Radicado: 11001-03-15-000-2024-04067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-04067-00 Accionante: Katherine Paola Durán Ariza Accionados: Presidente de la República y otros Temas: Acción de tutela para que se adopten medidas en relación con los docentes nombrados en provisionalidad.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por la señora Katherine Paola Durán Ariza en contra del presidente de la República, del Ministerio de Educación Nacional y de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES La accionante promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales a una vida en condiciones dignas y justas, a la salud, al mínimo vital, al trabajo y a la estabilidad en el empleo, los cuales considera vulnerados por las autoridades accionadas.

HECHOS La parte actora narró que tiene 39 años, es licenciada en educación con énfasis en educación física, recreación y deporte, con especialización en didácticas de las tics, y se desempeñó como docente provisional en vacancia definitiva en el Distrito de Barranquilla desde el 14 de febrero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2023, Radicado: 11001-03-15-000-2024-04067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cuando fue retirada del servicio, debido a un concurso público, en el que, a criterio de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y sin que ello se le haya demostrado objetivamente, no obtuvo el puntaje mínimo requerido.

Considera que el Estado no ha sido lo suficiente y necesariamente diligente para suplir las vacancias definitivas que se generan en la planta de personal que atiende el servicio público educativo y ha abusado de la provisión de aquellas mediante los nombramientos provisionales, con lo que ha explotado la fuerza de trabajo profesional y desfigurado el carácter transitorio que debería revestir esa clase de nombramientos, a pesar de lo previsto en los artículos 125 de la Constitución y 13 del Decreto Ley 1278 de 2002 y la Circular 024 del 21 de julio de 2023.

Que, si bien en el artículo 125 constitucional se establece que los funcionarios serán nombrados por concurso público, no es posible desconocer, en perjuicio de las personas en provisionalidad, los derechos derivados de la Constitución, su preámbulo y sus artículos 1, 2, 5, 13, 25 y 53, por lo que se requiere una interpretación armónica y sistemática del texto superior.

Que no resulta de recibo justificar la carencia de idoneidad de los educadores por los resultados de un concurso público de méritos, en el que, además, se han presentado fallas, ya que dicha cualidad se acredita con el título, el ejercicio eficiente de la profesión y el cumplimiento de la ley, conforme el artículo 119 de la Ley 115 de 1994.

Que es necesario poner en el centro de la discusión temas como el de la financiación y el modelo de la educación pública para que se garantice la vigencia del orden, económico y social previsto en la Constitución, y se requiere que el presidente de la República ejecute y concrete iniciativas como la reversión de la reforma constitucional de los artículos 356 y 357 superiores, con la cual sustrajo más de 200 billones de pesos al sector educativo.

Que la situación de los docentes provisionales exige el establecimiento de procedimientos garantistas del debido proceso dentro de los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la adopción de nuevas fórmulas de financiación de la educación como servicio público y como derecho social, el Radicado: 11001-03-15-000-2024-04067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 incremento de la actual oferta de infraestructura escolar instalada y la ampliación de la oferta docente.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó declarar que de la vulneración sistemática del Estado de disposiciones constitucionales emerge una violación grave, masiva y recurrente de derechos fundamentales ligada a la falta de cumplimiento de ciertas autoridades de sus obligaciones constitucionales y legales, lo que hace procedente la intervención de los jueces de tutela para la adopción de medidas urgentes y vinculantes con efectos erga omnes y la imposición de límites a las acciones estatales que transgreden el marco constitucional.

Pidió, además, exhortar al Estado para que evite repetir dicha transgresión de los derechos fundamentales reclamados en esta acción, adopte medidas urgentes tendientes a resarcir daños y afectaciones, y restituya el imperio de la Constitución. ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de agosto de 2024 la acción de tutela de la referencia fue admitida, mediante proveído, en el que se ordenó notificar al presidente de la República, al Ministerio de Educación Nacional y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como accionados.

POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El presidente de la República, a través de su apoderada, afirmó que las pretensiones de la accionante están orientadas a la aplicabilidad de un concurso regulado por la Comisión Nacional del Servicio Civil al cargo que ocupaba, entidad que cuenta con una autonomía que no puede ser quebrantada, lo que implica que no puede intervenir en ese procedimiento, máxime cuando no ha cometido ninguna omisión que permita a la actora reclamarle la tutela de sus derechos fundamentales, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva.

Adujo que, acorde con la Corte Constitucional, a la parte accionante le corresponde demostrar que la presunta afectación de derechos se presenta como consecuencia Radicado: 11001-03-15-000-2024-04067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de una actuación u omisión específica de la entidad accionada o vinculada al proceso, por lo que en caso de que ello no se pruebe, la consecuencia jurídica deberá ser la de desvinculársele o declarar improcedente la acción, por no ser responsable de la vulneración invocada.

Agregó que la peticionaria del amparo no acreditó haber agotado los mecanismos dispuestos en la vía ordinaria para buscar la protección de sus derechos fundamentales ni demostró la probable configuración de un perjuicio irremediable, por lo que se viola el principio de subsidiariedad de la tutela. Solicitó, en consecuencia, desvincularlo de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva, declarar improcedente la acción y negar las pretensiones respecto a él. La Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, sostuvo que no existe evidencia de alguna vulneración por su parte de los derechos de la actora, pues carece de competencia para administrar la planta de personal docente, atribución exclusiva de la autoridad nominadora, por lo que no tiene legitimación en la causa por pasiva.

Refirió que las acciones que adelantó están ajustadas a derecho y que lo pretendido por la actora es revivir términos, dado que ya venció el plazo de 4 meses para instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó que los cargos en nombramiento provisional son transitorios y la prioridad del nombramiento se encuentra en la lista de elegibles vigente, las cuales son ofertadas mediante el proceso de selección, y precisó que, conforme a la Circular 24 del 21 de julio de 2023 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, son las entidades territoriales certificadas en educación, las que tienen la competencia para adelantar las acciones afirmativas para los docentes vinculados en calidad de provisionales, en la medida de lo posible, tras el nombramiento en período de prueba de los docentes que están en dicha lista.

Comunicó que para el Proceso de Selección 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 la lista de elegibles que compone la oferta pública de empleo de carrera es mayor al número de vacantes y los aspirantes merecen que sea respetada su Radicado: 11001-03-15-000-2024-04067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 posición en aquella, por lo cual, si bien existen prerrogativas legales para el retén social, no es posible una vinculación si la lista de elegibles es superior a los cargos a proveer.

Mencionó que se desconocen los derechos de los docentes vinculados en calidad de provisionales, pero que la estabilidad transitoria que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esa modalidad cede frente al derecho que tienen las personas que superaron todas las etapas del concurso y hacen parte de la lista de elegibles. Informó que la actora se inscribió en el Proceso de Selección previamente identificado al empleo con el código OPEC 185284 denominado «DOCENTE DE AREA (sic) EDUCACION FISICA (sic), RECREACIÓN Y DEPORTE» ofertado por la Secretaría de Educación de Barranquilla (quien es competente para atender esta acción), pero no superó las Pruebas de Conocimientos Específicos y Pedagógicos, debido a que obtuvo 50.15 puntos de 60 aprobatorios, por lo que fue eliminada del proceso de selección. Que lo anterior denota la mala fe de la actora porque en su momento se inscribió a ese proceso y ahora que no pasó las pruebas escritas y fue excluida de este, decidió solicitar la exclusión de esa vacante para perjudicar a todos los aspirantes que sí aprobaron las pruebas escritas y se encuentran en lista de elegibles o nombrados en período de prueba.

Pidió, por lo tanto, declarar la improcedencia de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva y desvincularla de esta o, en su defecto, negar la tutela. El Ministerio de Educación Nacional, por conducto del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, señaló que las pretensiones de esta acción no son procedentes, ya que no cuenta con la potestad para servir de instancia jurídica consultiva que implique o le permita coadministrar las relaciones laborales y situaciones administrativas que se presenten al interior de las entidades territoriales certificadas en educación, pues las decisiones a adoptar son de exclusiva competencia del nominador, esto es, la Secretaría de Educación. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Indicó que los nombramientos en provisionalidad son temporales, por lo que están condicionados al proceso de elección, en virtud del cual las plazas deben ser provistas por las listas de elegibles, conforme al artículo 13 del Decreto Ley 1278 de 2002 y la jurisprudencia constitucional.

Resaltó que la Corte Constitucional ha expuesto que la desvinculación de los servidores que se encuentran en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de educadores, quienes deben ceder frente al mejor derecho de los participantes que superaron un proceso de selección. Agregó que, de acuerdo con el artículo 125 constitucional, el proceso de selección de personal mediante concurso de méritos es el único mecanismo para acceder con vocación de permanencia y de manera definitiva a un empleo de carrera administrativa, por lo que ninguna estabilidad puede predicarse de quienes ingresaron en calidad de provisionales.

Expresó que las vacantes ofertadas en el Proceso de Selección 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2469 de 2022 actualmente están ocupadas por docentes provisionales, cuyos nombramientos se pueden dar por terminados como se prevé en el artículo 2.4.6.3.12 del Decreto 1075 de 2015, por lo que está cumpliendo con el mandato de la Constitución de proveer las plazas a través de convocatorias basadas en el mérito.

Añadió que en el artículo 2.4.6.3.9 del Decreto 1075 de 2015 se estableció la prioridad en la provisión de vacantes definitivas que deben seguir las entidades territoriales certificadas en educación, siendo el último criterio el nombramiento en provisionalidad, lo que implica que solo se puede realizar ese tipo de nombramiento cuando no exista lista de elegibles vigente o mientras se realice el nuevo proceso de selección. Mencionó que, si bien los empleados provisionales que están en situaciones especiales no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, a ellos sí debe otorgárseles un trato preferencial, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos de la lista de elegibles.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Afirmó que no se vulneraron los derechos fundamentales indicados por la actora y esta no aportó prueba de que ello sí hubiera ocurrido, por lo que solicitó desvincularlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) finalidad de la acción de tutela y efectos de sus fallos y II) caso concreto.

I. Finalidad de la acción de tutela y efectos de sus fallos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, esto último en los casos previstos en la ley.

Lo anterior significa que la concesión del amparo solicitada está supeditada a que los derechos fundamentales de la parte accionante se encuentren efectivamente vulnerados o en peligro, sin que resulte factible verificar la afectación de derechos o garantías de forma general o abstracta, pues ello escapa a la finalidad de este mecanismo.

La Corte Constitucional ha señalado, al respecto, que el examen que realiza el juez de tutela debe dirigirse a establecer si la actuación u omisión de la accionada fue la causante de la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, sin perjuicio de que en eventos específicos y excepcionales los efectos de la decisión adoptada se puedan extender a terceros, mediante las figuras inter pares o inter comunis, pero nunca erga omnes1. 1 Ver, entre otras sentencias de la Corte Constitucional: SU-349/19 y T-583/06.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 II. Caso concreto Del impreciso escrito de tutela esta Subsección entiende que la accionante busca que, a través de esta acción, se ordene a las autoridades accionadas, especialmente, al presidente de la República, la adopción de medidas urgentes y vinculantes con efectos erga omnes en favor de los docentes nombrados en provisionalidad, pues, a su juicio, con su desvinculación del servicio con ocasión de los concursos públicos de méritos se desconoce su idoneidad para ejercer las funciones que desempeñan y sus derechos fundamentales, los cuales deben ser protegidos, con mayor razón cuando ese tipo de vinculación (provisional) ha sido utilizado abusivamente y desconociendo su carácter transitorio.

Sobre el particular, se denota que, si bien la actora alega la transgresión de sus derechos fundamentales a una vida en condiciones dignas y justas, a la salud, al mínimo vital y al trabajo como fundamento de su petición de amparo, lo cierto es que los argumentos que expuso en esta sede están dirigidos a controvertir de manera general y abstracta la forma de provisión definitiva de los cargos de docentes y directivos docentes porque, a su juicio, con ello se desconocen los derechos de quienes se encuentran nombrados en provisionalidad en esos empleos.

Sumado a lo expuesto, la accionante no identificó una actuación u omisión concreta de la parte accionada de la cuál pueda entreverse alguna afectación o menoscabo a sus derechos o garantías constitucionales particulares. En efecto, las únicas situaciones específicas atinentes a su caso concreto a las que hizo mención se refieren a su exclusión del Proceso de Selección 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, frente al cual únicamente afirmó someramente que no se demostró objetivamente el puntaje que obtuvo en las pruebas, y a su desvinculación del servicio con ocasión de este.

Sin embargo, las pretensiones que elevó en esta acción no están relacionadas con esos dos supuestos, sino de forma general en lo atinente a las circunstancias de la totalidad de los docentes nombrados en provisionalidad con ocasión de los concursos públicos de méritos, lo cual no puede ser analizado ni avalado por este juez constitucional, ya que, como se explicó en precedencia, esa no constituye la finalidad de la acción de tutela, la cual está prevista para la protección de los Radicado: 11001-03-15-000-2024-04067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 derechos fundamentales de quien acude a este mecanismo cuando estos estén vulnerados o amenazados por una actuación u omisión determinada.

En gracia de discusión, si se entendiera que el propósito de la actora era que se ordenara su inclusión al Proceso de Selección y/o su reintegro al cargo que ocupaba ―lo cual, se resalta, no fue solicitado dentro de las pretensiones―, la tutela no sería el mecanismo procedente para ese efecto, en atención a su carácter subsidiario, la cual, además, tampoco podría adelantarse como mecanismo transitorio, dado que, según lo expuso la peticionaria del amparo, su desvinculación ocurrió en diciembre de 2023, sin que se observe que haya acudido a los medios judiciales procedentes para discutir esa determinación oportunamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar improcedente la acción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado Radicado: 11001-03-15-000-2024-04067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.