Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 25000-23-36-000-2015-01212-02 (67124) Demandante: Unión Temporal PTAP Sopó 2011 Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Referencia: Controversias contractuales Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Presento las razones por las cuales aclaro el voto en la Sentencia de 25 de mayo de 2023, en la cual se revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar se declaró la nulidad de las Resoluciones expedidas por la empresa demandada y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

Comparto el sentido de la decisión, pues considero que, como lo hizo la Sentencia, debía declararse la nulidad de las Resoluciones acusadas. No obstante, a mi juicio, tal nulidad debió haber sido motivada por la causal de falta de competencia. Lo anterior, ya que se trataba de actos administrativos, adoptados como tales, por una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que, de conformidad con lo normado por los artículos 31 y siguientes de la Ley 142 de 1994, se rige por el derecho privado y, en consecuencia, no puede expedir actos administrativos en su actividad contractual, salvo que la Ley la habilite expresamente para ello.

Sobre el particular debo poner de presente que la falta de apelación sobre el punto, en mi concepto, no es motivo para no declarar tal nulidad, en la medida en que se trata este de un vicio de validez que puede ser declarado, incluso, de oficio por el Juez. Así las cosas, no comparto, ni acompaño, las razones que motivaron la declaratoria de nulidad en la Sentencia. Además, quisiera destacar que me aparto de algunas consideraciones en particular.

Por ejemplo, que se sugiera que la decisión podía fundarse en un pliego de condiciones distinto del que rigió para este proceso, lo que parece sostenerse en el párrafo 7 de la página 28; o que para declarar el incumplimiento de la entidad demandada era necesario que el contratista probara su cumplimiento, como se puede extraer del párrafo 11 de la página 29; ni tampoco acompaño que la visita de obra tenga efectos 2 de 2 ilimitados sobre los riesgos asumidos por el contratista, como se insinuó en el párrafo 6 de la página 28.

De otra parte, considero que debió analizarse, a profundidad, si la liquidación en realidad podría considerarse un acto administrativo, pues, en ocasiones, puede tratarse de un acto jurídico que no tienen tal calidad. Existen actos a través de los cuales se ejercen facultades unilaterales de derecho privado, que no son cláusulas excepcionales propias del derecho administrativo, y que no se materializan en actos administrativos.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado