CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Acción: Tutela Expediente Actores:: 11001-03-15-000-2021-05087-01 Flor Alba Torres Velásquez y Eugenio Vargas López Accionados: Magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto Consejero ponente:: Salvamento de voto César Palomino Cortés Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la providencia adoptada en sala de subsección de 25 de noviembre de 2021 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se confirmó la sentencia de primera instancia, que (i) declaró improcedente la tutela respecto del vicio de desconocimiento del precedente del que presuntamente adolece el fallo de 3 de febrero de 2021, mediante el cual los magistrados accionados revocaron el que concedió las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por los actores, encaminado a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (por la muerte de su hijo, patrullero de la Policía Nacional)1, para no acceder a estas; y (ii) negó el amparo en relación con el defecto fáctico endilgado por los tutelantes a la referida decisión judicial.

En tal sentencia, la Sala mayoritaria estimó, en cuanto al desconocimiento del precedente, que la tutela no satisface el requisito de relevancia constitucional, toda vez que el «[…] debate suscitado obedece únicamente a una cuestión legal, que busca que el juez constitucional efectúe una valoración de instancia respecto de la sentencia de 3 de febrero de 2021, fundamentada esencialmente en una diferencia interpretativa con respecto a la aplicación del concepto de pensión de sobrevivientes […]», fijado por la Corte Constitucional en el fallo C-111 de 2006, en lo que atañe a la dependencia económica que debían acreditar los tutelantes para ser beneficiarios de la prestación social reclamada.

En lo concerniente al defecto fáctico invocado, se consideró que el interrogatorio de parte, que aseveran los actores no fue valorado en debida forma, resulta insuficiente para «[…] deducir la existencia de una dependencia económica entre los aquí actores y el señor [Ó]scar German Vargas Torres», dado que «[…] no allegaron otros medios de prueba, que resultaran idóneos para acreditar [el referido presupuesto]; de forma tal que su esfuerzo se centró en demostrar que el De Cujus realizaba algún aporte al núcleo familiar; circunstancia esta que no fue suficiente para generar en su 1 En condición de padres supérstites del señor Óscar Germán Vargas Torres (q. e. p. d.), quien prestó sus servicios a la Policía Nacional como patrullero.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-05087-01 Accionantes: Flor Alba Torres Velásquez y otro 2 favor el derecho a la pensión de sobrevivientes». Ahora bien, cabe anotar que, en relación con la dependencia económica que se debe acreditar respecto del hijo fallecido, para acceder a la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional, en sentencia C-111 de 20062, al estudiar la constitucionalidad parcial de la letra d del artículo 473 de la Ley 100 de 19934, sostuvo: En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de […] sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad.

Si bien como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado no tiene el carácter de benefactor, ello no lo habilita para adoptar medidas legislativas que impliquen un desconocimiento de su obligación positiva de proteger a las personas que se encuentran en condiciones de inferioridad (C.P. art. 13), como sucede con los padres que debido a su avanzada edad se encuentran subordinados económica y materialmente a sus hijos.

En la aludida providencia también precisó: En este contexto, se han identificado por la jurisprudencia un conjunto de reglas que permiten determinar si una persona es o no dependiente, a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, o lo que es lo mismo, del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.

Estos criterios se pueden resumir en los siguientes términos 1. Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna. 2 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 3 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. […] d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE sentencia C-111 de 2006> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; […]». 4 Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-05087-01 Accionantes: Flor Alba Torres Velásquez y otro 3 2.El salario mínimo no es determinante de la independencia económica 3.No constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j de la Ley 100 de 1993. 4.La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional. 5.Los ingresos ocasionales no generan independencia económica.

Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes. 6.Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por esta Corporación, en fallo de unificación CE-SUJ-SII-10-2018 de 12 de abril de 20185, en el que se precisó que la exigencia de la dependencia económica, en materia de pensión de sobrevivientes, cuando es reclamada por los padres del finado servidor, «[…] está orientada a constatar la suficiencia o no de recursos del núcleo familiar de manera que se les asegure una vida en condiciones dignas.

No obstante, esto no conlleva la necesidad de demostrar que se carece por completo de recursos, pues tal interpretación desconoce el principio de proporcionalidad, al sacrificar derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital y el respeto a la dignidad humana y los postulados constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia».

De lo expuesto se colige que la expresión dependencia económica del causante contenida en la letra d del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los padres, no debe ser interpretada como una carencia absoluta de recursos, pues se refiere a que la ausencia del afiliado afecte las condiciones mínimas para su subsistencia, máxime cuando esa prestación social tiene como principal propósito la protección del núcleo familiar del fallecido.

En el sub lite se evidencia que los actores Flor Alba Torres Velásquez y Eugenio Vargas López tienen 56 y 68 años, en su orden, quienes, con el fin de demostrar la dependencia económica para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, rindieron interrogatorios de parte dentro de las diligencias ordinarias, de los que se destaca que (i) la señora Torres Velásquez no trabaja y se dedica al cuidado del hogar, por lo que depende 5 Expediente 81001-23-33-000-2014-00012-01.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-05087-01 Accionantes: Flor Alba Torres Velásquez y otro 4 económicamente de su cónyuge y de lo que en vida le aportaba mensualmente su hijo; (ii) recibían mensualmente del causante $100.000, $200.000 o $300.000, lo que dependía de la disponibilidad económica que aquel tuviera, monto que, en todo caso, en los meses de junio, julio y diciembre era superior;

(iii) a causa del deceso de su hijo se disminuyeron notablemente sus ingresos económicos, «[…] lo cual ha afectado su calidad de vida y la de las personas que dependen [de ellos], como son su hija mayor que padece un trastorno de bipolaridad, su hijo de 21 años quien adelanta estudios universitarios y su nieta menor de edad que reside con ellos en el municipio de Pacho – Cundinamarca», por cuanto aquel colaboraba con la manutención de ellos también; y (iv) si bien el señor Vargas López es beneficiario de una asignación de retiro, cuya mesada le fue reconocida en $1.800.000 aproximadamente, solo recibe $900.000 por compromisos financieros, cuantía que no resulta suficiente para cubrir los gastos que demanda su núcleo familiar.

Resulta oportuno advertir que aunque, en efecto, no obran en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, además de los interrogatorios de parte rendidos por los actores, otros elementos de convicción que den cuenta del presupuesto de dependencia económica exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, los magistrados accionados no analizaron todas las circunstancias fácticas allí expuestas.

Lo anterior, por cuanto en la sentencia acusada se limitaron a consignar que lo indicado por los demandantes en sus declaraciones no aportaba elementos de los que fuera dable concluir la dependencia económica respecto de su difunto hijo, toda vez que si bien de estas se desprendía que les colaboraba económicamente, «[…] esta ayuda a todas luces no es suficiente para dar a tal auxilio la entidad de “dependencia económica.

Por el contrario, demostrado está que el sustento de la pareja demandante proviene de la asignación de retiro del señor Vargas López; y, si bien es cierto, en principio ese solo hecho no constituye impedimento para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, también lo es que, en este caso los actores tenían que demostrar que su hijo les proveía un auxilio económico necesario e indispensable para atender su manutención, y que solo con esos recursos adicionales lograban garantizar su congrua subsistencia».

Al respecto, se tiene que el actor indicó que la suma proveniente de la asignación de retiro que le fue reconocida por la Policía Nacional resultaba insuficiente para cubrir los gastos de su núcleo familiar (compuesto por su esposa, sus dos hijos y su nieta), con el fin de dilucidar ese aspecto el Juzgado Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-05087-01 Accionantes: Flor Alba Torres Velásquez y otro 5 Catorce (14) Administrativo de Bogotá, en primera instancia, requirió de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional certificación en la que se indicara si aquel devengaba pensión, asignación de retiro o salario, frente a lo que dicho organismo informó que le fue otorgada una asignación de retiro por valor de $1.922.939, asimismo, remitió un desprendible de pago correspondiente al mes de julio de 2019, que daba cuenta de que si bien ese era el monto reconocido, solo le era consignado $975.330, debido a las deducciones que se le efectuaban, circunstancia que no fue estudiada por los accionados, es decir, afirmaron que el sustento de los actores provenía de dicha prestación, sin analizar si, en verdad, el monto pagado les permitía asegurar su congrua subsistencia, máxime cuando, como se dijo, la señora Torres Velásquez no labora.

Además, las autoridades demandadas sostuvieron que no reposaban «[…] en el caudal otros medios de prueba que respalden las afirmaciones realizadas por los deponentes sobre los estudios universitarios cursados por su otro hijo, quien ciertamente es mayor de edad; así como tampoco la condición de salud precaria en la que dicen se encuentra su hija, que a su turno los lleva a proveer por ella y su nieta […]».

Frente a aquella aseveración, estimo que no es factible exigir de los tutelantes que aportaran otros elementos de convicción para respaldar la situación descrita respecto de sus otros hijos y nieta, toda vez que ello implicaría imponerles una carga adicional, cuanto más si lo que ellos relataron en ese sentido en los respectivos interrogatorios de parte no fue controvertido por el organismo demandado.

De igual modo, recuérdese que la pensión de sobrevivientes tiene como propósito garantizar las condiciones mínimas de subsistencia del núcleo familiar del trabajador que falleció, el cual, en el presente asunto, está integrado por los padres, los dos hermanos y la sobrina del causante. En ese orden de ideas, la exigencia de que trata la letra d del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no implica una dependencia económica absoluta de los progenitores en relación con su hijo fallecido, sino que, por el contrario, se encamina a que se compruebe la disminución de las condiciones mínimas de subsistencia, lo que en el sub lite se acredita porque los actores solo tienen una fuente de ingreso (asignación de retiro, cuyo monto se ve disminuido por los descuentos de la que es objeto), la cual no resulta suficiente para solventar los gastos de su núcleo familiar (integrado por ellos, sus dos hijos y nieta); por Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-05087-01 Accionantes: Flor Alba Torres Velásquez y otro 6 tanto, los recursos que recibían de su hijo eran de ayuda para su sostenimiento6.

A partir de los anteriores prolegómenos, salvo mi voto, al estimar que se debió acceder al amparo deprecado, en razón a que, a mi juicio, en la sentencia objeto de censura se incurrió en defecto fáctico, al no valorar en debida forma los interrogatorios de parte rendidos por los tutelantes, tendientes a demostrar la dependencia económica de ellos con el causante para obtener el reconocimiento de la prestación social reclamada.

Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER 6 En similar sentido se pronunció esta subsección en sentencia de tutela de 30 de agosto de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-04487-00, M. P. César Palomino Cortés, al señalar que de «[…] allí que no se puede inferir como lo hizo el Tribunal que no haya habido “regularidad y permanencia en el tiempo de la suministración de las ayudas” por parte de los tutelantes., máxime cuando en la sentencia C 111 de 2006 se indicó que no es posible imponer el requisito a los solicitantes de demostrar la dependencia económica “de forma total y absoluta”, ya que fue declarado inexequible, por lo que al exigir que se demostrara la permanencia y regularidad de la ayuda recibida, equivale a que los demandantes acrediten la dependencia económica y total».