CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 050012333000202004003-01 Nº Interno: 2742-2023 Demandante: Ioanna María López Botero Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia1 (sala sexta de decisión oral), que negó a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. La señora Ioanna María López Botero, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, formuló demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio No. 2-2019-063848 del 27 de noviembre de 2019, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de los conceptos salariales y prestacionales que solicitó con ocasión del vínculo que tuvo con la entidad en calidad de supervisora de contratos y líder de contratación entre el 19 de junio de 2009 y el 28 de julio de 2019.
A título de restablecimiento del derecho, declare: «la existencia de la relación de carácter laboral» y solicitó que se condenará al SENA a reconocer y pagar las prestaciones sociales por conceptos de: (i) cesantías e intereses sobre las cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios y primas de navidad legalmente establecidas.
El dinero que debió pagar por los aportes de seguridad social e indemnización moratoria desde que finalizó la relación laboral, 1 Sala conformada por los magistrados Rafael Darío Restrepo Quijano, Martha Nury Velásquez Bedoya Y Gonzalo Zambrano Velandia. 2 Expediente digital 2 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA la indexación de cada uno de los derechos. ii) De manera subsidiaria, solicita el reconocimiento de una indemnización que compense el valor de los derechos y prestaciones económicas de índole pensional que se le hubiese reconocido por haber sido tratado como una empleada pública de la entidad, con la sanción moratoria a que hubiere lugar; y (iii) Que se condene a la entidad demandada, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011 y al pago de las costas procesales.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Ioanna María López Botero prestó sus servicios personales al SENA entre el 19 de junio de 2009 y el 28 de julio de 2019, a través de contratos de prestación de servicios para desempeñar las funciones como supervisora de contratos y líder de contratación. La demandante siempre cumplió sus funciones en el SENA bajo condiciones de subordinación propias de una relación laboral, prestando los servicios de manera continua e ininterrumpida.
Entre el 19 de diciembre de 2010 y el 28 de febrero de 2011, la demandante disfrutó de una licencia de maternidad, en razón del nacimiento de su hijo Juan Sebastián Bernal López. A la señora Ioanna María López Botero nunca le fueron pagadas las prestaciones sociales; tampoco le pagaron, ni le permitieron disfrutar las vacaciones. Así como también estaba obligada al pago de la seguridad social.
El 26 de noviembre de 2019, la señora Ioanna María López Botero solicitó al SENA el reconocimiento de los derechos laborales a los que consideraba tener derecho como servidora de la entidad, documento recibido con el radicado No. 040055, el cual fue negado con el acto administrativo demandado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Artículo 53 de la Constitución Nacional; artículos 1, 5, 8, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; artículos 5, 6, 8, 9, 11, 14, del Decreto 3135 de 1968;
Ley 4ª de 1966; artículos 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978; artículos 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33 y 40 del Decreto 1045 de 1978. 3 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA Indicó que el acto administrativo demandado adolece del vicio de falsa motivación al haberse sustentado la entidad en una premisa equivocada que no se adecua a la realidad, por el hecho de que se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, con fundamento en la ausencia de configuración de los elementos propios de la relación laboral, cuando la realidad indica que la señora Ioanna María López Botero, prestó sus servicios para el SENA de manera continua, subordinada, personal y recibiendo un salario como contraprestación, razón por la cual, en aplicación al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, entre las partes se dio una verdadera relación legal reglamentaria. 2.
Contestación de la demanda3. La apoderada de la entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la vinculación de la demandante con el SENA, se derivó de contratos de prestación de servicios profesionales y, por lo tanto, no se configuró una relación de carácter laboral como lo pretende hacer ver la parte actora.
Además, prestó los servicios de manera discontinua a través de contratos de prestación de servicios. Igualmente, que la contratación con persona natural para la prestación de servicios de manera personal no se limita a la vinculación mediante contrato laboral, por cuanto el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, autoriza la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales con el objeto de realizar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la Entidad, cuando ellas no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, lo cual sucedió en el caso de la aquí accionante.
Ha de tenerse en cuenta que los servicios cumplidos por la contratista no conllevan necesariamente a la subordinación con la Administración, sino a la coordinación de la actividad entre la contratante y el contratista, lo cual implica que el contratista se debe someter a las condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad contratada, lo que incluye el cumplimiento de horarios o el recibir instrucciones de sus coordinadores o supervisores, o tener que reportar informes 3 Folios 74 a 78. 4 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA sobre su actividad.
Así lo ha aclarado en múltiples ocasiones, el Consejo de Estado4. Por lo que no se generó ningún tipo de prestación social a cargo del SENA y a favor de la parte actora, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales, incluyendo las primas extralegales, vacaciones, entre otros. 3.
La sentencia de primera instancia5. El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala sexta de decisión oral), mediante sentencia proferida el 27 de enero de 2023, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), por cuanto no se probaron los elementos de la relación laboral, ya que tanto la prueba documental como la testimonial no generan un grado de convencimiento acerca del estado de subordinación y dependencia continuada; no se cuenta con ninguna evidencia de llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales se hubieren dado órdenes a la actora, o en las que se le informara que estaba obligada a cumplir con un horario laboral impuesto por la entidad demandada, o del adelantamiento de algún proceso disciplinario o de otro tipo por alguna circunstancia acaecida durante la relación contractual, o la asistencia obligatoria a reuniones de índole institucional al margen de las obligaciones previstas en el contrato, en cambio se evidencian reuniones eminentemente atinentes al objeto contractual.
Puntualizó que no se observa sometimiento de la señora López Botero a órdenes, cumplimientos de horarios o disposiciones de la entidad demandada en iguales condiciones que los empleados de planta, ni al cumplimiento de metas, objetivos o directrices; por lo que quedó descartado uno de los principales presupuestos configurativos de la relación laboral el cual es la subordinación y dependencia continuada.
Consideró, que si bien las actividades como supervisora en contratos y líder en contratación desarrolladas por la demandante en la entidad, fueron de carácter permanente y misional, lo que conllevaría la obligación de crear este cargo en la 4Sentencia del 24 de julio de 2020, Magistrado ponente César Palomino Cortés, en proceso bajo radicado 50001233300020130049001 5 Folios 144 a 163. 5 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA planta de personal, es la misma Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3º, la que permite a las entidades públicas celebrar contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de las mismas, cuando no puedan llevarse a cabo con el personal de planta o no se cuenta con suficiencia de este, como sucedió en el asunto sub examine, que incluso con la respuesta al requerimiento efectuado por el Despacho a la CNSC la entidad ya se encontraba adelantado un concurso de méritos al contar con presupuesto para aumentar la planta de cargos, al cual se habría presentado la demandante con buenos resultados. 4.
El recurso de apelación6. 4.1. La parte demandante presentó recurso de apelación, considerando que es importante tener en cuenta que la prestación del servicio a favor del SENA no fue temporal, pues prestó sus servicios a esa entidad por un espacio superior a diez (10) años, es decir, un espacio prolongado de tiempo, lo que impide considerar esa prestación de servicio como temporal, y más cuando lo hizo para desempeñar funciones inherentes al objeto social de la entidad demandada.
Señaló que no comparte la decisión del Tribunal, pues no existió una adecuada valoración de las pruebas, al haberse aportado suficientes para demostrar la relación laboral. Así como tampoco que “a un contratista se le puede exigir el cumplimiento de un horario cuando tiene que prestar sus servicios de manera presencial en la planta de la entidad.
La exigencia de un horario es un hecho indicativo e irrefutable de la existencia de subordinación laboral”. En lo referente a las interrupciones prolongadas en la prestación de los servicios por parte del supuesto “contratista”, no conlleva, per se, a que no se reconozca la existencia de una relación laboral, transcribiendo apartes de la sentencia unificación proferida el 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016). 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 31 de agosto de 20237, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 6 Memoriales obrantes en la herramienta electrónica Samai 7 Índice 005 SAMAI 6 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), que negó las pretensiones. Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que no se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia;
(ii) si se configuró, qué prestaciones sociales se deben reconocer al demandante; y si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3.
Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 7 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, 8 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19688, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran 8 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda10 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 10 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados Se aportó un archivo con los diferentes contratos suscritos por la señora Ionna María López Botero con el SENA, en los cuales se advierten las etapas precontractual, contractual y post contractual de cada uno de ellos, así como las actas de inicio, terminación, informe de gestión - administrativos con el aval del coordinador – supervisor encargado del área a la que estaba adscrita, estipulando las obligaciones contractuales y actividades para el cumplimiento de las obligaciones.
No. de contrato Fecha de inicio y terminación Termino de Ejecución Objeto Contractual 0126 de 19 de junio de 2009 OTRO SI, adición y prorroga 20 de noviembre de 2009 19 de junio al 30 de diciembre de 2009 5.5 meses prórroga de 27 días Supervisor de los contratos suscritos por el Centro de Comercio. OTRO SI: Por el presente contrato EL CONTRATISTA dará conceptos jurídicos a la subdirección del centro cuando lo requiera además de los servicios personales ya establecidos en el objeto inicial del mismo.
Interrupción 13 días 0107 del 20 de enero de 2010 Contrato 21 de enero al 30 de diciembre de 2010 11 meses y 10 días Prestación de servicios personales de carácter temporal para liderar procesos de supervisión a los contratos de instructores del centro. Interrupción 40 días 620 del 25 de febrero de 2011 1 marzo de al 30 de junio de 2011 4 meses Prestación de servicios personales para apoyar la gestión administrativa del centro, como supervisora de los contratos de servicios personales del Centro de Comercio Interrupción 4 días 902 del 6 de julio de2011 7 de julio al 30 de diciembre de 2011 5 meses y 24 días Prestación de servicios personales para apoyar la gestión administrativa del centro, como supervisora de los Contratos de Servicios personales del Centro de Comercio.
Interrupción 21 días 469 del 31 de enero de 2012 1 de febrero al 29 de junio de 2012 5 meses Prestación de servicios personales de carácter temporal para supervisar la ejecución de los contratos de prestación de servicios y para garantizar la preservación de la 11 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA moralidad administrativa y correcto desarrollo de los mismos. - 001338 del 29 de junio de 2012 3 de julio al 30 de diciembre de 2012 5 meses y 28 días Prestación de servicios personales de carácter temporal para supervisar la ejecución de los contratos de prestación de servicios personales y para garantizar la preservación de la moralidad administrativa y el correcto desarrollo de los mismos.
Interrupción 8 días 000192 del 14 de enero de 2013 14 de enero al 28 de diciembre de 2013 11 meses y 15 días Prestación de servicios personales de un profesional para ejecutar los procesos administrativos necesarios para garantizar la contratación oportuna de instructores y servicios personales requeridos para desarrollar los procesos formativos.
Interrupción 8 días 000013 del 9 de enero de 2014 10 de enero al 24 de diciembre de 2014 11 meses y 15 días Prestación de servicios personales de un profesional para ejecutar los procesos administrativos necesarios para garantizar la contratación oportuna de instructores y servicios personales requeridos para desarrollar los procesos Formativos.
Interrupción 12 días 000009 13 de enero del 2015 14 de enero al 28 de diciembre de 2015 11 meses y 15 días prestar los servicios profesionales para el desarrollo de las gestiones jurídicas relacionadas con las etapas precontractual, contractual y post contractual de los tramites a cargo del centro de comercio. Interrupción 8 días 0000066 del 18 de enero de 2016.
Adición y prorroga 20 de enero al 30 de diciembre de 2016 11 meses. Adición 11 días prestación de servicios profesionales para el desarrollo de las gestiones jurídicas relacionadas con las etapas precontractual, contractual y post contractual de los tramites a cargo del centro de formación profesional en materia de contratos y convenios.
Interrupción 10 días 00003 del 13 de enero de2017 16 de enero al 30 de diciembre de 2017 11 meses y 15 días. prestación de servicios personales para el desarrollo de las gestiones jurídicas relacionadas con las etapas precontractual, contractual y post contractual de los tramites a cargo del centro de comercio. Interrupción 7 días 000015 del 10 de enero de 2018 Adición y prórroga del 21 de noviembre de 2018 11 de enero al 30 de diciembre de 2018 11 meses y 15 días prestación de servicios personales de carácter temporal para gestionar y controlar los procesos jurídicos en materia de contratación estatal en todas sus etapas Interrupción 12 días 000030 del 18 de enero de 2019.
Acta suscrita el 28 de Julio de 2019. Terminación anticipada. 18 de enero de 2019 El contrato se terminó anticipadamente mediante Acta suscrita el 28 de Julio de 2019. Término inicial para la ejecución 10 meses. El plazo total de Ejecución del contrato fue de seis (6) meses y diez (10) días prestación de servicios personales de carácter temporal para gestionar y controlar los procesos en materia de contratación estatal en todas sus etapas. - Comprobantes de egreso – pago mensual. 12 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA - Pagos de seguridad social11 -Acta de reunión grupo primario del 30 de abril de 2012, para analizar el pago de honorarios a instructores por prestación de servicios personales de marzo, dadas las inconsistencias reportadas en el aplicativo Sofia Plus VS reporte de actividades; también obra una acta de justificación del 13 de diciembre de 2012, donde se presenta a la subdirección las necesidades de contratación por prestación de servicios personales diferentes a instructor y contraprestación de servicios personales de apoyo administrativo para la vigencia 2013.
Acta de reunión primario del 12 de diciembre de 2017.12 -Solicitud efectuada el 25/03/2021 a la CNSC para que se indicara si la demandante había presentado convocatoria para cargos en el SENA. -Solicitud al fondo de pensiones Protección y a la EPS Sura, a la ARL Positiva y al Adres sobre la afiliación de la demandante a los mismos. -Respuesta allegada por el fondo de pensiones Protección en que indica que la actora no se encuentra afiliada a la entidad, por su parte la EPS Sura da cuenta de la afiliación de la actora como titular, en el mismo sentido la ARL Positiva expone la afiliación de la demandante. -Certificación expedida por la CNSC en que indica que la demandante participó en la convocatoria 436 de 2017 del SENA. 11 -Declaración de David Álvarez Montoya, Inés Helena Montoya González, Isabel Cristina Osorio Arbeláez, que dan cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que prestaba sus servicios la demandante.
David Álvarez Montoya: Manifestó que la demandante era la persona encargada del contrato, era la supervisora y hacia reuniones que la Dra. Angela le encomendaba; revisaba los documentos de los pagos por el periodo que él estuvo laborando, esto es, del 2010 al 2018. Ella también era contratista, igual que el declarante. Señaló que no tiene demanda contra la entidad, no conoció el texto del contrato de la demandante, ni que funciones debía desempeñar según el contrato.
Indicó que no sabe si la señora Ionna María recibió por parte de los directivos llamados de atención, memorandos, circulares, sobre cumplimiento de su labor. Ella era citada por correo como todo el mundo a reuniones, de lo que conoce manifiesta que cumplía un horario laboral, de 8:00 am a 5 pm en las oficinas. 11 Archivo 04 Anexos 12Archivo 04 Anexos 13 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA Aduce que no conoce el documento del contrato, por lo que no sabe si debía cumplir horario, pero ningún contrato tenía esa obligación, no especificaba nada.
Todo el mundo cumplía el horario de los de planta, el horario que ella como administrativa cumplía. En la planta existía un cargo similar al que desempeñaba, no, era único el de ella, hacia los contratos y era supervisora de los mismos. Había coordinadores, pero no eran par de ella. Sabe a que se obligo ella con el Sena, para realizar los contratos y supervisiones, me imagino, pero reitera que no conoce el objeto contractual, conoce las funciones que realizaba, lo que veía. Sabe que la demandante tenía carné, todo el mundo, porque era la manera de ingresar a la institución, era la distinción que trabajaba en la entidad, de una manera visible, control de ingreso, servía para reservar espacios, computadores, este tipo de cosas.
Eran diferentes los contratos, los de instructores con administrativos. Las labores podían ser desarrolladas con personal de planta. Cumplía labores en igualdad de condiciones con los de planta, esto es los horarios y las funciones, las jefes les daba órdenes. Organizaba reuniones, llamaba a instructores, presentaba informes de gestión. Que cumplía horario, de lunes a viernes no tenía la facultad de modificar ese horario.
La señora López tenía objetos para el cumplimento de las labores, como son el computador de escritorio o cosas de la oficina, que eran propiedad del SENA. Tenía correo institucional, de ahí enviaba los correos con dominio @Sena. Indicó en cuanto a las interrupciones en la prestación de servicio, normalmente todo el mundo salía en diciembre, pero Ionna María López era la encargada de hacer los contratos, tenía que hacer los contratos de los que iban a ingresar.
La superior inmediata era Angela Valderrama, quien era la subdirectora del Centro de Comercio. Ionna tenía a su cargo personal, algunos contratistas, pero no sabe si eran de planta, le ayudaban para mirar los contratos y pagos. Reuniones en el Sena tenían una periodicidad de 15 días, pero para ella eran más seguidas porque tenía la oficina al lado de la jefe, y su asistencia era obligatoria.
No sabe si podía remitir a un tercero para reemplazarla. En cuanto al tema espacial no, la parte administrativa la Sala era al lado izquierdo, pero coincidíamos y almorzábamos varias personas. En lo relacionado y de manera directa tiempo, modo y lugar, cada vez que uno iba a llevar cuentas de cobro, ella siempre estaba, el acta de inicio era con ella, para pasar a la sala de instructores tocaba pasar por esa área.
La obligación es de supervisión. Ella no trabajó en otra parte. Isabel Cristina Osorio Arbeláez: Trabajó en el SENA desde febrero de 2010 a diciembre de 2018, como instructora de centro de comercio en presencialidad, mediante contrato de prestación de servicios. La demandante en cuestiones laborales, era la encargada de todo lo pertinente del contrato y vinculación a la entidad.
Conoció las funciones que desarrollaba la señora Ionna López, las cuales eran: líder del proceso de contratación, realizar la convocatoria por la página, crear el perfil requerido; ella era la encargada de recibir los documentos y el proceso de contratación. Ayudaba con los informes, tenían que estar solicitando su ayuda y asesoría para los pagos, una vez al mes.
Manifestó que Ionna María era contratista por prestación de servicios y desarrollaba las labores encomendadas, las cuales el personal de planta no las ejercía, era la única que tenía esas funciones; al inicio de año laboral aun sin 14 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA tener contrato, ella era la que los contrataba, pendiente del presupuesto y conocimiento público.
Indicó que no conoció el contrato, pero las funciones que desarrolló fueron muchas o estaban en la prestación. Les enviaban circulares donde se daban órdenes, mediante correo se daban las instrucciones de la dra. Angela María Valderrama, eran dirigidos a ella con copia a los instructores, acerca de capacitaciones, dar información de las metas y asistencia a grupos primario.
Señaló que siempre la presentaron como líder de contratación, y estaba ubicada en el 4 piso, considera que desde que tuviera un equipo de cómputo podría desarrollar en otro lado. Todos tenían distintivo institucional, la identificación como funcionaria del Sena. Los contratistas tenían el mismo el color y en ese aspecto cambiaba con los de planta que era verde, pero tenían la misma información; les servía para el préstamo de equipos, materiales, insumo, parqueadero, equipos de oficina y biblioteca.
Frente al horario de oficina, sus funciones las realizaba, de 8 am a 5pm, de lunes a viernes, y a veces asistía los sábados. También pagaron días para no trabajar en semana santa, pues era una orden desde la subdirección. Afirmó que tenían comité primario de todos los contratistas. Tenía computador, teléfono, escritorio convencional de la oficina y fotocopiadora los cuales eran del SENA, igualmente tenía correo electrónico institucional.
Señaló que el motivo por el cual dejó de prestar los servicios, fue que se postuló a un cargo en otro lugar; que la accionante no trabajó en ningún otro lugar, por el horario no cree, no sabe. Todos los contratos pasaban por sus manos, porque era la única abogada, era sola. Inés Helena Montoya González: Laboró desde el 2016 hasta el 2018 en la regional Antioquia del Sena, conoce a la demandante por ser la jurídica del centro de comercio regional.
Dice que la señora López Botero, era la asesora jurídica y acompañaba toda la etapa precontractual. Especifica que en el 2017/2018 estuvo en el centro de comercio. Señaló que el personal de planta es escaso, después que salió hubo una convocatoria. Hace referencia que, en lo referente a las personas de planta, ninguno era abogado. Dice que la accionante era la líder de gestión contractual y cuando iniciaba el año, realizaba estudios previos, CDT, estructuración pagos, liquidación de contratos, etc.
Ella hacia relación de informes, comités primarios, de contratación. Era muy ordenado ese Centro, pues agendaban a los contratistas por hora para rendir informe. También hacia supervisión de pagos, optimizaba los recursos y acompañaba hacer las convocatorias Indicó que conoció las cláusulas, y para que puedan contratar en los centros regional debe tener una autorización de la Dirección general.
Manifestó que era la jurídica del SENA, por ejemplo, para tener el personal contratado, era de las primeras que entraba para el tema de la contratación, junto con el financiero y el tema de las vigencias. Expresó que la labor de un abogado de centro y contratación, implica esfuerzo para un profesional en derecho: Que, si bien hay una persona o dos que están encargados ahora, Juan y Alfredo, ninguno era abogado, lo que ella desarrolló eran labores propias de un empleado de planta.
Ella fue líder de contratación e indicó que en la entidad hay una mala práctica, pues a cada centro le cargan el presupuesto. No tenía contrato con ninguna 15 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA entidad estatal, pero la carga que tienen sus contratistas, pero si trabajó con el Ministerio de Trabajo podría tener contrato a término fijo.
Sobre el tema contractual describe que ese proceso no tiene acceso remoto, y debe ir a la entidad, SECOP, para tener los expedientes contractuales los cuales reposas en el SENA centro y tenía alrededor de 300 contratistas en el centro comercio. Desde el cargo que estaba la testigo acompañaba al equipo de contratación, era la encargada de los tokens en la parte financiera.
La testigo trabajó en bienes administrativos, donde se investigaba las pérdidas en los diferentes centros y pudo comprobar que les asignaban a contratistas bienes, computador, escritorio, aire, impresora. Que contaban con correo institucional y carné. En cuanto al horario, dijo que se ingresa muy temprano. La superior era Angela María Valderrama dentro del proceso de Operador logístico, y mientras estuvo encargada pidió que estuviera Ionna en bienestar al aprendiz.
Realizaban visitas periódicas a los centros, con la auditoria se generaba acciones de mejora y se daban instrucciones. En el comité primario asistían en algunos roles los contratistas - financiera, jurídica y bienestar de aprendices -. Actuación administrativa -Petición elevada el 26 de noviembre de 2019, por la demandante a través de apoderado judicial a la entidad demandada SENA, con la finalidad de que le reconocieran una relación legal bajo el principio de realidad sobre las formas, teniendo en cuenta las funciones que desempeñaba como supervisora de contratos y líder en contratación. -Respuesta a la petición, mediante acto administrativo No. 22019-63848 del 27 de noviembre de 2019, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral con la actora y de paso, el reconocimiento y pago de algún tipo de prestación legal o extralegal.
Notificado el mismo día. 2.2.3. Caso concreto La señora Ioanna María López Botero estuvo vinculada al SENA a través de varios contratos de prestación de servicios, y solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales por el interregno comprendido entre el junio 19 de 2009 y julio 28 del año 2019.
En cuanto a la prestación personal del servicio encontramos que la señora Ioanna María López Botero, ejecutó de forma personal los contratos de 16 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA prestación de servicios suscritos con la entidad desde el junio 19 de 2009 y hasta julio 28 del año 2019, desarrollando funciones de supervisora de contratos y líder en contratación en el Centro de comercio, donde tenía la obligación de velar por el oportuno y correcto cumplimiento del objeto contractual y de todas las obligaciones que de el se desprendan.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados y egresos, se observa que se estipuló unos honorarios de conformidad al valor del contrato y forma de pago, en virtud de la labor ejecutada en la entidad; en este orden de ideas, se encuentra demostrada la remuneración como elemento de la relación laboral. En relación con la subordinación o dependencia, la Sala procede a examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en la entidad demandada y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, las certificaciones y las declaraciones rendidas por David Álvarez Montoya, Inés Helena Montoya González e Isabel Cristina Osorio Arbeláez.
Justamente estas deposiciones son coincidentes en atestar que la demandante era la abogada líder de contratación y estaba encargada de la revisión de la documentación precontractual, contractual y pos-contractuales del personal profesional del centro comercio; que cumplió funciones permanentes propias del funcionamiento de la entidad, así como las órdenes que daban los superiores; que asistía a reuniones y cumplía un horario, que en algunas oportunidades trabajó por jornadas más largas de las habituales ante contingencias propias del funcionamiento de la entidad.
Igualmente, son contestes en señalar que la actora ejerció su función en las instalaciones de la entidad luego que la información reposa en la plataforma de la entidad y no puede ser retirada de sus instalaciones. Asimismo, debía utilizar tokens en aspectos financieros contractuales que debían ser manipulados de manera personal, igualmente sucedía con la firma de los contratos la cual debía ser presencial.
En ese orden, se observa que las labores encomendadas a través de órdenes de servicios, devenían con obligaciones contractuales muy concretas, puesto que 17 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA señalan la función que debía realizar: i) organizar, controlar y vigilar los expedientes de contratación, realizar seguimiento de los procesos contractuales y recursos comprometidos en la ejecución presupuestal; ii) Realizar los procesos establecidos de acuerdo con la normatividad vigente para la contratación de instructores para el apoyo profesional, iii) coordinar y asesorar el proceso de evaluación de desempeño; iv) elaborar los informes en el área; v) participar en procesos de selección y contratación de instructores etc.
Aunque se demostró que, dentro de la planta de personal del SENA – Regional Antioquia sede Centro de Comercio, no existía empleados públicos con idénticas funciones a las ejercidas por la señora Ionna María López, se puede inferir que las funciones eran esenciales para el funcionamiento de la sede donde desarrollaba sus actividades. Era de tal magnitud e importancia la necesidad de su servicio, que era de las primeras que contrataba la entidad pues a su vez ella iniciaba el proceso para la vinculación del personal del Centro.
Justamente esta circunstancia, la de la necesidad del servicio, es la que desvanece el argumento según el cual no existía personal de planta en el Centro de comercio que cubriera esas funciones y por lo tanto no habría lugar a conceder el contrato realidad, luego que la entidad demandada debió vincular a alguien de forma permanente para que ejecutara esas funciones que eran de su esencia, lo que se traduce en este caso en un desconocimiento de la regla temporal de los contratos de prestación de servicios.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende del análisis conjunto de las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al expediente. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso 18 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues la actora atendió funciones que ayudan a desarrollar la misión del SENA, en iguales condiciones a las de otros profesionales de la planta de personal.
Lo anterior permite colegir que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para no declarar la existencia de una relación laboral entre las partes desconocen la realidad fáctica y probatoria que obra en el proceso, por lo que se revocará la sentencia apelada, ya que, se insiste, en el sub lite se acreditaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el SENA evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201613, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202114 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de 13 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Bajo esa perspectiva, observa la Sala que la actora prestó sus servicios desde el 19 de junio de 2009 hasta el 28 de julio de 2019, donde se presentaron interrupciones, pero solo una superior a los 30 días hábiles, pero está justificada por el receso de actividad académica en el periodo de vacaciones de fin de año. En este caso, dicha situación es sumamente importante porque ella era la encargada de contratar a los instructores que están en el aludido receso, de modo que, por regla general, no estaría afectada por esa pausa en las actividades académicas de la entidad.
Igual forma, los contratos cuales fueron consecutivos y del cual se evidencia el ánimo de permanencia, situación que duró por casi 10 años. Así las cosas, el periodo por el que se reconocen los emolumentos salariales esta comprendido entre el 19 de junio de 2009 hasta el 28 de julio de 2019, y como la reclamación administrativa fue presentada el día 26 de noviembre de 2019, no hay lugar a predicar que se propuso de manera extemporánea. 2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. 20 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la actora durante el período el 19 de junio de 2009 hasta el 28 de julio de 2019 (salvo sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría vinculado laboralmente a dicha planta, que cumplan las mismas funciones que ejercía la demandante, liquidadas sobre el salario de estos.
Si bien en el plenario se dijo que en el lugar donde ejerció sus labores la accionante, Centro de comercio, no existía ninguna persona que cumpliera sus funciones para el cumplimiento de esta orden la entidad lo verificará dentro de su planta global. Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta que cumpla las mismas funciones.
En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas. Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos.
Por consiguiente, se reconocerá el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial. En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201615, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las 15 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 21 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente16, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 197817 y la Ley 995 de 200518. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a 16 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 17 «Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente» 18 «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 22 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA quienes desempeñaban el empleo en la planta de personal del SENA, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con la accionante, desde el 19 de junio de 2009 hasta el 28 de julio de 2019 (salvo las interrupciones) y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la actora a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria19, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida 19 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 21 de septiembre de 2021. 23 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se accederá a las pretensiones, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. – REVOCAR la sentencia de 27 de enero de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda, presentada por la señora Ioanna María López Botero y en su lugar: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 2-2019-063848 del 27 de noviembre de 2019, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral 24 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.
SEGUNDO. - Declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Ioanna María López Botero y Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA entre el 19 de junio de 2009 hasta el 28 de julio de 2019 TERCERO.– A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA pagar a la señora Ioanna María López Botero las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, vinculada laboralmente a la planta de la entidad y que cumpla las mismas funciones que ejercía la demandante, liquidadas sobre el salario de estos en proporción a los periodos en el lapso desde el 19 de junio de 2009 hasta el 28 de julio de 2019, salvo sus interrupciones.
Ordenar a SENA el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado planta que cumpla las mismas labores que ejerció la demandante.
CUARTO. - COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido entre el 19 de junio de 2009 hasta el 28 de julio de 2019, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. – DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 19 de junio de 2009 hasta el 28 de julio de 2019, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
SEXTO. - ORDENAR al SENA, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
OCTAVO. - Sin condena en costas en esta instancia. 25 Expediente No. 2742 - 2023 Demandante: Ionna María López Botero Demandado: SENA NOVENO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
DECIMO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.