Radicado: 25000-23-37-000-2017-01186-01 (27929) Demandante: VD EL MUNDO A SUS PIES SAS EN REORGANIZACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-01186-01 (27929) Demandante VD EL MUNDO A SUS PIES SAS EN REORGANIZACIÓN Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, me aparto de la providencia referenciada, que confirmó la sanción por no declarar impuesta por la DIAN a la sociedad absorbida por la actora, bajo la consideración de que no presentó la declaración de renta, indicando su propia razón social y NIT.

A modo de contexto, la actora presentó en el año 2011, la declaración de renta correspondiente al año gravable 2010, incorporando la totalidad de las operaciones de Botines de la Costa S.A., sociedad fusionada por absorción el 24 de enero de 2011, no obstante ello, la DIAN consideró incumplida la obligación de declarar que le asistía a esta última, por no haber presentado la sociedad absorbente (actora), una declaración bajo el nombre y NIT de la absorbida, razón por la cual le profirió sanción por no declarar.

Para la Sala, la actuación de la administración se ajustó a la legalidad, por cuanto la fusión se perfeccionó en el año 2011, de manera que la sociedad fusionada debió presentar declaración por el año 2010, período gravable de la declaración, criterio del cual discrepo, en tanto no toma en consideración el hecho de que las operaciones de la entidad absorbida sí fueron declaradas por la absorbente, único ente societario existente al momento de la presentación de la declaración. Es así como, las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de que la declaración de renta presentada por la absorbente incluía las operaciones de la absorbida, lo que sin duda, satisfacía el cumplimiento de la obligación tributaria a cargo de la fusionada, entidad que ya no tenía existencia jurídica.

No puede perderse de vista que, la sanción por no declarar tiene como propósito penalizar al contribuyente que no cumplió con la obligación de declarar, lo que no ocurrió en este caso, pues se reitera que ese deber, sí fue cumplido por la sociedad absorbente, único ente titular de los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida desde el mes de enero del año 2011, con prescindencia de que se efectuara en forma consolidada.

La exigencia de una declaración a un ente que no existe y cuya obligación ha sido cumplida por la sociedad en la cual quedó integrada, constituye un exceso de formalismo, sobre todo cuando la propia normativa tributaria no señaló una formalidad específica para la presentación de las declaraciones de las sociedades absorbidas en virtud de procesos de fusión. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01186-01 (27929) Demandante: VD EL MUNDO A SUS PIES SAS EN REORGANIZACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 No obstante poner de presente todo lo anterior, en relación con la improcedencia de la sanción por no declarar, así como desproporcionada y contraria a los principios de justicia (art. 685 del Estatuto Tributario) y de primacía de la sustancia sobre las formas (art. 228 de la Constitución Política), la misma fue avalada por la providencia, tal es la razón por la cual me aparté de la decisión. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO