66001233300020210042701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 66001-23-33-000-2021-00427-01 (5831-2023) Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Derechos salariales y prestacionales - Homologación Nivel Ejecutivo - Reconocimiento subsidio familiar Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionante, contra la sentencia de 26 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Pretensiones Carlos Ariel Adarve Duque por intermedio de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar lo siguiente: Se inapliquen las normas por medio de las cuales con fundamento en el Decreto 1091 de 1995 se han fijado los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal ejecutivo y otros empleados públicos así: Decretos 122, 58, 62, 1 Samai-expediente digital 002. 2 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 2724, 2737, 745, 3552, 4158, 923, 407, 1515, 673, 737, 1530, 1050, 842, 1017, 187, 1028, 214, 984, 324, 1002 y 318, es decir, desde el año 1997 al 2020, e incluso el decreto que se expida el año 2021 “pues a la fecha de presentación de la demanda, no ha sido expedido”.

La nulidad de los Oficios S-2019 - 076898/DITAH -ANOPA -1.10 de 28 de diciembre de 2019, 0272 de 29 de julio de 2020 y 02339 de 30 de septiembre de 2020, por medio de los cuales la accionada negó el reconocimiento del “subsidio familiar, su reliquidación y retroactivo del 30% sobre el salario básico por esposa; 5% por su primer hijo; y un 4% por su segundo y tercer hijo respectivamente”.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó: “se reconozca el derecho fundamental a la igualdad del Intendente ® CARLOS ARIEL ADARVE DUQUE mediante aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, y con ocasión de tal reconocimiento, SE CONDENE a LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL) a reliquidar y pagar su salario devengado como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, con los incrementos de su salario básico a partir de la prestación SUBSIDIO FAMILIAR, la cual deberá liquidarse de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1212 (artículo 82) y 1213 (artículo 46) aplicable al personal de Oficiales y Suboficiales y Agentes de esa institución, bajo los siguientes parámetros: 1.5.1.

En un 30% del salario básico por la señora SANDRA MILENA DUQUE MURILLO, con quien el demandante inició unión marital de hecho desde el mes de febrero de 1994; y por la señora EDY MARITZA CARO VÉLEZ, con quien contrajo matrimonio el 30 de abril de 2014, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponde, desde el mes de febrero de 1996 y años siguientes cuando se inició la unión marital, y desde el 30 de abril de 2014 y años siguientes cuando contrajo matrimonio con la señora Caro Vélez. 1.5.2.

En un 5% -adicional al 30%- del salario básico por su primer hijo CRISTIAN CAMILO ADARVE DUQUE, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponde, desde el 26 de febrero de 1996, fecha de su nacimiento. 1.5.3. En un 4% -adicional AL 35%- del salario básico, por su segundo hijo INGRID DEILEGI ADARVE DUQUE, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponde, desde el 22 de febrero de 1998, fecha de nacimiento. 3 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 1.5.4.

En un 4% -adicional AL 39%- del salario básico, por su tercer hijo ELIUD ADARVE CARO, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponde, desde el 19 de enero de 2015, fecha de nacimiento. 1.6. A título de Restablecimiento del Derecho, SE CONDENE a LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL) a pagar al Intendente ® CARLOS ARIEL ADARVE DUQUE C.C. No. 10.019.699, en forma retroactiva desde el 1º de febrero de 1996, las sumas de dinero correspondientes a todas las prestaciones sociales, subsidios, incrementos anuales y cualquier otro derecho económico causado y reconocido, más la indexación que en derecho corresponda, a partir de la inclusión y cómputo del subsidio familiar como factor salarial. 1.7.

Se dé cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.8. Se condene a La Nación –Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de la Policía Nacional- a pagar las costas del proceso al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Carlos Ariel Adarve Duque ingresó a la Policía Nacional el 14 de febrero de 1994 en calidad de alumno y luego de la aprobación del curso de formación, ingresó bajo el régimen laboral del Nivel Ejecutivo el 1 de marzo de 1995. El demandante tuvo unión marital de hecho con Sandra Milena Duque Murillo, de la cual nacieron sus hijos Cristian Camilo e Ingrid Deilegi Adarve Duque, el 26 de febrero de 1996 y 22 de febrero de 1998, respectivamente.

El 30 de abril de 2014, contrajo matrimonio con Edy Maritza Caro Vélez con quien procreó a Eliud Adarve Caro el 19 de enero de 2015. El accionante se retiró de la Policía Nacional el 26 de diciembre de 2017 encontrándose en el grado de intendente, sin que para esta fecha se le hubiere reconocido, liquidado y pagado por concepto de la prestación social subsidio familiar con un incremento del 43% sobre su salario básico devengado en tal grado, discriminado para las épocas en que inició su unión libre y contrajo matrimonio (febrero de 1996 y abril de 2014) en un 30%, más el 5% el 26 de febrero de 1996 4 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional cuando nació su primer hijo, el 4% adicional para el 22 de febrero de 1998 cuando nació su segundo hijo, y el 19 de enero de 2015 cuando procreó al tercero. Por medio de reclamación administrativa ante la entidad demandada, pidió la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes que fueron estipulados para los demás miembros de la institución. Pedimento que fue desatado de manera desfavorable a través de los actos administrativos enjuiciados. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 1, 2, 4, 13, 42, 53 y 218; Decreto 0118 de 1957 artículo 7; Decreto 609 de 1977 artículo 12; Decreto 613 de 1977 artículo 54; Ley 21 de 1982 artículos 1, 7, 13 y 18, Decreto 1212 de 1990 artículo 82; Decreto 1213 de 1990 artículo 46; Ley 4 de 1992 artículo 1, 2 y 10;

Decreto 132 de 1995 artículo 1; Decreto 1091 de 1995 artículos 15 a 17. Al desarrollar el concepto de violación indicó que existe una flagrante discriminación respecto del reconocimiento del subsidio familiar a los miembros del nivel ejecutivo, pues considera que no es válido que dicha prestación sea aplicada de forma diferente entre las categorías que componen la institución policial.

Aunado a que, dicha prestación debe ser reconocida a los trabajadores que poseen menores o medianos ingresos; por lo que, bajo la escala gradual que existe en la Policía, los oficiales de la institución son las personas que mejor remuneración perciben y siempre han tenido el reconocimiento del subsidio. 2. Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda2.

Señaló que, al señor Adarve Duque le están siendo liquidadas sus partidas prestacionales mensuales de conformidad con el ordenamiento legal que le es aplicable por tratarse de un miembro del nivel ejecutivo de incorporación directa, dentro del cual no se encuentra estipulado el subsidio familiar a favor del cónyuge o 2 Samai-expediente digital 002. 5 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional compañero permanente ni tampoco como factor salarial liquidable para efectos de la pensión. Destacó que, que en el sub examine no son aplicables los Decretos 1212 y 1213 de 1990, ya que estas normas regulan el régimen salarial y prestacional para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional pero no al nivel ejecutivo al que pertenece el actor.

Luego, la institución no está facultada para realizar reconocimientos salariales y/o prestacionales que no estén contemplados en las disposiciones legales que rigen la materia. Por consiguiente, concluyó que: 1) Las normas concernientes a los soldados del Ejército Nacional no son equiparables ni aplicables a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y 2).

No existe violación al derecho a la igualdad, y tampoco se observa un grave perjuicio o detrimento en el demandante. Sostuvo que, respecto a la equivalencia de los grados del personal del nivel ejecutivo con los de las fuerzas militares: “es imperativo afirmar que el escalafón del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no puede ser asimilado a cualquier otro dentro de las Fuerzas Militares, toda vez que solo existe en la Institución y que la única equivalencia que se permite dentro del mismo es la establecida en el artículo 9 del Decreto Ley 1791 de 2000 respecto al ingreso de suboficiales del nivel ejecutivo”. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda por sentencia de 29 de junio de 2023, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente3: Al realizar el análisis integral de las normas y no factor por factor, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado4, es dable concluir que el régimen del nivel ejecutivo es favorable a los intereses prestacionales.

Luego, le correspondía a la parte demandante demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, dado que, no es dable tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen. 3 Samai índice 44-gestión otros despachos. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación 73001233100020110039001. 6 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Destacó que, se debe tener presente que la normatividad que se somete a análisis, con miras a que se inaplique con base en la figura de excepción de inconstitucionalidad, más que establecer una discriminación negativa en su naturaleza, son normas que se encargan de regir un sistema de prestaciones y beneficios para un sector específico de la población, el cual es uno de los exceptuados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; es decir, se trata de un sector prestacional y pensional que cuenta con unos estándares por encima de los que se dirigen a la generalidad de la población del país. Así mismo, se debe tener presente la Observación General 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, cuyo párrafo 10 determina que “corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”.

En ese sentido, consideró que en el sub lite no se está comprometiendo este mínimo de asegurabilidad del riesgo; ya que, la discusión estriba en una de las partidas que pretende incluirse como parte de la asignación de retiro, no en la prestación en sí misma considerada. Refirió que, toda la argumentación esquematizada con base en el marco convencional que fue traído como argumentación principal por la parte actora, bajo la lectura que se ha dado “lleva a concluir que para nada se violan los compromisos del Estado Colombiano, con el conjunto de normas jurídicas que establecen la naturaleza y forma en que se liquida la prestación cuya reliquidación pretende la parte actora”.

Pues, en primer lugar, la igualdad de trato que se pretende parte de dos poblaciones de uniformados cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es. En segundo, la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional; y tercero, no hay lugar a predicar un trato regresivo en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del nivel ejecutivo han mantenido una especie de consistencia. Indicó que, el régimen que corresponde al señor Adarce Duque, determina necesariamente la normativa aplicable en relación con el derecho al subsidio pretendido, toda vez que la finalidad del subsidio familiar es: “el alivio de las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la 7 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional sociedad”, se predica de manera común en todos los regímenes en los cuales se prevé como “una prestación social pagadera en: (i) dinero, (ii) especie y (iii) servicios a los trabajadores de menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo”5, lo que impide anteponer la finalidad del subsidio familiar y el destinatario del mismo, al régimen aplicable al servidor, como lo reclama la parte actora mediante un juicio integrado de igualdad, en el que prevalezcan los derechos de la familia y el interés del menor.

De manera que, tal criterio se opondría a la libertad de configuración legislativa de establecer distintos regímenes salariales y prestacionales, que ha sido respaldada por la jurisprudencia constitucional, conforme quedó anotado. Por consiguiente, advirtió que en la conclusión traída a cita en precedencia y sin necesidad de mayores elucubraciones, se encuentra toda la justificación jurídica de aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, puesto que como lo ha recordado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado6, las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un caso concreto, deben ser aplicadas en su integridad, no resulta de ningún modo viable tomar parte de una y parte de otra bajo un argumento de favorabilidad, cuando el espíritu que persigue dicho principio no es otro que evitar el “desenglobamiento” de las disposiciones legales existentes y aplicables a determinado asunto o situación particular.

Señaló que, la aplicación del régimen que en materia salarial y prestacional en el cual se encuentra incurso el demandante, debe obedecer entonces al mencionado principio de inescindibilidad normativa en materia laboral; dado que, su connotación ha sido de amplia argumentación y sustento jurisprudencial, concebido por la Corte Constitucional7 como “principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más 5 Corte Constitucional, sentencia T-623 de 2016. 6 Ver sentencia de unificación 02235 del 30 de mayo de 2019.

Sección Segunda. Subsección “A”. M.P.: William Hernández Gómez. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA Principio de inescindibilidad de la norma (…) consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate. […] [L]a inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. [ ] [C]uando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.[…] De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro. 7 Sentencia T832A-13. 8 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.

En suma, que partiendo de la base que lo que es objeto de estudio en el presente caso, es la determinación sobre si debe ser incluido o no como parte de la asignación básica mensual el subsidio familiar, arribó a la conclusión que es aquella una cuestión que se encuentra regulada legalmente y con una normativa que, según ha quedado establecido, no es violatoria de disposiciones y principios superiores, de tal modo que no podría aplicarse otras normas en virtud de la residualidad o de la analogía, o para suplir un supuesto vacío normativo, ya que los regímenes aplicables al demandante contemplan específicamente la situación particular sobre los conceptos a que tiene derecho dentro de su asignación básica mensual, sin que por modo alguno remita para tal fin a ordenamientos jurídicos diferentes; ni como se ha indicado en líneas precedentes, entrañe su aplicación una vulneración del derecho a la igualdad.

Por lo tanto, refirió que la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico en el que se vaya más allá de considerar que en una situación específica se vulnera un principio de naturaleza constitucional, y en especial, en normas de textura tan abierta como lo es el derecho fundamental a la igualdad. Ello, comoquiera que la excepción de inconstitucionalidad, pese al carácter normativo de las normas superiores, no otorga al operador jurídico en general o al funcionario judicial en particular, un margen interpretativo tan amplio que le permita fungir como juez constitucional investido de las mismas potestades del juez natural, dado que su rol se contrae a determinar mediante un cotejo directo y sin razonamientos prolijos propios del control constitucional, si la norma jurídica es incompatible con la Carta Política, pues para ello precisamente está establecida la acción ciudadana de inconstitucionalidad (art. 241-1° C.P.) y prima facie no puede establecerse en este caso que aparezca un quebranto a los preceptos superiores.

Precisó que, la parte actora lleva la discusión al tema relativo a la protección de la familia de los servidores del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y bajo ese preciso enfoque pretende que se prodigue igual trato a las familias de todos los policiales. Sin embargo, la prestación reclamada deviene precisamente de esa condición de trabajador de la institución policial en cuyo seno hay diferenciaciones legítimas que desde luego inciden en el aspecto salarial y prestacional, sin que la aludida distinción comporte discriminación alguna, de tal modo que si ello es así menos 9 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional pueden existir discriminación o tratamiento peyorativo a sus correspondientes núcleos familiares.

En conclusión, indicó que en sub examine no se advierte la incompatibilidad flagrante con las normas constitucionales denunciadas como trasgredidas; y en tal sentido, negó las súplicas de la demanda. No condenó en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación El apoderado del accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia8.

El fallo se concentra en comparar los regímenes prestacionales contemplados para el personal de los agentes de la institución con los miembros del nivel ejecutivo, bajo la premisa que a partir del Decreto 1212 de 1990 (para los agentes) fue contemplado inicialmente el subsidio familiar, obviando comentar sobre sus antecedentes legales “Decreto 0118 de 1957, Ley 21 de 1982, Decretos 609 y 613 de 1977”; lo que permitió un pronunciamiento incompleto, pues la solicitud de reconocimiento del derecho a la igualdad deprecado por el actor a partir de la declaración de nulidad de los actos demandados por vía de aplicación de la “excepción de inconstitucionalidad” frente al Decreto 1091 de 1995 se diluyó en unas consideraciones que, si bien tienen soportes y argumentaciones válidas y comprensibles, no resolvieron sobre la violación del derecho fundamental a la igualdad que el actor reclamaba por su condición de miembro de la Policía Nacional, de casado y padre. 5.

Alegatos de conclusión Por auto de 22 de marzo de 2024, el despacho del consejero ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 8 Samai-expediente digital 002. 10 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 6.

Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio público no se pronunció9. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.

Para ello se analizará (i) si Carlos Ariel Adarve Duque en su condición de miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía (intendente) tiene derecho a que se le incluya el subsidio familiar en los porcentajes previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; o (ii) si, por el contrario, se le debe aplicar en su integridad el régimen vigente al momento de su vinculación a la Policía Nacional en aplicación del principio de la inescindibilidad de la norma.

Visto lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: 3.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 3.2. Hechos probados; y 3.3. Caso concreto. 2.2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional10. A partir de la expedición de la Ley 21 de 1982 en el artículo 1 se definió el Subsidio Familiar de la siguiente manera: 9 Samai-expediente digital 002. 10 El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 11 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional “Artículo 1º.

El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.

Así mismo, en el artículo 2 estableció que: “(…) Artículo 2º. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso (…)”. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República 12 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…)”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de Suboficiales y Agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podían solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el 13 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 1211 y 1312 ); ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 1513); y, iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 8214).

Con posterioridad, el Presidente de la República, a través del Decreto 1091 de 199515, expidió16 el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación”17.

Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma. 11 “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. 12 “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. 13 “Artículo 15. Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. 14 “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. 15 “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. 16 En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. 17 La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240- 2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. 14 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso, artículos 9 y 10, que los Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel.

A su vez, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro18 después de 20 años de servicio, cuando el retiro se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta19.

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “23.2. Miembros del Nivel Ejecutivo. 23.2.1. Sueldo básico. 23.2.2. Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3. Subsidio de alimentación. 23.2.4. Duodécima parte de la prima de servicio. 18 “ARTICULO 25.

Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. 19 Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. 15 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 23.2.5.

Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”.

(Subraya la Sala). Al respecto, esta Subsección no pasa por alto, que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos Suboficiales y Agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

Protección que se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferidas por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

Lo anterior, constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 16 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Así mismo, en el Decreto Reglamentario 1858 de 2012, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, se estableció: “Artículo 3.

Fíjanse como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 01 de enero de 2005, previsto en el presente decreto, las siguientes: 1. Sueldo básico. 2. Prima de retorno a la experiencia. 3. Subsidio de alimentación. 4.

Duodécima parte de la prima de servicio. 5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este Decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales.” (Subraya la Sala). 2.3.

Hechos probados Mediante Resolución 01371 de 20 de febrero de 199520, el accionante fue incorporado al Nivel Ejecutivo desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 7 de febrero de 2008. Por Resolución 0656 de 26 de diciembre de 2017, el demandante se retiró del servicio por solicitud propia ocupando el grado de intendente, produciéndose su desvinculación a partir del 28 de marzo de 2018, incluidos los tres (3) meses de alta21.

Conforme se observa del extracto de hoja de vida de 19 de junio de 2019, expedido por la Policía Nacional (grupo retiros y reintegro DITAH) Carlos Ariel Adarve Duque desempeñó los siguientes cargos22: 20 Samai-gestión otras corporaciones. 21 Samai-gestión otras corporaciones. 22 Samai-gestión otras corporaciones- índice digital 44. 17 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional El 20 de diciembre de 201923, el señor Adarve Duque solicitó ante la Dirección General de la Policía Nacional que: “Me sea reconocido el derecho fundamental a la Igualdad consagrado en el artículo 13 de la constitución Nacional, a través de la aplicación de EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD que esa autoridad administrativa puede aplicar como un deber, según criterio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando se advierta una clara contradicción entre una disposición aplicable a un caso concreto y la norma constitucional, en consecuencia, se proceda al pago del subsidio familiar en los porcentajes de incremento sobre mi salario básico devengado, correspondientes al 80% (para ml esposa) cuando contraje matrimonio y del 5% y el 4% hasta el 17%, (por cada uno de mis hijos a cargo), conforme se le ha reconocido, reconoce, liquida y paga a los demás miembros de la Policial Nacional (personal de Ofíciales, Suboficiales y Agentes) regidos por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, y no con base en lo dispuesto por el Decreto 1091 de 1995 pare los integrantes del Nivel Ejecutivo”.

Por oficio S-2019 - 076898/DITAH -ANOPA -1.10 de 28 de diciembre de 201924, la accionada le negó el reconocimiento del “subsidio familiar, su reliquidación y retroactivo del 30% sobre el salario básico por esposa; 5% por su primer hijo; y un 4% por su segundo y tercer hijo respectivamente”. A través de la Resolución 0272 de 29 de julio 202025 expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, se resuelve el recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, y lo confirma en todas y cada una de sus partes.

Mediante Resolución 02339 de 30 de septiembre 202026 proferido por el Director General de la Policía, se resuelve el recurso vertical contra el Oficio S-2019 - 23 Samai-gestión otras corporaciones. 24 Samai-gestión otras corporaciones. 25 Samai-gestión otras corporaciones. 26 Samai-gestión otras corporaciones. 18 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 076898/DITAH -ANOPA -1.10 de 28 de diciembre de 2019 y lo ratifica de manera integral. 2.3.

Caso concreto El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que, al analizar las normas y no factor por factor, es dable concluir que el régimen del nivel ejecutivo es favorable a los intereses prestacionales. Por consiguiente, le correspondía al actor demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, pues, no es dable tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen.

Destacó que, se debe tener presente que la normatividad que se somete a análisis (para que se inaplique con base en la figura de excepción de inconstitucionalidad), más que establecer una discriminación negativa en su naturaleza, son normas que se encargan de regir un sistema de prestaciones y beneficios para un sector específico de la población, el cual es uno de los exceptuados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; es decir, cuenta con tiene unos estándares por encima de los que se dirigen a la generalidad de la población del país. En contradicción con tal decisión, el actor indicó que lo pretendido es el reconocimiento del derecho a la igualdad a partir de la declaración de nulidad de los actos demandados por vía de aplicación de la “excepción de inconstitucionalidad” frente al Decreto 1091 de 1995, ya que, a su juicio infringe el derecho fundamental a la igualdad en su condición de miembro de la Policía Nacional de “casado y padre”.

No obstante, se resalta que esta Colegiatura en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de Suboficiales de esa institución no supone per se una discriminación o desmejora en materia prestacional para los miembros del referido Nivel.

Por el contrario, esta Sección ha precisado que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de Suboficiales de la Policía Nacional. 19 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Efectivamente, al realizar un análisis del emolumento del cual ruega el actor le sea reconocido, se observa lo siguiente: LEY 21 DE 1982 DECRETO 1212 DE 1990 SUBOFICIALES DECRETO 1091 DE 1995 NIVEL EJECUTIVO ARTÍCULO 1.

PARÁGRAFO. Para le reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.

ARTÍCULO 2. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso.

ARTÍCULO 82. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

ARTÍCULO 15. DEFINICIÓN. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo.

Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos 20 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Visto lo anterior, el subsidio familiar en la Policía Nacional se encuentra contemplado inicialmente en el artículo 82 de Decreto 1212 de 1990 “estatuto de carrera del personal de Oficiales de Ia Policía Nacional”, en los que se establece el porcentaje a liquidar mensualmente sobre el sueldo básico, respecto a los siguientes conceptos: “a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post- secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.

Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas. 21 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (17%)”.

Luego, el tema del subsidio familiar para los integrantes del nivel ejecutivo fue regulado por el Decreto 1091 de 1995, “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, norma que estableció: “ARTÍCULO 15. DEFINICIÓN. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

PARAGRAFO. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. (..)

ARTÍCULO

16. PAGO EN DINERO DEL SUBSIDIO FAMILIAR. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo.

ARTÍCULO

17. DE LAS PERSONAS A CARGO. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y postsecundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.

Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas”. Puestas así las cosas, y en desarrollo de las normas citadas en precedencia, esta Subsección precisa que al accionante le están siendo liquidadas sus partidas prestacionales mensuales de conformidad con el ordenamiento legal que le es aplicable, por tratarse de un miembro del nivel ejecutivo de incorporación directa, dentro del cual no se encuentra estipulado el subsidio familiar a favor del cónyuge o 22 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional compañero permanente ni tampoco como factor salarial liquidable para efectos de pensión. Empero, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado anterior.

Luego, con el nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestaciones que ostentaba el señor Adarve Duque antes de junio de 1995; amén de que, en relación al subsidio familiar pretendido, que aun cuando el régimen del Nivel Ejecutivo previó nuevas condiciones que en cierta forma no favorecen al interesado, en otros aspectos fue más favorable, en el sentido de permitir la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios de éste (según se lee en el anterior cuadro comparativo).

Por ello no está previsto dentro de la asignación de retiro, conforme lo dispuesto en el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 200427. Ahora bien, respecto a la pretensión del apelante “reconocimiento del derecho a la igualdad a partir de la declaración de nulidad de los actos demandados por vía de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente al Decreto 1091 de 1995”, la Sala destaca que, el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política de Colombia, prohíbe al legislador dar un trato distinto a las personas que se encuentran en un mismo supuesto de hecho.

Esto es, involucra además el principio de igualdad en la aplicación de la ley, el cual obliga estudiar las normas de modo igual frente a todos aquellos que se encuentren en la misma situación contemplada por ella. (Sentencia T-491 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Ello, toda vez que en el sub lite los decretos anuales de sueldos son expedidos por el señor Presidente de la República de Colombia y en los mismos se establece el valor a pagar por concepto de subsidio familiar por persona a cargo del funcionario perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional -como en el caso del 27 “ARTÍCULO 23.

Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. 23 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional intendente (r) Carlos Ariel Adarve Duque -; y en tal sentido, no puede exigir que se le aplique norma distinta a la de su régimen prestacional y salarial, cual es el Decreto 1091 de 1995, en lo que considera le es más favorable cobijándose en el derecho de igualdad, ya que, es claro que los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se rigen por normas distintas a las del escalafón de Oficiales, Suboficiales y Agentes.

Además, se establece que para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta; es decir, que la norma constitucional y la legal sean tan conflictivas entre sí que, al compararlas, resulte absolutamente imposible su aplicación simultánea28: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.

(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar.

Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.

Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas 28 Radicado 1996-7762-01 (7212), 5 de julio de 2002.

CP Olga Inés Navarrete Barrera. 24 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".

En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.

Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.

La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se 25 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que “en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones”.

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto)”.( Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Condensando lo anterior, la excepción de constitucionalidad no puede fundamentarse únicamente en la simple manifestación de la vulneración de un derecho, como en este caso el de la igualdad, esta violación debe ser manifiesta, sin lugar a la menor duda.

De manera que, en el sub lite no se observa una disputa o enfrentamiento evidente entre principios constitucionales que deje en evidencia una violación a los mismos, implicando una discriminación. Aunado a que, que el actor no puede pretender que se le reconozca el subsidio familiar con el porcentaje establecido para su reconocimiento en el régimen del Decreto 1212 de 1990, por considerarlo más benéfico y que así mismo, en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen del Nivel Ejecutivo, esto es, el Decreto 1091 de 1995; puesto que, con ello se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, según el cual solo es posible aplicar un régimen en su integridad, sin que sea dable tomar lo más 26 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional favorable de cada uno de los regímenes que pretende le sean aplicables.

En conclusión, indicó que en sub examine no se advierte la incompatibilidad flagrante con las normas constitucionales denunciadas como trasgredidas; y siendo ello así, lo que sigue en confirmar la sentencia objeto de apelación. Condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso29.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y; por ende, confirma la sentencia de 29 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 27 Interno: 5831-2023 Demandante: Carlos Ariel Adarve Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional primera instancia proferida el 29 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 29 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.