Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la demandante contra la sentencia del 11 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por la parte demandante frente a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá el caso concreto en torno a las pretensiones de la parte demandante.

La demanda de tutela. La señora Katherine Janeth Campo Ortiz, quien actúa a través de apoderado judicial, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida, a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “A”, el Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de esa ciudad, en virtud de las sentencias del 10 de septiembre de 2021 y 25 de octubre de 2022, dictadas por las autoridades judiciales demandadas, respectivamente, en el marco del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

Por consiguiente, solicita “la nulidad de lo actuado en la acción popular No. 08001333300620190028800/01, cuyos fallos le aporto, tramitada por los accionados y donde ordenan el cumplimiento de la resolución No. 0361 de septiembre 14 de 2010, que a su vez ordena la demolición del edifico Mitchell de la carrera 61 No.66-145 de esta ciudad, suspensión de los servicios públicos domiciliarios en el mismo, y multa contra la titular Auriestela Mendoza Jiménez.” Hechos.

Señala la accionante que, la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla adelantó un proceso contravencional urbanístico como consecuencia de la edificación de un bien inmueble sin el respectivo permiso de las autoridades, trámite que culminó con la Resolución 0361 del 14 de septiembre de 2010, por medio de la cual impuso la demolición de la edificación y la suspensión de los servicios públicos domiciliarios.

Que la propietaria del bien inmueble solicitó a la entidad la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 0361 de 2010, petición resuelta de manera favorable mediante Resolución 1775 del 2 de diciembre de 2016. Que el señor Víctor Manuel Gómez Mercado presentó acción popular en contra de la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla, solicitando la protección y defensa de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y del patrimonio cultural de la Nación y, como consecuencia, pidió dejar sin efectos la Resolución 1775 de 2016, con el fin de obtener la restitución del bien inmueble catalogado como patrimonio histórico.

Que la primera instancia de la acción popular fue conocida por el Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla, que mediante providencia del 10 de septiembre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la propietaria del bien inmueble, recurso de alzada que correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “A”, que en sentencia del 25 de octubre de 2022, modificó el numeral segundo y dejó sin efectos la Resolución 1775 de 2016 y confirmó en lo demás la decisión de primer grado.

La accionante señala que las entidades accionadas vulneran sus derechos fundamentales al no ser notificada en debida forma del procedimiento administrativo de desalojo del bien inmueble objeto de demolición, al tener la condición de arrendataria donde funciona su establecimiento denominado “Inversiones la Nuevecita S.A.S”, hecho que pone en riesgo su estabilidad laboral y sus ingresos para su subsistencia. 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1.

Víctor Manuel Ríos Mercado. Solicita desestimar la acción de tutela, toda vez que carece de fundamento legal y probatorio para revertir las sentencias proferidas en la acción popular. 1.2.2. Tribunal Administrativo del Atlántico. Rinde informe en relación con el trámite del proceso, señalando que, la decisión fue adoptada conforme a las disposiciones legales vigentes, donde fue vinculada la propietaria del bien, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa. 1.2.3.

Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla. Manifiesta que, en la acción popular presentada por el señor Víctor Manuel Ríos Mercado contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, el Juzgado declaró la vulneración de los derechos colectivos invocados, dejando sin efectos la Resolución 1775 de 2016 que estableció la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución 361 de 14 de septiembre de 2010, para restablecer los derechos vulnerados con la legalización de la construcción ilegal o demolición del bien inmueble.

Que la decisión fue objeto de recurso de apelación y este fue desatado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia que modificó la decisión de primer grado, ordenando dejar sin efecto la Resolución 1775 de 2016, que declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución 361 de 14 de septiembre de 2010, notificada el 14 de diciembre de 2016, a fin que se continúe con la ejecución del acto administrativo sancionatorio, esto es la Resolución 361-10 del 14-09.

Que respecto a las consideraciones expuestas en la tutela en la que se manifiesta la violación al debido proceso de la propietaria del establecimiento de comercio Inversiones la Nuevecita SAS, que funciona en la primera planta de la edificación a demoler, advierte que según la afirmación de los funcionarios del Distrito han informado del desalojo.

En consecuencia, solicita declarar improcedente la acción de tutela. 1.2.4. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Contestó la demanda con el recuento de las actuaciones administrativas en el cumplimiento de la decisión judicial, sosteniendo que el juzgado de primera instancia al admitir la acción popular ordenó la notificación y publicación en un diario de amplia circulación y que la propietaria del bien inmueble tuvo conocimiento del procedimiento.

Por último, sostiene que no se evidencia un perjuicio irremediable. 1.3 Providencia impugnada. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante fallo del 11 de octubre de 2023, declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia, por no cumplir el requisito de subsidiariedad, “teniendo presente que la actuación administrativa de demolición del inmueble ordenada se encuentra en curso, podrá exponer sus inconformidades en el respectivo procedimiento administrativo con el que actualmente se busca dar cumplimiento a la orden de demolición, conforme lo corroboró el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, en la providencia de acción popular al determinar que debía continuarse con la ejecución de las órdenes dadas en el citado acto administrativo.”   1.4.

Impugnación. Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionante manifiesta que, el trámite que adelanta la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla, es el procedimiento de cumplimiento de un acto administrativo de ejecución que materializa la demolición del inmueble, etapa procesal que no permite recursos ni nulidades, no siendo eficaz para la defensa de los derechos fundamentales, donde se origina un perjuicio irremediable que altera el sitio donde está su establecimiento de comercio y su derecho al trabajo.

Finalmente, solicita revocar el fallo de primera instancia. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 324 del Decreto ley 2591 de 19915 y 256 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20197 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 Problemas jurídicos.

En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: (i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, y de ser así, (ii) establecer si las autoridades judiciales demandadas, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante en el curso de la acción popular y el trámite administrativo de desalojo y demolición del bien inmueble donde funciona su establecimiento de comercio. 2.3.

La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;

(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 2.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que, si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho.

Que su ocurrencia sea inminente. Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.5 Caso concreto.

La accionante considera que las entidades demandadas vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida, a la igualdad y al trabajo, y a través de este mecanismo de amparo solicita la nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción popular con radicado 08001-3333-006-2019-00288-00 que se adelantó en el Juzgado Sexto Oral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, donde se impuso la orden de desalojo y demolición del bien inmueble donde se encuentra el establecimiento de comercio denominado “Inversiones la Nuevecita S.A.S.” El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia de tutela de primera instancia señaló que, la demandante cuenta con otro mecanismo para intervenir en el respectivo proceso administrativo que adelanta la entidad territorial, adicionalmente, tuvo la oportunidad de hacerse parte en la acción popular en calidad tercero con interés, pues en el auto del 19 de diciembre de 2019 que admitió el medio de control, ordenó, entre otras, la remisión de copia del auto admisorio en una emisora de amplia difusión en el distrito de Barranquilla a fin de informar a los miembros de la comunidad, eventuales interesados en la presente acción, la existencia de esta.

Inconforme con la decisión de primera instancia, considera que, en el proceso de sanción urbanística, no es procedente la interposición de recursos, nulidades o de otros mecanismos para la defensa de sus derechos, ocasionando un perjuicio irremediable a su derecho al trabajo con la orden de demolición del edificio donde está ubicado su establecimiento de comercio.

En el sub lite la Sala evidencia que, la demandante pretende discutir mediante la acción de amparo, las sentencias del 10 de septiembre de 2021 y del 25 de octubre de 2022, proferidas en curso de la acción popular con radicado 08001-3333-006-2019-00288-00, y la Resolución 0361 de septiembre 14 de 2010, que a su vez ordena la demolición del edifico Mitchell de la carrera 61 No.66-145 y las cuales le resultan lesivas para su establecimiento de comercio, sin embargo, dentro del trámite judicial se observa que, la comunidad y la accionante tuvieron conocimiento del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos a través de la publicación del 2 febrero de 2020 en el Diario La Libertad, esto con el fin que los interesados se hicieran parte en el proceso, actuación procesal que la accionante pasó por alto y no agotó los mecanismos a su alcance para la defensa de sus intereses en el mencionado proceso.

En virtud de lo que antecede, se tiene que, la Ley 472 de 1998 en el artículo 21 establece la notificación del auto admisorio de la demanda en la acción popular, “el juez ordenará su notificación personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios”.

En ese orden de ideas, la demandante tuvo la oportunidad de hacerse parte en la acción popular en calidad de coadyuvante de los sujetos pasivos, plazo que el legislador fijó hasta antes de proferir el fallo de primera instancia, etapa que la accionante dejó vencer en su calidad de arrendataria del bien inmueble objeto de desalojo y demolición, en otras palabras, la parte actora no agotó los mecanismos dispuestos para ejercer sus derechos dentro de los términos señalados por la ley, no superando el requisito de subsidiariedad en el proceso judicial.

Por otra parte, si la accionante considera que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados en el proceso administrativo de desalojo, es importante mencionar que, en la actuación administrativa existe la figura de intervención de terceros conforme lo establece el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 1437 de 2011. “Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios.”, por lo expuesto, la demandante cuenta con otro mecanismo para hacer efectivo la protección de sus derechos.

Así las cosas, se observa que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, siendo oportuno advertir que, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. Conforme a lo expuesto, el ejercicio de la tutela resulta improcedente, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida “Cuando existan otros recursos o medios de defensa (…)”.Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente, pues, se insiste, aún no se han utilizado los mecanismos contemplados en el sistema normativo para discutir la notificación en el trámite administrativo.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente el amparo invocado.

III. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiaridad para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone, confirmar la sentencia de primera instancia del 11 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. CONFIRMAR la sentencia del 11 de octubre de 2023, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Katherine Janeth Campo Ortiz, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 2º.

NOTIFICAR este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. COMUNICAR la presente decisión al el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR