CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 66001-23-33-000-2019-00177-01 Nº Interno: 2193-2020 Demandante: Ana Agdolly Arcila López Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria.

Ley 244 de 1995 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de noviembre de 2019, proferida el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Ana Agdolly Arcila López, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución N° 1175 del 2 de octubre de 2018, proferida por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se ordene a la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta días hábiles de haber radicado la solicitud de la cesantía y hasta el pago efectivo.

Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas sean indexadas; el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta el cumplimiento de esta; que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y que se condene en costas a la parte demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Se indicó en la demanda que la señora Ana Agdolly Arcila López, el 14 de agosto de 2018 solicitó a la entidad demandada el reajuste de sus cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, así como el reconocimiento de la sanción moratoria.

Mediante Resolución N° 1175 del 2 de octubre de 2018, la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, le reconoció el ajuste de la cesantía definitiva, pero omitió el reconocimiento de la sanción moratoria causada por el retador en el pago de sus cesantías definitivas de manera completa. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados la Ley 6° de 1945, los Decretos 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2712 de 1999, 1545 de 2013 y la Ley 1071 de 2006.

Sostuvo que, con la exclusión de la prima de servicios como factor salarial, se configura la hipótesis de sanción bajo el reconocimiento de un monto inferior; por tanto, la sanción debe ser impuesta desde el momento en que debió ser realizado el pago de las cesantías definitivas, esto es, desde la petición inicial, hasta el momento en el que fue pagada la diferencia insoluta, reconocida en el acto demandado. 2.

Contestación de la demanda 2.1 El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Destacó que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 no previó dentro de los supuestos fácticos de la sanción moratoria el pago tardío de reajuste de las cesantías reconocidas.

Expuso que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas en favor de la actora se dispuso mediante la Resolución 729 del 3 de junio de 2016; posteriormente, se ajustó la prestación con la prima de servicios y el pago de las diferencias causadas se ordenó a través de la Resolución 1175 del 2 de octubre de 2018, dicho desembolso no se reclama como tardío, puesto que “la indemnización pretendida tiene su génesis en la diferencia de valor en las cesantías resultante del ajuste de la prestación que se ordenó con posterioridad al reconocimiento de la prestación definitiva, no en el pago tardío del auxilio de cesantías, lo que torna improcedente la sanción por mora a que alude (…)”. 4.

El recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Alegó que, si bien existió un reconocimiento y pago de las cesantías, este debe considerarse parcial, porque al ser reajustado con posterioridad se configura la hipótesis de pago en monto inferior al que se tenía derecho, en consonancia con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007.

Manifestó que la sanción debe ser impuesta desde el 3 de mayo de 2016, fecha en que la docente solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas, hasta el 13 de noviembre de 2018, cuando se realizó el pago correcto de la prestación. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Del problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala determinará si procede revocar el fallo de primera instancia. Para el efecto, se establecerá si la sanción moratoria se causa por el reajuste de las cesantías definitivas. 2.1. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas.

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.2 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989.

Norma que distingue entre los beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad. Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, competencia que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018, estableció la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989.

Así, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005, que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales. 2.4 Hechos relevantes probados Resolución de reconocimiento de cesantías La Resolución 729 del 3 de junio de 2016, firmada por el Secretario de Educación del municipio de Dosquebradas, le reconoció a la docente la suma de $154.845.869 por concepto de liquidación de cesantías definitivas, en el valor de $21.022.732.

Consta en este acto que la interesada radicó solicitud de reconocimiento de sus cesantías definitivas el 3 de mayo de 2016, por los servicios prestados como docente nacionalizada de la Institución Educativa Enrique Millán Rubio del municipio de Dosquebradas (Risaralda). La accionante fue notificada el 7 de junio de 2016. Reclamación en sede administrativa Mediante petición radicada el 22 de agosto de 2018, dirigida al Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la señora Ana Agdolly Arcila López, mediante apoderado judicial solicitó: i) el reconocimiento y pago de la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas; ii) la indexación de las sumas; iii) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno del factor salarial en mención. Acto administrativo demandado - Resolución 1175 del 2 de octubre de 2018 firmado por el Secretario de Educación del municipio de Dosquebradas, expedido en respuesta a la petición del demandante, donde se reconoció la suma de $3.648.397 por concepto de ajuste de las cesantías definitivas, y omitió pronunciarse sobre el reconocimiento de la sanción moratoria. 2.5 Caso concreto En el sub lite la señora Ana Agdolly Arcila López solicita la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de sus cesantías definitivas.

El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la sanción moratoria no procede frente al pago tardío de ajustes realizados a la liquidación de la cesantía inicial. Inconforme con esta decisión, la parte actora recurre la providencia de primera instancia, señalando que el pago de la prestación se hizo en un monto inferior; por ello, la sanción se causó desde el momento en que debió ser realizado el pago de las cesantías definitivas reconocidas en la petición inicial hasta el momento en que fue cancelado el reajuste.

La Sala advierte que la Ley 91 de 1989, en el artículo tercero, creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.

En el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el secretario de educación de la entidad donde labora el docente.

En el presente caso la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución Nº 729 del 3 de junio de 2016, reconoció y ordenó el pago a favor de la actora las cesantías definitivas solicitadas y a través de la Resolución N° 1175 de 2 de octubre de 2018 las reliquidó con la inclusión de la prima de servicios.

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Ana Agdolly Arcila López, como docente que prestó sus servicios a la Institución Educativa Enrique Millán Rubio del municipio de Dosquebradas (Risaralda), tiene derecho a la aplicación de la Ley 1071 de 2006.

Empero, la sanción moratoria solo se causa conforme los presupuestos establecidos por el legislador. Al estar regida entonces por el principio de legalidad, su aplicación no puede ser extensiva o analógica a supuestos no contemplados en la norma, como es el caso del reajuste de las cesantías. Por consiguiente, por el hecho del reajuste de las cesantías no procede el reconocimiento de la sanción pretendida, pues la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías no implica que el empleador haya incurrido en mora, “de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto (…) pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida”.

La parte recurrente también alega que el Tribunal desconoció el fallo de unificación del 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante (NI 2777-2004). Al respecto, debe decirse que la Sección Segunda, en providencia de unificación del 18 de julio de 2018, estableció los supuestos en los que procede el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes, en los términos de la Ley 1071 de 2006, dentro de los cuales no se encuentra el reajuste de las cesantías.

Como corolario de lo expuesto, se comparte la decisión del Tribunal ya que la accionante no tiene derecho a la sanción moratoria reclamada en la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) En comisión de servicios. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER