S.A., dirigido a evaluar la factibilidad de realizar un convenio de asociación entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. Las cláusulas del acuerdo fueron las siguientes “1.

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN deberá utilizar todos los medios a su alcance (medidas de seguridad, instrucciones al personal, ETC.) para garantizar que todos los empleados a su servicio y demás personas autorizadas, respeten la obligación de secreto y confidencialidad sobre cualquier información obtenida en esta investigación y relativa a la sociedad [Cablesistema] recibida para efectos de la evaluación de la posibilidad de asociación, aun cuando se frustre el propósito de asociación. 2. toda la información entregada, es considerada como un préstamo, para uso solo en conexión con las actividades relacionadas en este acuerdo y debe ser retornada por la parte receptora […]”.

En otras palabras, el acuerdo de confidencialidad adolece de plazo o término de vigencia expreso. Lo anterior consta en la copia simple del referido acuerdo47. 7.1.4. Está acreditado que el 20 de octubre de 1994, Cablesistema Ltda entregó a EPM E.S.P. la documentación requerida como parte del acuerdo de confidencialidad. Lo anterior consta en la copia simple del oficio remisorio48. 7.1.5.

Quedó demostrado que el 3 de noviembre de 1994, EPM E.S.P. le informó a Cablesistema Ltda. que la información por él remitida no era suficiente para emitir un diagnóstico apropiado, por lo que requirió información adicional. Lo anterior consta en la copia simple del oficio 51779149. 7.1.6. Consta que el 10 de noviembre de 1994 Cablesistema S.A. le envió a EPM E.S.P. la información adicional solicitada.

Lo anterior consta en la copia simple del oficio remisorio50. 7.1.7. Quedó probado que el 14 de diciembre de 1994, “con el objeto de facilitar la negociación”, Cablesistema S.A. le ofreció a EPM E.S.P. como “oferta final” el 40% 47 Fl. 116 a 117, C.7. 48 Fl. 121, C.7. 49 Fl. 122, C.7. 50 Fl. 124, C.7. 23 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. de sus acciones, por un valor de US$1.188.000.

Lo anterior consta en la copia simple de la citada oferta51. 7.1.8. Se probó que el 9 de abril de 1995, EPM E.S.P. presentó la actuación policial tendiente a obtener el amparo policivo en contra de Cablesistema S.A., por la ocupación de la infraestructura y la postería tanto de energía como de telecomunicaciones, ubicados entre “carreras 42 No. 1 sur-74, bajando por la calle 1 sur, hasta carrera 43 a con dirección hacia el norte hasta donde se cruzan las calles 5 y 7 y subiendo por la calle 1 sur hasta la carrera 43 y se dirige hasta la calle 16A sur”.

Lo anterior consta en la copia auténtica de la Resolución No.012, emitida el 13 de enero de 2000 por la Inspección 14 B de Policía Municipal de Medellín52. 7.1.9. Quedó demostrado que el 28 de abril de 1995, EPM E.S.P. le comunicó a Cablesistema S.A. que “desde tiempo atrás” había detectado la invasión desautorizada y continuada en su infraestructura con cables de fibra óptica y coaxial del servicio de televisión por suscripción. Le informó que, como una solución se presentaba el proyecto de red de televisión por banda ancha, haciendo uso de una capacidad de ancho de banda equivalente a la cantidad de canales de contenido de la programación, para que las concesionarias del servicio la utilizarán. Advirtió que, si se continuaba con el tendido desautorizado de redes a través de los postes de su propiedad, pese a la propuesta alternativa, la empresa se vería en la obligación de desmontar las redes que invadían su infraestructura.

Lo anterior consta en las copias simples del oficio 04923653 y de los términos de referencia del servicio de contribución transporte y distribución de señales de televisión propuesta por EPM E.S.P.54. 7.1.10. Está demostrado que los días 8 y 26 de mayo de 1995 Cablesistema S.A. le insistió a EPM E.S.P. en el arrendamiento de la infraestructura de postes y acometidas de su propiedad, porque no consideraba conveniente el tránsito a la red de banda ancha por ellos propuesta.

Lo anterior consta en las copias simples de los respectivos oficios55. 51 Fl. 126, C.7. 52 Fl. 955 a 961, C.5. 53 Fl. 128, C.7. 54 Fl. 134 a 139, C.7. 55 Fl. 130 a 132 y 140, C.7. 24 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 7.1.11. Está demostrado que el 16 de julio de 1996, se suscribió la prórroga al contrato No.004 de 1986 “por un período de 10 años contados a partir del 18 de julio de 1996”.

Entre otras obligaciones, la prórroga estableció que Cablesistema S.A. “se obliga al cumplimiento de las previsiones de la Ley 182 de 1995”56. Lo anterior consta en la copia simple del acuerdo contractual57. 7.1.12. Quedó establecido que el 16 de abril de 1997, Cablesistema S.A. le comunicó a EPM E.S.P. que seguía interesado en la utilización de la infraestructura de su propiedad y propuso el arrendamiento con una compensación de 500 pesos mensuales por poste utilizando.

Lo anterior consta en la copia simple de la referida comunicación58. 7.1.13. Quedó acreditado que el 8 de mayo de 1997, EPM E.S.P. informó a Cablesistema S.A. que para el arrendamiento de su infraestructura era “imprescindible contar con la información que en repetidas ocasiones hemos solicitado [mediante oficios 674635 del 26 de febrero de 1997 y 680200 del 21 de marzo de 1997], por cuanto el acuerdo […] no se limita al aspecto económico […] si no que se refiere también, y de manera concreta, a las posibilidades técnicas de que la infraestructura de las empresas pueda ser utilizada por tales concesionarios”.

Lo anterior consta en la copia simple del oficio 68816159. 7.1.14. Está probado que el 19 de mayo de 1997, Cablesistema S.A. le respondió EPM E.S.P. que la información de orden técnico por ellos solicitada era confidencial y no se requería para determinar la compensación económica ni las condiciones de utilización de los postes de su propiedad.

Lo anterior consta en la copia simple de la referida comunicación60. 56 "Por la cual se reglamenta el servicio de la televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforman la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones". 57 Fl. 99 a 101, C.7. 58 Fl. 238, C.7. 59 Fl. 239, C.7. 60 Fl. 245 a 246, C.7. 25 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 7.1.15.

Está demostrado que el 23 de mayo de 1997, Cablesistema S.A. reiteró a EPM E.S.P. que, como lo habían manifestado “en innumerables ocasiones”, para ellos era imposible acogerse a la red de banda ancha ofrecida para los concesionarios del servicio de televisión por suscripción. Lo anterior consta en la copia simple de la referida comunicación61. 7.1.16.

Está establecido que el 11 de junio de 1997, EPM E.S.P. le comunicó a Cablesistema S.A. que la instalación de la red de banda ancha correspondía al desarrollo de sus funciones propias como prestadora del servicio de telecomunicaciones y que ello se había dispuesto con el fin de actualizar y mejorar la tecnología utilizada para la prestación del servicio de televisión por suscripción. Lo anterior consta en la comunicación referida62. 7.1.17.

Quedó establecido que el 12 de febrero de 1998, EPM E.S.P. convocó a Cablesistema S.A. a iniciar conversaciones para definir las condiciones técnicas, económicas y contractuales de arrendamiento de su infraestructura. Se propuso la reunión programada para el 24 de febrero de 1998. Lo anterior consta en la copia auténtica del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última63. 7.1.18.

Está acreditado que el 24 de febrero de 1998, EPM E.S.P. y Cablesistema S.A. se reunieron para “iniciar el proceso de negociación tendiente a la celebración de un convenio cuyo cometido principal sea permitir el uso, a título de arrendamiento, de la infraestructura (postería) de las Empresas Públicas de Medellín, para la instalación de una red mediante la cual Cablesistema S.A. preste el servicio de televisión cerrada a sus suscriptores”.

En esta oportunidad se dejó constancia de la advertencia según la cual “las Empresas también quieren hacer claridad en el sentido de que lo que se negocia en esta reunión y en las subsiguientes hasta que se llegue a una definición, es la utilización futura y que por consiguiente cualquier instalación nueva que se haga a partir de la fecha y que no cuente con la autorización expresa de las Empresas se procederá a retirar de inmediato”.

Lo anterior consta en las copias auténticas del acta No.1 de la respectiva 61 L. 279, C.7. 62 Fl. 304, C.7. 63 Fl. 962 a 970, C.5. 26 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. reunión64 y del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última65. 7.1.19.

Se estableció que el 27 de febrero de 1998, EPM E.S.P. y Cablesistema S.A. llevaron a cabo una segunda reunión dirigida a formalizar el arriendo de la infraestructura de propiedad de la primera. En esta oportunidad se discutieron los aspectos técnicos y normativos del uso de dicha infraestructura, tales como la viabilidad técnica, la normatividad sobre el uso del espacio público, la altura de los cruces y los cruces permitidos, “vientos”, utilización de postes de concreto del alumbrado público, la energización de algunos elementos de la red, los procedimientos para la reparación o cambio de las redes de propiedad de Cablesistema S.A. y el ámbito territorial de aplicación del contrato.

Lo anterior consta en las copias auténticas del acta No.2 de la respectiva reunión66 y del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última67. 7.1.20. Se acreditó que el 3 de marzo de 1998, EPM E.S.P. y Cablesistema S.A. celebraron una tercera reunión dirigida a formalizar el arriendo de la infraestructura de propiedad de la primera.

En esta oportunidad se discutieron los costos asociados a los postes (suministro, instalación, administración, operación, mantenimiento, costo de oportunidad, etc) y el cobro de la energía requerida por los equipos de propiedad de Cablesistema S.A.. Se propuso explorar las fórmulas para valorar el uso retroactivo de la infraestructura y se informó que la arrendataria trabajaba en la redacción del contrato de arrendamiento para la prestación del servicio de televisión por suscripción. Lo anterior consta en las copias auténticas del acta No.3 de la respectiva reunión68 y del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última69. 64 Fl. 33, C.6. 65 Fl. 962 a 970, C.5. 66 Fl. 36 a 39, C.6. 67 Fl. 962 a 970, C.5. 68 Fl. 40 a 42, C.6. 69 Fl. 962 a 970, C.5. 27 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 7.1.21.

Quedó probado que el 5 de marzo de 1998, EPM E.S.P. le remitió a Cablesistema S.A. el documento que establecía el trámite a seguir en el arrendamiento de postes de su propiedad. Lo anterior consta en la copia auténtica del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última70. 7.1.22.

Quedó demostrado que el 20 de marzo de 1998, EPM E.S.P. y Cablesistema S.A. se reunieron nuevamente, esta vez para discutir los criterios económicos y el precio a reconocer por el uso de los postes. Se planteó la determinación del valor de la multa por el uso no autorizado por parte de Cablesistema S.A. de la energía generada por EPM E.S.P. y el procedimiento para la medición del consumo futuro de energía por parte de quien fungiría como arrendataria.

El valor mensual de arrendamiento por poste se acordó en $1.475. Lo anterior consta en las copias auténticas del acta No.4 de la respectiva reunión71 y del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última72. 7.1.23. Quedó establecido el 27 de marzo, el 3 de abril y el 28 de abril de 1998, EPM E.S.P. y Cablesistema S.A. se reunieron para determinar el valor a pagar por la utilización que durante varios años había hecho Cablesistema S.A. de la infraestructura de EPM E.S.P., anotando que, estatutariamente, cualquier fórmula de arreglo debía ser autorizada por la Junta Directiva de esta última.

Lo anterior consta en las copias auténticas de las actas No.5, 6 y 7 de las respectivas reuniones73 y del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última74. 7.1.24. Consta que los días 6 y 11 de mayo de 1998, EPM E.S.P. y Cablesistema S.A. se reunieron y acordaron la valoración del uso anterior de la infraestructura de EPM E.S.P. sobre el 50% de los postes de la infraestructura, desde el 1° de enero de 1995 y hasta la fecha del acuerdo final.

Determinaron la financiación de la 70 Fl. 962 a 970, C.5. 71 Fl. 43 a 45, C.6. 72 Fl. 962 a 970, C.5. 73 Fl. 46 a 53, C.6. 74 Fl. 962 a 970, C.5. 28 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. compensación resultante a un plazo de 24 meses, con una tasa de interés remuneratoria equivalente al DTF, adicional en 4 puntos.

Lo anterior consta en las copias auténticas de las actas No. 8 y 9 de las respectivas reuniones75 y del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última76. 7.1.25. Quedó acreditado que el 28 de mayo y 22 de julio de 1998, EPM E.S.P. y Cablesistema S.A. se reunieron para discutir la posibilidad de hacer extensivo al contrato de arrendamiento a las acometidas telefónicas, sin llegar a un acuerdo frente a los criterios de valoración de estas.

Lo anterior consta en las copias auténticas de las actas No.10 y 11 de las respectivas reuniones77 y del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última78. 7.1.26. Está demostrado que el 24 de julio de 1998, EPM E.S.P. y Cablesistema S.A. se reunieron para entregar las bases generales del contrato de arrendamiento y someterlo a la aprobación de los órganos internos de EPM E.S.P. Lo anterior consta en la copia auténtica del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última79. 7.1.27.

Está establecido que el 26 de octubre de 1998, EPM E.S.P. le comunicó a Cablesistema S.A. la necesidad de incluir en el arrendamiento mensual de los postes y acometidas el 100% del costo de oportunidad, lo cual arrojaba un valor de $2.010,45 mensuales por poste y $203,52 mensuales por metro lineal de acometida. Lo anterior consta en las copias auténticas del oficio No. 782548 de la mencionada fecha80 y del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última81. 75 Fl. 54 a 57, C.6. 76 Fl. 962 a 970, C.5. 77 Fl. 60 a 62, C.6. y 415 a 416, C.7. 78 Fl. 962 a 970, C.5. 79 Fl. 962 a 970, C.5. 80 Fl. 63, C.6. 81 Fl. 962 a 970, C.5. 29 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 7.1.28.

Quedó acreditado que el 1° de noviembre de 1998 EPM E.S.P. desmontó parte de la red del sistema de televisión por cable de propiedad de Cablesistema S.A., en lo que ella denominó una “actividad de mantenimiento de las redes de energía y de telecomunicaciones”. Lo anterior consta en las copias simples del oficio suscrito el 6 de noviembre de 1998 por EPM E.S.P.82 y en las denuncias presentadas el 2 de noviembre de 1998 por Cablesistema S.A. ante la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría Metropolitana del Valle de Aburrá83. 7.1.29.

Consta que el 4 de noviembre de 1998, Cablesistema S.A. denunció a EPM E.S.P. ante la CNTV, por la presunta incursión en conductas contrarias al régimen de protección de la competencia en el servicio público de televisión. Lo anterior consta en la copia auténtica de la Resolución No. 903 de 20 de octubre de 2000, de la CNTV84. 7.1.30.

Está probado que el 5 de noviembre de 1998, Cablesistema S.A. rechazó el valor de los postes y acometida propuesto por EPM E.S.P. y reiteró que debía aplicarse el valor convenido en las reuniones anteriores de $1.495. Lo anterior consta en la copia auténtica del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última85. 7.1.31.

Está acreditado que el 12 de noviembre de 1998, EPM E.S.P. le recordó a Cablesistema S.A. que las fórmulas de arreglo acordadas en las reuniones anteriores quedaban sujetas a la aprobación de la gerencia y la Junta Directiva de la entidad propietaria de la infraestructura objeto de arrendamiento y que ello debía comprender lo referente al uso pasado no autorizado de la infraestructura y al uso futuro cuyo arrendamiento se discutía. Lo anterior consta en la copia auténtica del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última86. 82 Fl. 433 a 434, C.7 83 Fl. 425 a 428, C.7. 84 Fl. 619 a 625, C. 5. 85 Fl. 962 a 970, C.5. 86 Fl. 962 a 970, C.5. 30 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 7.1.32.

Consta que el 24 de noviembre de 1998, Cablesistema S.A. rechazó los términos propuestos por EPM E.S.P. Lo anterior consta en la copia auténtica del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última87. 7.1.33. Se probó que el 2 de diciembre de 1998, EPM E.S.P. le reiteró a Cablesistema S.A. los términos de la negociación. Lo anterior consta en la copia auténtica del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última88. 7.1.34.

Se demostró que el 22 de diciembre de 1998 y el 24 de febrero de 1999, Cablesistema S.A. aceptó los valores del arrendamiento de los postes y acometidas propuestos por EPM E.S.P. y consideró someter a tribunal de arbitramiento lo referente al uso pasado de la infraestructura. Igualmente propuso incluir en el contrato de arrendamiento que, en el evento de ser necesario, EPM E.S.P. aceptaría la cesión del contrato que Cablesistema S.A. hiciera luego el proceso licitatorio adelantado por la CNTV.

Lo anterior consta en las copias auténticas del oficio 4507 de 22 de diciembre de 199889 y del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última90. 7.1.35. Se acreditó que 18 de marzo de 1999, EPM E.S.P. le comunicó a Cablesistema S.A. que el acuerdo debía contemplar lo referente al uso pasado de la infraestructura y al arrendamiento futuro de los postes y acometidas.

Lo anterior consta en la copia auténtica del cronograma de las negociaciones adelantadas entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. para el arrendamiento de los postes y ductos de propiedad de esta última91. 7.1.36. Se estableció que el 25 de junio de 1999, en Junta Directiva de EPM E.S.P. se rindió informe sobre el estado de las negociaciones entre la mencionada empresa 87 Fl. 962 a 970, C.7. 88 Fl. 962 a 970, C.5. 89 Fl. 64, C.6. 90 Fl. 962 a 970, C.5. 91 Fl. 962 a 970, C.5. 31 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. y Cablesistema S.A., advirtiendo que “las conversaciones entre las EEPPM y Cablesistema, a raíz del uso de la postería, se encuentran congeladas desde el mes de febrero de 1999”.

Lo anterior consta en los extractos de actas de juntas directivas exhibidos durante la visita administrativa adelantada por la CNTV el 14 de julio de 200092. 7.1.37. Se demostró que el 9 de julio de 1999, mediante Auto No. 35842, la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV, ordenó la apertura de una investigación administrativa en la que se pretendía, entre otras actividades, verificar el presunto abuso de posición dominante ejercido por EPM E.S.P., consistente en el uso discriminatorio de la postería para la transmisión de la señal del servicio de televisión por cable concedido a Cablesistema S.A. Lo anterior consta en la copia auténtica de la Resolución No. 903 de 20 de octubre de 2000, de la CNTV93. 7.1.38.

Se acreditó que el 2 de septiembre de 1999, en la Inspección 14A Policía Municipal de Medellín, EPM E.S.P. presentó en contra de Cablesistema S.A. una solicitud de amparo policivo por actos perturbadores contra la infraestructura de su propiedad, específicamente de la postería ubicada desde “la carrera 43a hasta la carrera 45 por la calle 10 y desde la carrera 37a hasta la carrera 43a entre la calle 11a hasta la calle 16”.

Lo anterior consta en la copia auténtica de la mencionada solicitud94. 7.1.39. Consta que el 13 de septiembre de 1999, la Inspección 14A Policía Municipal de Medellín ordenó iniciar la investigación de los hechos denunciados por EPM E.S.P. Lo anterior consta en la copia auténtica del auto de 28 de septiembre de 199995. 7.1.40. Se demostró que el 13 de enero de 2000, mediante la Resolución No.012, la Inspección 14B de Policía Municipal de Medellín ordenó el retiro de las redes, cables y equipos de propiedad de Cablesistema S.A. de la infraestructura de propiedad de EPM E.S.P., en el plazo de 20 días contados a partir de la ejecutoria de la mencionada resolución. En sustento de su decisión advirtió que entre 92 Fl. 767 a 774, C.5. 93 Fl. 619 a 625, C. 5. 94 Fl. 3 a 16, C.6. 95 Fl. 78 a 79, C.6. 32 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. Cablesistema S.A. y EPM E.S.P. no se había celebrado contrato de arrendamiento alguno sobre la mencionada infraestructura porque “las redes instaladas por Cablesistema no cumplen con las normas técnicas establecidas y en consecuencia se presentan daños en las redes telefónicas, además de dificultar el mantenimiento de las redes de Empresas Públicas de Medellín”.

Considero que “existe una ocupación de la infraestructura de Empresas Públicas de Medellín, la cual viene causando perturbación en la prestación del servicio de ésta, ocupación como bien fue probada en las diligencias se hizo sin ningún consentimiento o acuerdo previo entre las partes, lo que inexorablemente lleva a este despacho a ordenar el cese de la perturbación [---] en el sector descrito [mediante] el retiro de las redes, cables y equipos que la causan”.

Lo anterior consta en la copia auténtica de la citada resolución96. 7.1.41. Está demostrado que el 26 de abril de 2000, mediante Resolución No.001, la Inspección 14A de Policía Municipal de Medellín ordenó el retiro de las redes, cables, equipos y de cualquier elemento de propiedad de Cablesistema S.A. que se encontrara instalado en la infraestructura de EPM E.S.P., en un plazo máximo de 20 días, so pena de que la administración municipal procediera el cumplimiento de la mencionada orden.

En sustento de su decisión manifestó que Cablesistema S.A. “ocupó con sus redes y amplificadores y demás elementos la infraestructura de las Empresas Públicas de Medellín, en un amplio sector de la comuna de El poblado […] esto fue determinado tanto por los peritos actuantes en el proceso como por la confesión hecha por el ocupante, como cierto es también que no existe ningún acuerdo o consentimiento entre las partes”.

Lo anterior consta en la copia auténtica del referido fallo97. 7.1.42. Se acreditó que el 2 de agosto de 2000, mediante la Resolución No.0079, la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV, archivó la investigación administrativa en consideración a que “la conducta de EPM E.S.P. frente a Cablesistema S.A., no constituyó un abuso de posición dominante en el mercado, toda vez que no se dio la discriminación que motivó la investigación”.

En sustento de su conclusión la CNTV describió el número de suscriptores de Cablesistema S.A., a saber: 2636 a 31 de diciembre de 1994; 4137 a 31 de diciembre de 1995, 96 Fl. 955 a 961, C.5. 97 Fl. 5 a 12, C.8. Uy está rico 33 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 11400 a 31 de diciembre de 1996; 13620 a 31 de diciembre de 1997; 13689 a 31 de diciembre de 1998; menos de 9000 a 31 de diciembre de 1999.

Al analizar estos datos frente a los desmontes de cable ejecutados por EPM E.S.P., la CNTV advirtió que no existía relación causa-efecto entre los desmontes de cable y la variación del número de suscriptores. Para sustentar su conclusión la CNTV resaltó que en el año 1996 se evidenciaron dos desmontes de cable, pero ello no afectó a la sociedad demandante que, por el contrario, presentó un aumento de 176% en suscriptores; y lo propio ocurrió en los años 1997 y 1998, cuando ocurrieron cuatro desmontes de cable, pero la sociedad presentó incrementos continuos en el número de afiliados.

Consideró que en el año 1999 no ocurrieron desmontes, pero se presentó una disminución importante en el número de suscriptores, la cual consideró imputable a una situación típica del mercado en la que un competidor pierde clientes y otro los gana. En este sentido, la CNTV no consideró demostrado que las pérdidas de suscriptores de Cablesistema S.A. hubieran obedecido a una posible limitación en el acceso a la postería de EPM E.S.P. Lo anterior consta en la copia auténtica de la resolución mencionada98. 7.1.43.

Está demostrado que el 15 de septiembre de 2000, mediante Resolución No.150, el Inspector 7 B de Policía Municipal de Medellín ordenó a Cablesistema S.A. que restituyera los postes a EPM E.S.P., mediante el retiro de las redes, cables y equipos que se encontraban en la infraestructura de propiedad de esta última y la cesación de los actos que entorpecían o amenazaban con perturbar dicha propiedad.

La decisión tuvo sustento en la inexistencia de un contrato de arrendamiento que amparara el uso de los bienes fiscales y que contara con la aprobación de la Junta directiva EPM E.S.P. Lo anterior consta en la copia auténtica de la mencionada resolución99 7.1.44. Se estableció que 20 de octubre de 2000, mediante la Resolución No. 903, la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV confirmó la Resolución No.0079 de 2 de agosto de 2009.

Lo anterior consta en la copia auténtica de la mencionada resolución100. 98 Fl. 663 a 681, C.5. 99 Fl. 13 a 22, C.8. 100 Fl. 619 a 625, C. 5. 34 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. 7.1.45. Está demostrado que el 27 de diciembre de 2000, mediante Resolución No. 196, el Inspector 7 B de Policía Municipal de Medellín confirmó la Resolución No. 150, proferida el 19 de septiembre de 2000.

Lo anterior consta en la copia auténtica de la resolución que así lo decidió101. 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración56-57. 7.2.1.

El daño antijurídico En el sub examine se tiene que el daño que se analiza es el retiro o desmonte de la red del sistema de televisión por cable de propiedad de Cablesistema S.A., ocurrida el 1° de noviembre de 1998, la cual se encuentra plenamente acreditada (hecho probado 7.1.28.) y, sin duda, configura un daño para Cablesistema S.A. Sin embargo, esta circunstancia no es suficiente para la acreditación del daño indemnizable, pues para ello se requiera que el menoscabo revista el carácter de antijurídico.

Al respecto, se tiene que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está 101 Fl. 24 a 27, C.8. 35 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. amparada por la ley o el derecho102, que contraría el orden legal103 o que está desprovista de una causa que la justifique104, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida105, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. Sobre el particular, se advierte que el servicio de televisión por suscripción es aquel en el que la señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción106.

Este servicio puede ser operado107, entre otras personas u organizaciones públicas o privadas, por las personas jurídicas autorizadas en virtud de contrato para cubrir un área determinada a nivel nacional, zonal, regional o local108. En el caso de autos se encontró acreditado que la demandante Cablesistema S.A. obtuvo la concesión para la prestación del servicio de televisión por suscripción con licencia de operatividad local en el municipio de Medellín, mediante el contrato No. 004 de 1986 (hechos probados 7.1.1. y 7.1.11.) Para la prestación del servicio, el contrato de concesión expresamente estableció en cabeza del concesionario la obligación de “suscribir los convenios que se requieran para el uso de bienes y espacios de propiedad estatal con las respectivas autoridades o empresas del orden nacional, departamental, distrital o municipal” 102 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 103 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 104 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 105 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 106 Artículo 20.b. de la Ley 182 de 1995 107 Artículo 35, Ley 182 de 1995. 108 Artículo 22, Ley 182 de 1995. 36 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. (hecho probado 7.1.1.), obligación reiterada en la prórroga del contrato de concesión, suscrita bajo el imperio de la Ley 182 de 1995109.

Sin embargo, para su entrada en operación, Cablesistema Ltda no suscribió convenio alguno, sino que el 10 de septiembre de 1993 le informó a EPM E.S.P. el uso de su infraestructura, específicamente de sus postes y cometidas en la zona de cubrimiento del servicio de televisión por ella prestado (hecho probado 7.1.2.). Ahora bien, en ejecución del contrato No. 004 de 1986, el 20 de diciembre de 1996 entró en vigencia la Ley 335110, cuyo artículo 4º modificó el artículo 19 de la Ley 182 de 1995, en el sentido de incluir el parágrafo según el cual: “previo acuerdo entre las partes, los concesionarios del servicio de televisión podrán utilizar, de ser técnicamente posible, las redes de telecomunicaciones y de energía eléctrica del Estado o de las empresas de servicios públicos domiciliarios, así como la infraestructura correspondiente a postes y ductos, para tender y conducir los cables necesarios para transportar y distribuir la señal de televisión al usuario del servicio.

El acuerdo a que alude el inciso anterior debe incluir las condiciones de utilización de las redes de infraestructura y el valor de compensación por el uso que de ellas hagan los concesionarios del servicio de televisión. […] El no pago de las sumas convenidas por el uso de la infraestructura de postes y ductos dará lugar a la pérdida del derecho al uso de las mismas, sin perjuicio de las multas que se pacten en el acuerdo”.

Ante el panorama jurídico que se describe, el uso –“desde tiempo atrás”– de la infraestructura de postes y acometidas de propiedad de EPM E.S.P. en la instalación y funcionamiento de las redes de televisión por suscripción de Cablesistema S.A. fue considerado por aquella como una invasión desautorizada y continuada en su infraestructura, situación que, inicialmente, se quiso solucionar con la posibilidad de asociación entre EPM E.S.P. y Cablesistema S.A. (hechos probados 7.1.3., 7.1.4., 7.1.5., 7.1.6. y 7.1.7.), aunque también se adelantó una 109 "Por la cual se reglamenta el servicio de la televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforman la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones". 110 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones”. 37 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. acción policiva para recuperar parte de la infraestructura ocupada por las redes y cables de televisión del Cablesistema S.A. (hecho probado 7.1.8.).

Sin embargo, ante la frustración de la iniciativa de asociación, EPM E.S.P. propuso el diseño e implementación de un sistema de red de banda ancha, para el uso de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción, so pena de desmontar las redes que invadían su infraestructura (hecho probado 7.1.8.). No obstante, Cablesistema S.A. consideró que el sistema de red de banda ancha propuesto por EPM E.S.P. no era útil, ni conveniente y rechazó su utilización, peticionando el arrendamiento de la infraestructura de postes y acometidas (hechos probados 7.1.10., 7.1.12., 7.1.15. y 7.1.16.).

De esta manera se generaron entre Clablesistema S.A. y EPM E.S.P. múltiples discusiones respecto a la puesta en funcionamiento de la tecnología de banda ancha y el arrendamiento de la infraestructura de propiedad de esta última, para legalizar la ocupación que se venía ejerciendo con la prestación del servicio de televisión por suscripción concesionado a Cablesistema S.A. Las tratativas incluyeron la solicitud de información, la discusión de si dicha información era o no necesaria, el suministro de la misma y numerosas reuniones en las que se discutió, de una parte, el arrendamiento de la infraestructura de postes y acometidas para la prestación futura del servicio de televisión concesionado a Cablesistema S.A. y, de la otra, la compensación por el uso que Cablesistema venía ejerciendo de dicha infraestructura sin autorización de su propietaria.

Todo ello bajo la prevención de retirar las redes instaladas sin autorización de EPM E.S.P. en sus postes y acometidas, y de someter el acuerdo final a la aprobación de la Gerencia General y la Junta Directiva de esta última (hechos probados 7.1.13., 7.1.14., 7.1.17., 7.1.18., 7.1.19., 7.1.20., 7.1.21., 7.1.22. 7.1.23., 7.1.24., 7.1.25., 7.1.26., 7.1.27. y 7.1.31.).

No obstante, las partes no lograron acuerdo alguno y, por el contrario, el 1° de noviembre de 1998 tuvo lugar el desmonte que EPM E.S.P. efectuó de las redes de Cablesistema S.A. (hecho probado 7.1.28.), que dio lugar a la presente acción de reparación directa, así como el 4 de noviembre de 1998, Cablesistema S.A. denunció a EPM E.S.P. ante la CNTV, por considerar que estos hechos, entre otros, 38 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. constituían conductas contrarias al régimen de protección de la competencia en el servicio público de televisión y de abuso de la posición dominante (hecho probado 7.1.29.).

Asimismo, los días 5 y 24 de noviembre de 1998 Cablesistema S.A. manifestó expresamente que rechazaba el valor de los postes y acometidas propuesto por EPM E.S.P. (hechos probados 7.1.30. y 7.1.32.). No obstante, ante la reiteración de la negociación, el 22 de diciembre de 1998 y el 24 de febrero de 1999 Cablesistema S.A dijo aceptar los precios propuestos por EPM E.S.P., pero consideró someter a tribunal de arbitramiento lo referente al uso pasado de la infraestructura, generándose una nueva frustración de la negociación, toda vez que desde el inicio de la misma se había advertido que ella debía contemplar lo relacionado al uso desautorizado de la infraestructura y el futuro arrendamiento (hechos probados 7.1.33., 7.1.34., 7.1.35. y 7.1.36.).

Dicho lo anterior, se advierte que el desmonte de las redes de Cablesistema S.A., efectuado el 1º de noviembre de 1998, fue consecuencia de la falta de un acuerdo o convenio que amparara el uso de la infraestructura de postes y acometidas de propiedad de EPM E.S.P. Al respecto, no puede olvidarse que la celebración de dicho convenio estaba contemplada como una obligación del concesionario del servicio de televisión por suscripción para la ejecución del Contrato No. 004 de 1986 y, además, era exigible por ministerio de la Ley 335 de 1996 que, pese a ser posterior al acuerdo contractual, y aunque no rige la relación existente entre la concedente y concesionario, sí hallaba vigencia frente a EPM E.S.P. Fue precisamente esta normatividad, la que fundamentó las acciones policivas adelantadas por EPM E.S.P. en contra de Cablesistema S.A., así como los fallos allí proferidos, en los que se ordenó el retiro de las redes, cables y equipos de propiedad de Cablesistema S.A. de la infraestructura de propiedad de EPM E.S.P. Ello aunado a que la Inspección de Policía Municipal de Medellín encontró acreditado que “las redes instaladas por Cablesistema no cumplen con las normas técnicas establecidas y en consecuencia se presentan daños en las redes telefónicas, además de dificultar el mantenimiento de las redes de Empresas Públicas de Medellín” (hechos probados 7.1.38., 7.1.39., 7.1.40., 7.1.41., 7.1.43. y 7.1.45.). 39 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. Asimismo es importante resaltar que los desmontes de la redes de Cablesistema S.A. de la infraestructura de propiedad de EPM E.S.P. fueron parte de los hechos denunciados ante la CNTV como constitutivos del presunto abuso de posición dominante ejercido por EPM E.S.P., y sobre ellos se pronunció la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV en el sentido de indicar que “la conducta de EPM E.S.P. frente a Cablesistema S.A., no constituyó un abuso de posición dominante en el mercado, toda vez que no se dio la discriminación que motivó la investigación”.

En este sentido la Resolución No.0079 DE 2000 que archivó la investigación administrativa especificó que no existía relación causa efecto entre los desmontes de cable y la variación del número de suscriptores. Para sustentar su conclusión la CNTV resaltó que en el año 1996 se evidenciaron dos desmontes de cable, pero ello no afectó a la sociedad demandante que, por el contrario, presentó un aumento de 176% de suscriptores en la sociedad demandante; y lo propio ocurrió en los años 1997 y 1998, cuando ocurrieron cuatro desmontes de cable, pero la sociedad presentó incrementos continuos en el número de afiliados.

Consideró que en el año 1999 no ocurrieron desmontes, pero se presentó una disminución importante en el número de suscriptores, la que consideró imputable a una situación típica del mercado en la que un competidor pierde clientes y otro gana, conocido como daño concurrencia lícito acreditado con el incremento del número de suscriptores de la nueva prestadora del servicio de televisión por suscripción – EPM Televisión Ltda. (hechos probados 7.1.37. y 7.1.42.).

En otras palabras, en atención a lo dispuesto por el literal b) de la cláusula octava del contrato de concesión No. 004 de 1986 (hecho probado 7.1.1.) y de lo establecido en el artículo 4º de la Ley 335 de 1996 se advierte que el uso irregular de los postes y cometidas de propiedad de EPM E.S.P. en la instalación de las redes del servicio de televisión por suscripción de Cablesistema S.A., no puede ser amparado por el Derecho y en tal sentido conlleva la soportabilidad de su desmonte en cabeza del concesionario del servicio, más aún cuando la propia administración ha procurado proveer mecanismos de legalización del uso desautorizado.

Entonces, el daño por el que se reclaman perjuicios no tiene el carácter de antijurídico, por cuanto resulta de una carga que el demandante tenía la obligación de soportar, por tener amparo legal, en tanto la demandante no puede pretender el 40 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. usufructo de una infraestructura de propiedad ajena ni reclamar el abuso de la posición dominante por la imposibilidad de utilizar postes y cometidas de propiedad de EPM E.S.P., más aún cuando desde el inicio del contrato de concesión se obligó a “suscribir los convenios que se requi[riesen] para el uso de bienes y espacios de propiedad estatal con las respectivas autoridades o empresas del orden nacional, departamental, distrital o municipal” y por voluntad propia decidió continuar con la ejecución del contrato sin cumplir con dicho precepto.

En otras palabras, mediante el uso abusivo de las acometidas e infraestructuras de propiedad de EPM E.S.P., Cablesistema S.A. generó una situación de hecho que le obligaba a asumir las consecuencias jurídicas negativas propias de esta situación y los riesgos que de ella se desprendían, entre ellos la posibilidad de que la propietaria de los postes ejerciera su derecho a desmontar las redes ilegítimamente instaladas que invadían su postería, todo lo cual conlleva la inexistencia del daño antijurídico, se itera, pues la situación demandada deriva de un hecho que no tiene amparo jurídico y que no genera derecho alguno a favor de la demandante.

Lo anterior impone que en la parte resolutiva se modifique la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda para en su lugar: i) declarar la indebida escogencia de la acción frente a la pretensión que invoca el incumplimiento del acuerdo de confidencialidad suscrito el 12 de septiembre de 1994 entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P.; ii) declarar la caducidad de la acción de reparación directa frente a las pretensiones que invocan el desmonte de las redes de Cablesistema S.A., ejecutado por EPM E.S.P. el 25 de septiembre de 1996, el 16 de mayo de 1997, el 22 de mayo de 1997 y el 24 de febrero de 1998; y iii) negar las demás pretensiones de la demanda, pues se advierte que el daño por el que se reclaman perjuicios no tiene el carácter de antijurídico y en tal virtud no puede ser susceptible de indemnización estatal. 8.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. 41 Radicación: 05001233100020100036701 (59299) Demandante: Cablesistema S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la indebida escogencia de la acción frente a la pretensión que invoca el incumplimiento del acuerdo de confidencialidad suscrito el 12 de septiembre de 1994 entre Cablesistema S.A. y EPM E.S.P.

SEGUNDO: DECLARAR la caducidad de la acción de reparación directa de las pretensiones que invocan el desmonte de las redes de Cablesistema S.A., ejecutado por EPM E.S.P. el 25 de septiembre de 1996, el 16 de mayo de 1997, el 22 de mayo de 1997 y el 24 de febrero de 1998.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado VF