11001031500020220314701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: NERIO ALEXANDER BASTIDAS PADILLA Accionado: JUZGADO TERCERO DE FAMILIA DE CÚCUTA Y OTROS Tema: Tutela contra acto administrativo / debido proceso / / principio de subsidiariedad / concurso de méritos / nombramiento en propiedad de quien superó proceso de selección SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 19 de agosto de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual declaró (i) probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Unidad de Administración de Carrera Judicial, (ii) improcedente la solicitud de amparo en relación con los reparos relacionados con el trámite de la recusación y (iii) negó las demás pretensiones.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales formulada por el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla tiene sustento en los siguientes: 1.

HECHOS El 14 de febrero de 2019, a través de Resolución núm. 011, el juez segundo de familia de oralidad de Cúcuta (Norte de Santander) nombró al señor Nerio Alexander Bastidas Padilla en provisionalidad en el cargo de citador grado 3 en el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta. El 29 de agosto de 2021, allegó ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Carrera Administrativa y el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, el dictamen laboral y ocupacional expedido por Suramericana S.A. que lo calificó con una pérdida de la capacidad laboral de origen común del 35.16 %, a fin que le fuera reconocida la estabilidad laboral reforzada y en consecuencia, se tuvieran en cuenta todos los lineamientos jurisprudenciales al momento de postular la vacante en la que se encuentra nombrado en provisionalidad.

El 1.º de septiembre de 2021, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta declaró que no tenía competencia para conocer de la petición referida, motivo por el cual la remitió al ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y al Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, quienes, a su vez, se declararon incompetentes.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante providencia del 31 de marzo de 2022, dirimió el conflicto de competencias, en el sentido de declarar competente al juez segundo de familia de oralidad de Cúcuta para resolver de fondo la petición precitada. La jueza segunda de familia de oralidad de Cúcuta, en ejercicio de su función administrativa, profirió la Resolución n.º 012 del 9 de mayo de 2022, a través de la cual resolvió lo siguiente: «ADÓPTESE a favor de Nerio Alexander Bastidas Padilla como medida afirmativa tendiente a efectivizar el principio de solidaridad social y el ejercicio cabal del uso y goce de derechos, en los precisos términos del precedente constitucional citado en esta resolución, la de mantener su nombramiento en provisionalidad en el cargo de citador, grado 3, hasta que se posesione en propiedad el señor Francesco Armando Pisciotti Contreras, quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles conformada mediante el Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, o hasta que tome posesión alguno de los integrantes de la lista contenida en el Acuerdo CSJN2021-368, y/o en las que remita el Consejo Seccional de la Judicatura.

SEGUNDO. Consecuente con lo anterior y ante la imposibilidad de nombrar en este despacho al señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, en un cargo de igual categoría al que en este momento ocupa en provisionalidad, de presentarse el supuesto de hecho a que se contrae el numeral primero de esta resolutiva -esto es, la posesión en propiedad de designado de lista de elegibles - REMÍTASE el conocimiento del caso, al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, para que en el marco de sus funciones, y de cara a las posibilidades administrativas, puedan, de conformidad con el deber de colaboración armónica del que trata el artículo 113 de la Constitución Política, evaluar la viabilidad de la reubicación del servidor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución y en el numeral primero de la decisión del 31 de marzo de 2022 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 TERCERO. Como se indicó en la parte motiva, habida consideración de la indisoluble vinculación de la decisión aquí adoptada, con la obligatoriedad de acatar el imperativo legal de efectuar la provisión de la vacante de Citador Grado 3 del Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, NOMBRAR al señor PISCIOTTI CONTRERAS FRANCESCO ARMANDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1094241096, quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles conformada mediante Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, en el cargo mencionado.

Remítase por Secretaría las comunicaciones respectivas.

CUARTO. NOTIFICAR esta Resolución al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NORTE DE SANTANDER, y a los señores NERIO ALEXANDER BASTIDAS PADILLA, PISCIOTTI CONTRERAS FRANCESCO ARMANDO, ARENAS GALLEGO ALEJANDRO y CASADIEGO ORTIZ CIRO ANDRES. […]». El 24 de mayo de 2022, el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo anterior, pues consideró que su desvinculación debió ocurrir previo permiso del Ministerio del Trabajo; sin embargo, mediante Resolución núm. 028, la jueza segunda de familia de oralidad de Cúcuta decidió no reponerlo y rechazar la alzada.

En esa misma oportunidad, el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla presentó recusación contra la jueza segunda de familia de oralidad del circuito judicial de Cúcuta, por cuanto era amiga íntima de la jueza anterior con quien él tenía una enemistad, al punto de presentar denuncia penal y disciplinaria; no obstante, a través de Resolución núm. 015 del 25 de mayo de 2022, la funcionaria judicial resolvió: «PRIMERO. NO ACEPTAR la recusación formulada por el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla en contra de esta funcionaria, por lo expuesto en la parte motiva.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 SEGUNDO. REMÍTASE la presente Resolución al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, para que decida de plano la recusación planteada, en los términos del artículo 12 del CPACA. […]».

El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander rechazó la recusación y la trasladó a la Unidad Administrativa de Carrera Judicial y a la presidenta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta para que la resolvieran. La presidenta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante oficio núm. PTSC22-1374 del 31 de mayo de 2022, indicó que la recusación debería ser remitida al homólogo que seguía en turno según lo previsto en el artículo 132 del CPACA.

En ese orden de ideas, la jueza segunda de familia de oralidad de Cúcuta, mediante Resolución núm. 021 del 1.º de junio de 2022, la remitió al Juzgado Tercero de Familia de Cúcuta. A través de Resolución núm. 019 del 1.º de junio de 2022, la jueza segunda de familia de oralidad de Cúcuta nombró al señor Francesco Armando Pisciottu Contreras como citador 3, hasta tanto culminara la incapacidad médica del señor Nerio Alexander Bastillas Padilla, o se efectuara su posesión en propiedad, lo que primero ocurriera.

Mediante Resolución núm. 007 del 7 de junio de 2022, el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta declaró no fundada la recusación planteada por el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla contra la jueza segunda de familia de oralidad de Cúcuta. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 El 22 de junio de 2022, el señor Francesco Armando Pisciotti Contreras se posesionó en propiedad en el cargo de citador grado 3, decisión que fue informada por el juzgado al señor Nerio Alexander Bastidas Padilla a través del Oficio núm. 1442 de esa fecha. 2.

PRETENSIONES La parte accionante pidió lo siguiente: «MEDIDA PROVISIONAL: Que, como medida provisional se decrete la suspensión provisional de la resolución 007 del 07 de junio de 2022 proferida por el Juzgado 3 de Familia de Oralidad de Cúcuta, N/S, hasta tanto, no se adelante en debida forma el procedimiento administrativo que regula el trámite adelantado, y en consecuencia se resuelva de fondo la presente acción constitucional, toda vez que contra dicha resolución no procede recurso alguno, y la firmeza de la misma podrían lesionar y/o vulnerar derecho particulares y fundamentales de quien así los invoca.

PRIMERO: Que, se AVOQUE el conocimiento de la presente acción de tutela.

SEGUNDO: Que, se VINCULE al Juzgado Segundo de Familia de oralidad de Cúcuta, al Consejo Seccional de la Judicatura, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a la Unidad de Carrera Judicial por las resoluciones y oficios presentados como consecuencia de la recusación presentada ante la autoridad nominadora Juzgado Segundo de Familia.

TERCERO: Que, se DECLARE la vulneración al debido proceso a favor del accionante, y los que el Juez constitucional en su sabio criterio considere que se me estén vulnerando.

CUARTO: Que, se DECLARE la falta de competencia y posterior nulidad de la Resolución 007 de fecha 07 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta, por conocer de la recusación remitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.

QUINTO: Como consecuencia de la declaratoria al debido proceso, se ORDENE a la autoridad competente en sede administrativa (superior funcional de la autoridad nominadora) que, resuelva la recusación presentada, en sede administrativa y no en sede jurisdiccional como lo resolvió el Juzgado 3 de Familia de Cúcuta, toda vez que lo anterior vulnera el debido proceso administrativo del accionante» (sic en toda la cita).

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 De igual manera, posterior a la presentación de la acción, el interesado requirió: «1. Solicito muy respetuosamente, con base a los hechos sobrevinientes y por economía procesal que, el Honorable Consejo de Estado decrete transitoriamente la medida provisional solicitada por los hechos que sobrevinieron, los cuales vulneran mis derechos laborales y fundamentales. 2.

Así mismo, se decrete la suspensión provisional de la resolución 028 del 21 de junio de 2022 y el Oficio 1442 de fecha 22 de junio de 2022, hasta tanto no se resuelva de fondo la presente acción constitucional, la cual fue notificada en el día de hoy mediante auto admisorio de fecha 28 de junio de 2022, proferido por el Consejo de Estado Sección Primera». 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En síntesis, el accionante aseguró que se vulneró su derecho al debido proceso porque el Juzgado Tercero de Familia Oral de Cúcuta no era el competente para conocer de la recusación que presentó como erróneamente lo consideró el Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta de conformidad con el artículo 132 del CPACA, puesto que la jueza segunda de familia oral de Cúcuta actuó en sede administrativa y no en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales y en consecuencia, debió aplicarse el artículo 12 del CPACA y enviar la solicitud al Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta que es su superior jerárquico.

Asimismo, advirtió que el Juzgado Segundo de Familia Oral de Cúcuta resolvió nombrar en propiedad a la persona de la lista de elegibles para el cargo que ocupaba sin antes dar cumplimiento a lo dispuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, esto es, definir de fondo su situación de estabilidad laboral reforzada relacionada con la pérdida de la ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 capacidad laboral del 37.40 % lo cual configuró un perjuicio irremediable debido a que con su desvinculación fue retirado del sistema de seguridad social.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 28 de junio de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta como accionado y a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, a la Nación- Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura - Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta y la Nación - Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Carrera Administrativa, como terceros interesados, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud constitucional.

De igual forma, negó la medida provisional solicitada por la parte accionante, por cuanto, a su juicio, no evidenció la configuración de un perjuicio irremediable. A través de auto del 19 de julio de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la ampliación del escrito de tutela en el que pidió que se decretara la suspensión provisional de la Resolución núm. 028 del 21 de junio de 2022 y el oficio 1442 del 22 de junio de 2022, hasta ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 que se resolviera la acción constitucional, la cual negó, porque no encontró acreditado el perjuicio irremediable alegado. 5.

INTERVENCIONES 5.1. El Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta informó que garantizó el debido proceso del accionante, porque actuó dentro de los parámetros legales y constitucionales al resolver el asunto puesto en su conocimiento. 5.2. El Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta refirió las peticiones que ha presentado el accionante y la acción de tutela que interpuso el concursante que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles para el cargo de citador grado 3, con el propósito que se tuvieran en cuenta al momento de proferir la decisión. En ese sentido, precisó que en el trámite de la petición de estabilidad laboral reforzada radicada por el señor Neiro Alexander Bastidas Padilla y el nombramiento en propiedad del primero en la lista de elegibles para el cargo de citador de ese despacho, ha actuado con respeto al debido proceso, la Constitución Política, la Ley 270 de 1996 y la jurisprudencia de las altas cortes. 5.3.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado pidió ser desvinculada del presente trámite, puesto que la acción no está dirigida contra la decisión que profirió. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 5.4.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta afirmó que ni ese cuerpo colegiado, ni el Juzgado Tercero de Familia Oral de Cúcuta transgredieron el derecho al debido proceso de la parte accionante, porque la decisión de que la funcionaria recusada enviara la solicitud de recusación al homologo que le seguía tuvo fundamento en el artículo 132 del CPACA. 5.5.

La Unidad de Administración de Carrera Judicial pidió que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva o en su lugar la improcedencia de la tutela, toda vez que, aseguró, no vulneró los derechos fundamentales del señor Nerio Alexander Bastidas Padilla. 5.6. El señor Francesco Armando Pisciotti Contreras pidió que se garanticen sus derechos a la carrera administrativa e igualdad conforme lo previsto en el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, en el entendido que ganó el concurso de méritos para el cargo que ocupa y requirió que se protegiera su derecho al mínimo vital, puesto que él depende económicamente de su nombramiento y a su vez, su hija de 5 años y su madre dependen de él.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado a través de sentencia del 19 de agosto de 2022, (i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Unidad de Administración de Carrera Judicial, con sustento en que la primera solo resolvió el conflicto negativo de competencias que no fue objeto de reparo por el accionante ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 y respecto de la segunda no advirtió ningún cuestionamiento sobre alguna acción u omisión relacionada con sus funciones.

Igualmente, (ii) declaró improcedente la solicitud de amparo en relación con los reparos al trámite de la recusación, pues consideró que se incumplió con el requisito de subsidiariedad, en la medida que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución núm. 007 del 7 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad del Circuito de Cúcuta que resolvió la recusación que presentó. Por último, tratándose de los argumentos relacionados con la desvinculación y el desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada del señor Nerio Alexander Bastillas Padilla, manifestó que no estaban llamados a prosperar, porque su situación de salud sí fue reconocida por el Juzgado Segundo de Oralidad de Cúcuta mediante la Resolución núm. 012 del 9 de mayo de 2022 que resolvió adoptar como medida afirmativa a su favor mantener el nombramiento en provisionalidad hasta que se posesionara en propiedad el señor Francesco Armando Pisciotti quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para el cargo que ocupaba el accionante.

En ese sentido, resaltó que la desvinculación del accionante ocurrió por el nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos y no por su estado de salud, razón por la cual no evidenció el desconocimiento la figura de la estabilidad laboral reforzada y tampoco las afectaciones de salud que padece, por lo que no encontró procedente el reintegro y tampoco el pago de la seguridad social – en ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 salud – en favor del extrabajador, teniendo en cuenta que no existe ninguna relación laboral entre las partes que así lo justifique. 7.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia, en escrito en el que insistió en la vulneración de su derecho al debido proceso, toda vez que el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta no era el competente para resolver la recusación que presentó. De igual manera, resaltó que al ser desvinculado del cargo se desconoció la discapacidad que padece, su estado de debilidad manifiesta y su derecho a la estabilidad reforzada y, en ese sentido, advirtió que el a quo no valoró la totalidad de las pruebas aportadas ni estudió de fondo todos los aspectos planteados en la acción de tutela.

Por otra parte, señaló que el a quo no vinculó al Ministerio del Trabajo pese a que debió hacerlo, porque solo con su autorización era posible su despido en el entendido que es un sujeto de especial protección que goza de estabilidad reforzada. En ese orden de ideas, solicitó que la sentencia impugnada sea revocada o en su lugar sea decretada su nulidad por falta de integración de partes con interés legítimo, se ordene su vinculación y se profiera un nuevo fallo ajustado a derecho.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 080 de 20191, en cuanto dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMAS JURÍDICOS De acuerdo con los argumentos expuestos por el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, la Sala de Decisión entiende que la inconformidad del accionante se centra en que a su juicio se vulneró su debido proceso porque (i) fue desvinculado del cargo que ocupaba sin tener en cuenta que era un sujeto de especial protección del Estado por la disminución de la capacidad laboral que padece y que le otorga estabilidad laboral reforzada; y (ii) el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta no era el competente para resolver la recusación que presentó contra la jueza segunda de familia de oralidad de Cúcuta sino que la competencia le correspondía al Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta como su superior jerárquico. 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Ahora bien, por orden metodológico, primero se resolverá si ¿el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta vulneró el debido proceso del accionante, porque lo desvinculó del cargo que ocupaba sin tener en cuenta que era un sujeto de especial protección del Estado por la disminución de la capacidad laboral que padece y que le otorga estabilidad laboral reforzada? Luego se definirá si ¿la presente acción de tutela contra la Resolución núm. 007 del 7 de junio de 2022, a través de la cual el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta resolvió la recusación que presentó el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, cumple con el requisito de subsidiariedad? Así las cosas, a fin de determinar si la presente tutela cumplió o no con el principio de subsidiariedad en relación con la Resolución 007 del 2022 a través de la cual el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta resolvió la recusación que presentó, primero se deberá resolver si ¿el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla es un sujeto de especial protección del Estado por la disminución de la capacidad laboral que adolece? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) de los concursos de méritos en la Rama Judicial, ii) estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, iii) principio de subsidiariedad, iv) procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos y v) caso concreto.

3. DE LOS CONCURSOS DE MÉRITOS EN LA RAMA JUDICIAL La carrera administrativa cuyo origen constitucional se encuentra en el artículo 125 de la Constitución Política, es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

En este sentido, la carrera administrativa funge, entonces, como un principio y una garantía constitucional. Al efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que «La Constitución de 1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del sistema de carrera el general y obligatorio para la provisión de cargos al servicio del Estado, en todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de cada uno de ellos, para la permanencia de los empleados y para el retiro del servicio público».

En este sentido, esa corporación ha expresado reiteradamente que los funcionarios deberán ser nombrados por concurso público cuando el sistema de nombramiento no haya sido previsto por la Constitución o la ley, esto es, cuando se trate de cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Así pues, el concurso de méritos está dirigido a garantizar la selección objetiva del aspirante, según la evaluación y determinación de su capacidad e idoneidad para asumir las funciones a desempeñar, de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 manera que se impida la subjetividad o arbitrariedad del nominador o criterios contrarios a los principios y valores constitucionales.

En lo que se refiere a la carrera judicial, la Ley 270 de 1996, reformada por la Ley 1258 de 2009, establece que esta se funda en el carácter profesional de los servidores, la eficacia de su gestión, la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función pública y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y promoción en el servicio.

En efecto, el artículo 160 ibídem señala los requisitos exigidos para ocupar cargos en la carrera judicial, entre ellos el concurso: «Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial se requiere, además de los requisitos exigidos en disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley y realizadas de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El acceso por primera vez a cualquier cargo de funcionario de carrera requerirá de la previa aprobación del curso de formación judicial en los términos que señala la presente ley.

PARÁGRAFO. Los funcionarios de carrera que acrediten haber realizado el curso de formación judicial, no están obligados a repetirlo para obtener eventuales ascensos y, en este caso, se tomarán las respectivas calificaciones de servicio como factor sustitutivo de evaluación.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Con arreglo a la presente ley y dentro del año siguiente a su entrada en vigencia, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptará todas las medidas que sean necesarias para que el curso de formación judicial sea exigible, con los alcances que esta ley indica, a partir del 1o. de enero de 1997».

Así, el proceso de selección contenido en el artículo 162 comprende las siguientes etapas: concurso de méritos, conformación del registro ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 nacional de elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación. En este sentido, las personas que superen el concurso de méritos entran a formar parte del registro de elegibles para los cargos por los que optaron y concursaron, en orden descendente por los puntajes obtenidos en los procesos de selección, la especialidad y las sedes territoriales para las que aplicaron.

Las valoraciones de estos factores se deben realizar por medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente determinados. Las etapas siguientes son la conformación del registro de elegibles, el nombramiento, la comunicación, la aceptación, la confirmación y la posesión, las cuales se encuentran reguladas específicamente en los artículos 133, 165 y s.s. de la Ley 270 de 1996.

Sin embargo, para el caso de los empleados se omite la etapa de confirmación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162 ibidem. Veamos el procedimiento que para estas etapas señala la norma: «ARTÍCULO 165. REGISTRO DE ELEGIBLES. La Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura conformará con quienes hayan superado las etapas anteriores, el correspondiente Registro de Elegibles para cargos de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial, teniendo en cuenta las diferentes categorías de empleos y los siguientes principios.

La inscripción en el registro se hará en orden descendente, de conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el reglamento. La inscripción individual en el registro tendrá una vigencia de cuatro años. Durante los meses de enero y febrero de cada año, cualquier interesado podrá actualizar su inscripción ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 con los datos que estime necesarios y con éstos se reclasificará el registro, si a ello hubiere lugar.

Cuando se trate de cargos de funcionarios, o de empleados de las corporaciones judiciales nacionales el concurso y la incorporación al registro se hará por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; en los demás casos dicha función corresponde a las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

PARÁGRAFO. En cada caso de conformidad con el reglamento, los aspirantes, en cualquier momento podrán manifestar las sedes territoriales de su interés. […]

ARTÍCULO 167. NOMBRAMIENTO. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes.

Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad.

La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes». En cuanto al término perentorio para efectuar la posesión en los cargos, el artículo 133 de la Ley 270 de 1996 señala que el elegido dispondrá de 15 días para tomar posesión del cargo: «ARTÍCULO 133.

TÉRMINO PARA LA ACEPTACIÓN, CONFIRMACIÓN Y POSESIÓN EN EL CARGO. El nombramiento deberá ser comunicado al interesado dentro de los ocho días siguientes y éste deberá aceptarlo o rehusarlo dentro de un término igual. Quien sea designado como titular en un empleo para cuyo ejercicio se exijan requisitos y calidades, deberá obtener su confirmación de la autoridad nominadora, mediante la presentación de las pruebas que acrediten la vigencia de su cumplimiento.

Al efecto, el interesado dispondrá de veinte (20) días contados desde la comunicación si reside en el país o de dos meses si se halla en el exterior. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 La autoridad competente para hacer la confirmación sólo podrá negarla cuando no se alleguen oportunamente las pruebas mencionadas o se establezca que el nombrado se encuentra inhabilitado o impedido moral o legalmente para el ejercicio del cargo.

Confirmado en el cargo, el elegido dispondrá de quince (15) días para tomar posesión del mismo.

PARÁGRAFO. El término para la posesión en el cargo podrá ser prorrogado por el nominador por una sola vez, siempre que considere justa la causa invocada y que la solicitud se formule antes del vencimiento».

3.2. ESTABILIDAD LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD QUE DESEMPEÑAN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA2 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada”, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad3.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha manifestado que la estabilidad laboral se trata de: «una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado.

Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la 2 Se hace referencia, in extenso, a la providencia del T-464 de 2019. 3 Sentencia T-014 de 2019. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales».

Las personas que gozan de estabilidad laboral reforzada son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo. De igual manera, la Corte ha manifestado que aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, por lo tanto, son beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada.

Esta limitación a la que hace alusión la Corte hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997 «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones» a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez4.

Ahora bien, en el caso de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de 4 La jurisprudencia constitucional ha sostenido dos líneas sobre la aplicación de la Ley 361 de 1997, una que ha asumido que la protección brindada por la Ley 361 de 1997 es predicable exclusivamente de los sujetos con una pérdida de la capacidad para trabajar comprobada; y otra, más abierta, que admite su aplicación a personas que sufren limitaciones (Sentencias T-198 de 2006, T-819 de 2008, T-603 de 2009 y T-643 de 2009) y la segunda, la cual ha sido acogida mayoritariamente por la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, que ha ampliado la concepción del término “limitación”, en el sentido de hacer extensiva la protección señalada en la Ley 361 de 1997 a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez (Sentencias T-198 de 2006, T-513 de 2006, T- 504 de 2008, T-992 de 2008, T-263 de 2009, T-866 de 2009, T-065 de 2010, T-092 de 2010,T-663 de 2011).

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso «no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos»5.

Al respecto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte precisó que: «la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente».

Es decir, en la Rama Judicial, frente a un empleado en provisionalidad, prevalecen los derechos de quien superó el proceso de selección de tal manera que su situación laboral está condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta que se efectúe el nombramiento en propiedad de la persona que ganó el concurso de méritos, lo cual no excluye que, en todo caso, se verifiquen y tengan en cuenta las condiciones especiales del trabajador que será desvinculado por ese motivo, por ejemplo, que sea prepensionado, se trate de una mujer embarazada o tenga una limitación física, sensorial o psicológica, entre otros. 5 Sentencia SU-446 de 2011.

3.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.

Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la Carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. La Corte Constitucional ha reiterado en diversas sentencias que la acción de tutela debe cumplir con ciertos requisitos específicos para su procedibilidad, tales como: «(i) relevancia constitucional, en cuanto sea una cuestión que plantea una discusión de orden constitucional al evidenciarse una afectación de un derecho fundamental;

(ii) inmediatez, en cuanto la acción de tutela se concibe como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii)subsidiariedad, en razón a que este mecanismo sólo procede cuando ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 se han agotado todas los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela.»6 Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que «para que la tutela (…) proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.»7 El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es una acción de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.»8 6 Corte Constitucional.

Sentencia T 889 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. 8 Consejo de Estado. Sentencia del 5 de mayo de 2014. Radicación No: 19001-23-33-000-2014-00061-01.

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24

3.4. PROCEDIBILIDAD EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS En razón a ese carácter subsidiario y residual explicado anteriormente, la Corte Constitucional ha restringido el ámbito en que se debe aceptar la procedencia de la tutela cuando los derechos que se invocan en protección cuentan con multiplicidad de acciones ordinarias que pueden ser presentadas por los afectados ante las autoridades judiciales y lograr la efectividad de la defensa de sus derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, la Corte, en sentencia T-983 de 2001, precisó: «Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico».

En ese mismo sentido, en sentencia T-514 de 2003 el alto tribunal constitucional estableció que, en principio, la tutela no es el medio para controvertir actos administrativos expedidos por las autoridades públicas, pues para ello existen en el ordenamiento jurídico acciones consagradas para ese propósito. Al respecto, en la sentencia señaló: «La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.» Destacado fuera del texto.

Se llega a la conclusión así que la tutela es un mecanismo subsidiario y residual que solo procede contra actos administrativos en casos excepcionales, cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial para evitar el daño o la amenaza a sus derechos fundamentales o que teniéndolo este sea ineficaz lo cual convertiría la acción constitucional en el mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable.

4. CASO CONCRETO 4.1. ¿El Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta vulneró el debido proceso del accionante, porque lo desvinculó del cargo que ocupaba sin tener en cuenta que era un sujeto de especial protección del Estado por la disminución de la capacidad laboral que padece y que le otorga estabilidad laboral reforzada? Tratándose del presente cuestionamiento, la Sala de Subsección evidencia, de las pruebas aportadas al trámite constitucional, que a diferencia de lo manifestado por la parte accionante, la jueza segunda de familia de oralidad del Circuito de Cúcuta sí tuvo en cuenta la condición de discapacidad del señor Nerio Alexander Bastidas Padilla al decidir sobre su permanencia en el cargo que ocupaba en provisionalidad en ese despacho judicial.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 En ese sentido, se advierte que, al decidir sobre la solicitud de estabilidad reforzada presentada por el accionante, la jueza segunda de familia de oralidad de Cúcuta profirió la Resolución núm. 012 del 9 de mayo de 2022, por la cual resolvió: «PRIMERO. ADOPTESE a favor de Nerio Alexander Bastidas Padilla como medida afirmativa tendiente a efectivizar el principio de solidaridad social y el ejercicio cabal del uso y goce de derechos, en los precisos términos del precedente constitucional citado en esta resolución, la de mantener su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Citador Grado 3, hasta que se posesione en propiedad el señor Francesco Armando Pisciotti Contreras, quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles conformada mediante el Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, o hasta que tome posesión alguno de los integrantes de la lista contenida en el Acuerdo CSJNS2021-368, y/o en las que remita el Consejo Seccional de la Judicatura.

SEGUNDO. Consecuente con lo anterior y ante la imposibilidad de nombrar en este despacho al señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, en un cargo de igual categoría al que en este momento ocupa en provisionalidad, de presentarse el supuesto de hecho a que se contrae el numeral primero de esta resolutiva -esto es, la posesión en propiedad del designado de lista de elegibles- REMÍTASE el conocimiento del caso, al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, para que en el marco de sus funciones, y de cara a las posibilidades administrativas, puedan, de conformidad con el deber de colaboración armónica del que trata el artículo 113 de la Constitución Política, evaluar la viabilidad de la reubicación del servidor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución y en el numeral primero de la decisión del 31 de marzo de 2022 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

TERCERO. Como se indicó en la parte motiva, habida consideración de la indisoluble vinculación de la decisión aquí adoptada, con la obligatoriedad de acatar el imperativo legal de efectuar la provisión de la vacante de Citador Grado 3 de Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, NOMBRAR al señor PISCIOTTI CONTRERAS FRANCESCO ARMANDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1094241096, quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 conformada mediante Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, en el cargo mencionado.

Remítase por Secretaría las comunicaciones respectivas. […]» Es decir, de acuerdo con esta prueba documental aportada, la jueza segunda de familia de oralidad de Cúcuta sí consideró el estado de salud del señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, tanto así que en razón a ello adoptó como medida afirmativa mantener su nombramiento en provisionalidad hasta que se posesionara quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles para dicho cargo.

De igual manera, ante la imposibilidad de nombrarlo en ese despacho en un cargo de igual categoría decidió que, una vez ocurriera el nombramiento en propiedad de la persona que concursó para el cargo, se remitiera el conocimiento del caso al Consejo Seccional de la Judicatura del Norte de Santander para que evaluara la posibilidad de reubicación del accionante.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la desvinculación del accionante ocurrió por el nombramiento en propiedad del señor Francesco Armando Pisciotti Contreras, quien concursó para el cargo y era el primero en la lista de elegibles para este, la Sala de Decisión concuerda en que la funcionaria judicial accionada actuó conforme a la Constitución y la ley, porque garantizó el derecho al mérito y cumplió con lo previsto en la Ley 270 de 1996, respecto a los concursos de méritos en la Rama Judicial.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 En ese orden de ideas, en este aspecto la sentencia de primera instancia que negó el amparo requerido será confirmada9. 4.2.

¿La presente acción de tutela contra la Resolución núm. 007 del 7 de junio de 2022, a través de la cual el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta resolvió la recusación que presentó el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, cumple con el requisito de subsidiariedad? De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: En el sub examine, la parte accionante pretende que se deje sin efectos la Resolución núm. 007 del 7 de junio de 2022, a través de la cual el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cúcuta resolvió la recusación que presentó contra la jueza segunda de familia de oralidad de Cúcuta.

Lo anterior, pues aseguró que el funcionario judicial que expidió el referido acto administrativo no era el competente, sino el Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta, quien es el superior jerárquico de la jueza segunda de familia de oralidad de Cúcuta. Ahora bien, sobre este punto, la Sala de Subsección considera que la tutela debe ser rechazada, toda vez que el interesado no demostró la existencia de un perjuicio irremediable en la medida que el acceso al servicio de salud, incluso después de su desvinculación, es un servicio 9 En el numeral tercero la sentencia de primera instancia resolvió «NEGAR las demás pretensiones que fueron propuestas dentro de la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia» ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 público al que el Estado le brinda acceso conforme lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993 y como quedó expuesto en el numeral anterior, la decisión del juzgado no vulneró los derechos que invocó en protección en el entendido que obedeció al nombramiento en propiedad de quien superó el concurso de méritos para el cargo que el accionante ocupaba.

En ese sentido, se advierte que el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad del acto administrativo que resolvió la recusación que presentó, dentro del cual puede interponer una solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente sus efectos.

En ese orden de ideas, se reitera que la tutela tiene un carácter residual y subsidiario y en el caso sub judice no procede porque la accionante tiene a su disposición un mecanismo legal, eficaz e idóneo, el cual, sea del caso advertir, aun no lo ha presentado, en consecuencia, la providencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo respecto de los reparos relacionados con el trámite de la recusación, será confirmada.

En conclusión, toda vez que no existió inconformidad sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Unidad de Administración de Carrera Judicial, y se advirtió la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, así como la inexistencia de la ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 vulneración alegada, la Sala de Decisión confirmará en su totalidad la decisión impugnada.

Por último, en relación con la solicitud de nulidad formulada por el accionante porque no se vinculó al Ministerio del Trabajo, la Sala considera que esta no está llamada a prosperar, toda vez que no le asiste interés en el presente trámite teniendo en cuenta que la acción se dirigió contra las actuaciones del Juzgado Segundo y Tercero de Familia de Oralidad del Circuito de Cúcuta y no contra esa cartera ministerial y, en consecuencia, no era necesario vincular al Ministerio del Trabajo a fin de adoptar una decisión de fondo en el asunto de la referencia. Además, frente al auto admisorio de la demanda, el demandante no presentó reparo alguno en relación con la integración del contradictorio.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 19 de agosto de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que (i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Sala ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03147-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Unidad de Administración de Carrera Judicial, (ii) declaró improcedente la solicitud de amparo en relación con los reparos relacionados con el trámite de la recusación y (iii) negó las demás pretensiones, conforme las razones señaladas en las consideraciones de este fallo.

SEGUNDO. REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO. REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente