25000232500020120004101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002325000201200041 01 No. Interno: 4442 – 2021 Demandante: JAIRO IBARGÜEN MORENO Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de Invalidez Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual la subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por Jairo Ibargüen Moreno contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. Demanda Jairo Ibargüen Moreno, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración con relación a la petición elevada el 2 de julio de 2011, en virtud del cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, en cuantía superior al 75% del salario devengado en la entidad al omento del retiro, decretando su reconocimiento y pago sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 90 del Decreto 94 del 11 de enero de 1989.

Solicitó, en forma subsidiaria, que en el evento de contar el demandante en el acta de evaluación médico laboral, con una discapacidad del 50% o más, e inferior al 75%, se dé aplicación, como principio de favorabilidad, a la Ley 100 de 1993, artículo 40, literal a). Reconocer y pagar al demandante el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponde, conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determine el ordenamiento jurídico, conforme al Decreto 94 de 1989.

De la misma forma, solicitó el reconocimiento de los beneficios que legalmente tiene derecho y que se encuentran establecidos en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, dejados de pagar al vencimiento del término aquí señalado, luego de su licenciamiento o desincorporación. Por otra parte, solicitó el pago de la indexación respectiva, incluida la corrección monetaria, así como el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados.

Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 16 – 28): El Soldado Regular Jairo Ibargüen Moreno, prestó sus servicios al Ejército Nacional, siendo retirado del servicio activo, por discapacidad médico laboral, practicada por la Dirección de Sanidad. Señaló que, “[l]as lesiones que dieron origen a dicha evaluación médica y su retiro, como podrá apreciarse en las pruebas de orden científico y en el diagnóstico médico laboral, que se alleguen al proceso, son sustancialmente graves, al punto que mi mandante, a juzgar por su situación actual, lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, lo cual y dada la magnitud como trascendencia de la enfermedad que padece o las lesione que presenta, originadas durante su permanencia en el EJERCITO NACIONAL, permite inferir que, en realidad de verdad, el dictamen emitido por Medicina Laboral del EJERCITO NACIONAL, según el acta en cuestión, es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad como a las premisas del artículo 21 del Decreto 94 de 1989 y normas concordantes.” Sostuvo que, desde el momento del desacuartelamiento o retiro, el demandante no ha tenido recuperación y ha dependido siempre para su formulación médica y tratamiento, de sus familiares, ante la imposibilidad de poder obtener unos ingresos razonables y dignos, por causa de su discapacidad psicofísica.

Refirió que el retiro del servicio, se generó por la no aptitud para desempeñarse como soldado. Con fundamento en lo anterior, elevó petición ante la entidad demandada, con el objeto de que se reconozca y pague la pensión y el reajuste de indemnización, previo examen y reevaluación de las actuales condiciones sicosomáticas, como el tratamiento y suministro de medicamentos, ante el grave estado de salud. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2 y 25 de la Constitución Nacional; 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 39 del decreto 1796 de 2000; 15, 47, 79, 876, 87, 88 y 90 del Decreto 94 de 1989. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional mediante apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 40 a 45 del expediente, oponiéndose a las pretensiones incoadas, por falta de responsabilidad de la entidad.

Señaló que los actos administrativos, fueron proferidos conforme a lo establecido en la Junta Médica Laboral 38866 del 1 de septiembre de 2010, en la cual se le determinó una incapacidad del 9.5%, motivo por el cual, no es el llamado a indemnizar al demandante. Alegó que no se ha probado que exista responsabilidad de la entidad por los hechos generadores de la presente demanda, y no ha demostrado la ilegalidad del acto administrativo, toda vez que se presumen legales y no han sido tachados de desproporcionados o falsos.

Refirió que el demandante considera el reconocimiento y pago de la pensión por sanidad y reajuste de la indemnización, pero no realizó derecho de petición agotándose así la “vía Gubernativa”, conforme el ordenamiento jurídico. Sostuvo que el acto administrativo goza de presunción de legalidad, al haber sido expedido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos, debe ser alegada y se hace obligatorio que el demandante compruebe en el proceso contencioso, que existen pruebas que demuestren totalmente lo contrario.

Señaló que, tiene derecho a la pensión de invalidez, el personal que adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica. Conforme al acta de la Junta Médico Laboral No. 38866 del 1 de septiembre de 2010, sin solicitud de Tribunal Médico por parte del demandante, con su correspondiente evaluación de la disminución de la capacidad laboral, sin tener derecho a pensión, el acto de retiro del servicio, se profirió de acuerdo a las disposiciones del Decreto 1428 de 2007, que compilan las normas del Decreto 1790 de 2000. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 17 de marzo de 2021, declaró la ineptitud sustantiva de la demanda referida al reajuste de la indemnización, declaró la existencia del acto fico presunto de carácter negativo originado con ocasión a la falta de respuesta a la petición radicada por el demandante, el 5 de julio de 2011, y negó las pretensiones de la demanda (ff. 258 – 268 reverso).

Sostuvo que en lo que hace referencia específicamente a la indemnización otorgada al demandante, encontró que había sido definida con anterioridad por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a través de la Resolución 113715 del 28 de febrero de 2011, por medio de la cual se ordenó reconocer con cargo al presupuesto de esa entidad, el valor de $3.190.127, por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, acto administrativo de carácter definitivo.

Conforme con lo anterior, si el demandante pretendía discutir el valor de la compensación que le fue reconocida por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, estaba obligado a demandar el mencionado acto dentro de la oportunidad que la ley otorga, sin que sea posible obtener la variación de su contenido por intermedio de otra petición, motivo por el cual es palmaria la configuración de la ineptitud sustantiva de la demanda con relación al reajuste de la indemnización. Encontró el a quo probado que el 5 de julio de 2011, el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin que obre en el expediente, documento alguno del cual se pueda inferir que la petición fue resuelta de fondo, por lo que concluyó, que se configuró el acto fico o presunto derivado del silencio administrativo ante la falta de respuesta a la solicitud.

Luego, analizó el régimen aplicable en materia de pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, en el cual en el Decreto 94 de 1989 se estableció el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral equivalente al 75% como requisito para acceder a la pensión de invalidez, y se indicó que la minusvalía hubiera ocurrido en el servicio.

Se refirió al Decreto 1796 de 2000, que mantuvo el porcentaje mínimo de invalidez en un 75% y los supuestos circunstanciales de origen de la disminución de la capacidad psicofísica, esto es, para el personal de oficiales, suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo, las lesiones debieron haberse adquirido durante el servicio, así como para el personal vinculado a la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales, mientras que para los alumnos de las escuelas de formación se exigió la pérdida de capacidad laboral durante el servicio, por causa y razón del mismo.

Analizado el material probatorio allegado al expediente, encontró que la pérdida de la capacidad laboral del demandante fue determinada por la Junta Médico Laboral mediante Acta 38866 del 15 de septiembre de 2010, que determinó el 9.5%, conforme a las afecciones diagnosticadas al uniformado retirado. En el curso del proceso, se ordenó a la Junta Regional de Invalidez del Cesar dictaminar sobre la pérdida de la capacidad, quien la estableció en el 62.87%, sin que el referido trauma no da cuenta no la historia clínica en calidad de uniformado, y tampoco algún otro episodio ocurrido en años posteriores y del cual hubiere dejado constancia por una institución prestadora de servicios de salud.

Advirtió que en el diagnóstico de la calificación se indició que obedece a un trastorno de estrés postraumático, no se identificó las consecuencias. Señaló que el a quo solicitó el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en el cual se analizó la experticia rendida por la Junta Regional de Invalidez del Cesar, y concluyó como diagnóstico una pérdida de la capacidad laboral del 7.50%, porcentaje que acogió el Tribunal para efectos de definir la controversia, teniendo en cuenta que la misma se sustentó en el resumen de la historia clínica, exámenes, pruebas y valoraciones realizadas al demandante, y proviene del órgano de cierre dentro del trámite de determinación de la pérdida de capacidad dentro del Régimen General de Seguridad Social, intervención aceptada dentro de la jurisdicción y el cual no fue objetado.

Con fundamento en lo anterior, señaló que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del demandante, determinada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez fue del 7.50%, porcentaje mínimo previsto en las normas que regulan la materia, motivo por el cual despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda, al no desvirtuarse la presunción de legalidad. 4.

Recurso de apelación Mediante escrito visible a folios 274 a 279 reverso del expediente, el apoderado de la parte demandante, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, el demandante obtuvo como resultado de su evaluación médica laboral, una discapacidad del 62.87% realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, que supera el 50% exigido por el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, le daría el derecho a la pensión de sanidad pretendida.

Señaló que la patología presentada por el demandante, es grave, sin que se presente modificación alguna en el cuadro clínico, al punto de registrar un quantum discapacitante, equivalente al 62.87%, contrario a lo que decidió la sentencia de primera instancia. Mencionó que el dictamen pericial decretado oficiosamente y practicado por la Junta Regional del Calificación, el 9 de octubre de 2013, cumplió los parámetros propuestos por el CPACA, sin que, dentro de la oportunidad legal, estando a disposición de las partes, se haya objetado por error grave, tacha, adición o aclaración por alguna de las partes intervinientes.

Alegó la insuficiencia ofrecida por la Junta Nacional de Invalidez, decretada oficiosamente por el a quo, en cuanto el dictamen de la Junta Regional, es sólido y consistente, respaldado por los diagnósticos y patologías padecidas por el demandante, además de aumentarse con otras, como el trastorno de estrés postraumático y episodios depresivos, que guardan relación directa con las padecidas durante la permanencia en la institución militar.

Por el contrario, el dictamen de la Junta Nacional que le determinó el 7.5%, no estuvo precedido de fundamentación adecuada, como lo dispone la ley, y no se tuvo en cuenta la totalidad de las patologías sufridas por el demandante, conforme fueron registradas por la Junta Regional. 5. Alegatos de conclusión Mediante escrito visible en el radicado 8 de SAMAI, el apoderado del demandante, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó revocar la decisión apelada, y en su lugar acceder a las pretensiones incoadas, conforme a los argumentos expuesto en el recurso de apelación. Señaló que el demandante sufrió daños en su salud durante su permanencia en las filas de la institución, que quedó demostrado con la Junta Médico Laboral y con el dictamen pericial aportado con la demanda y que demuestra que padece una pérdida de capacidad laboral superior al 50% como lo exige el ordenamiento jurídico, alejándolo además de cualquier posibilidad laboral.

Reiteró que obtuvo como resultado una evaluación médico pericial, equivalente al 62.87%, realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, calificación que supera el 50% exigido por el artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, que le da el derecho a la pensión de sanidad, dictamen que debió ser valorado de manera integral con las demás pruebas.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia, en el trámite de la primera instancia, por haber hecho parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto se evidencia que efectivamente la doctora Ibarra Vélez, conoció del proceso en el curso de la primera instancia cuya apelación se resuelve en esta providencia, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo, se acepta el impedimento manifestado y se le declara separada del conocimiento del presente asunto. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará si es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante con fundamento en el concepto rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar realizado en el curso del proceso, y si el mismo se considera válido para demostrar la disminución de la capacidad laboral alegada para acceder a la prestación solicitada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 17 de marzo de 2021 (ff. 258 – 268 reverso), negó las pretensiones de la demanda. 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1.1. De la pensión de invalidez en el régimen de seguridad social especial previsto para los integrantes de la Fuerza Pública En lo relacionado con el estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública debe decirse que los Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 094 de 1989, 1796 de 2000 y 4433 de 2004 se han ocupado al detalle de estos aspectos, precisando los procedimientos médico científicos a través de los cuales se verifica su capacidad laboral, el origen de la incapacidad, el porcentaje de pérdida de aquélla y las prestaciones económicas que eventualmente hay lugar a reconocer.

El Decreto 094 de 1989 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. En cuanto a la falta de aptitud, el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.

Ahora bien, como resultado de la desvinculación del servicio el decreto en comento establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual “tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes” (inciso 3 artículo 4 ídem), y cuya importancia, destaca la Sala, radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.

En efecto, el artículo 8 reguló el examen de retiro en los siguientes términos: “Artículo 8º EXAMENES PARA RETIRO. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad, desde su comienzo hasta su terminación. Su interrupción por parte del interesado, sin causa justificada y por un término mayor de treinta (30) días se considera como renuncia a tales exámenes y perderá por lo tanto los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades, relacionadas en este procedimiento.

Para hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, en las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se llevará un riguroso control sobre el proceso de los exámenes de la capacidad sicofísica para retiro y de las correspondientes Juntas Médico-Laborales, exigiendo a los interesados las presentaciones periódicas que se estimen necesarias”.

90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

A su turno, el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 39 establecía la prestación pensional por invalidez para el personal vinculado al servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales, siempre que sufrieron una pérdida del 75% o más de su capacidad psicofísica durante el servicio. Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 39: “ARTÍCULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARAGRAFO 1 o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PARAGRAFO 2 o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PARAGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez”. En consonancia con lo expuesto, se advierte que el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 establecía que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se registraban las lesiones de los miembros de la Fuerza Pública se podían calificar como: i) en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común; ii) en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; iii) en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo y, iv) en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden de un superior.

En estos términos resulta evidente que en los casos en los que un miembro de la Fuerza Pública experimente una disminución de su capacidad laboral en servicio surge el derecho a percibir la prestación pensional derivada de un estado de invalidez; porque el Estado tiene la obligación constitucional y legal de proteger a todos los residentes del país en su vida y hora, lo que cobra una especial relevancia en el caso de quienes prestan sus servicios en defensa de la soberanía nacional y como garantes de los derechos y libertades públicas. 2.4.1.2.

Del derecho a una nueva valoración médica para los integrantes de la Fuerza Pública La seguridad social regulada en el artículo 48 de la Constitución Política constituye un derecho irrenunciable para todos los habitantes del país y es un servicio público obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, control y coordinación del Estado, según los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Con objeto de garantizar este servicio el legislador contempló el Sistema General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993 y los regímenes especiales para responder a las necesidades de grupos determinados de personas, como es el caso los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, aunque los integrantes de la Fuerza Pública tengan un régimen especial, también son beneficiarios de los postulados constitucionales sobre el derecho a la seguridad social.

En este sentido, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia T-530 de 2014 que la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, que garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital, resaltando que la determinación del origen y del porcentaje de aquélla son pilares fundamentales de cara al reconocimiento de las prestaciones asistenciales o económicas, y que por estos motivos se exige que los dictámenes sean debidamente motivados y deban basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.

Al respecto, dijo la Corte en la referida sentencia: “4.5. De acuerdo con lo establecido en los Decretos 1836 de 1979, 094 de 1989 y 1796 de 2000, por medio de los cuales se ha regulado la evaluación de la capacidad sicofísica para el personal de la Fuerza Pública así como su disminución, la determinación tanto del origen como del porcentaje de pérdida de dicha capacidad constituye uno de los presupuestos más importantes para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.

En otras palabras, la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius fundamental, puesto que desde una visión constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.

Precisamente, con el fin de hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación ha manifestado que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros mínimos, esto es, que “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.” (Resaltado fuera del original)”.

Respecto de la posibilidad de una nueva valoración médica ante patologías crónicas cuyo origen se dio en la vigencia de la relación laboral para quienes no fueron pensionados por invalidez por la Fuerza Pública, la Corte Constitucional en la sentencia T - 530 de 2014 reiteró las reglas que ya había expuesto en la providencia T - 493 de 2004, a saber: “(i) [que exista] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii) dicha condición [recae] sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se [refiere] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Posteriormente, la sentencia T - 507 de 2015 consagró el deber de las Fuerzas Militares de ofrecer atención diagnóstica al personal retirado que no tuvo derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero que sufría de patologías con un desarrollo incierto y progresivo.

En este sentido, afirmó que si después de “la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio, que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar al retiro, o su progresión, hay lugar a practicar un nuevo examen médico”. 2.4.1.3. El valor probatorio de los dictámenes de las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de Invalidez para los miembros de la Fuerza Pública El Decreto 094 de 1989 dispone que la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública debe ser determinada por las autoridades médico militares y de Policía, entre ellas la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, cuya finalidad es “llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar”.

Igualmente, dispone el decreto en cita que las Juntas deben “estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos, diagnósticos, evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en concepto escritos de especialistas” (art. 21).

En el mismo sentido, el Decreto 1796 de 2000 prevé que la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, son las autoridades competentes para establecer la disminución de la capacidad sicofísica y calificar la enfermedad como de origen profesional o común. Esta Corporación ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales o Nacionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública, para que obre en el proceso un informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral.

Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales o Nacionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.

En lo que concierne a la prueba pericial, el Código General del Proceso prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos; y que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que “faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna”.

Por ello en el artículo 176 ibidem señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, así: “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En cuanto al concepto de sana crítica el tratadista Hernán Fabio López Blanco indica que comprende las reglas de lógica, la psicología y la experiencia, como instrumentos que le permiten al juez llegar a un grado de certeza sobre lo que decida en el proceso: “(…) Se emplea la expresión ‘sana crítica’ que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que ‘Algunos fallos la identifican con lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces.

La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”. En conclusión, el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales o Nacionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento en el sistema de libre apreciación de las pruebas.

Ahora bien, de cara a la idoneidad del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar realizado al demandante en el curso de la primera instancia, se señala que el artículo 226 del Código General del Proceso prevé que la prueba pericial es un medio para verificar hechos que interesan al proceso y que requieren conocimientos científicos, técnicos o artísticos, de manera tal, que busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico, para resolver la controversia jurídica sometida a consideración del juez.

La Corte Constitucional mediante sentencia T – 274 de 2012, afirmó que la prueba pericial se caracteriza por: “i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.

En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236 a 241).” 2.3.2.

Hechos probados Mediante certificación suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, se estableció que el señor Jairo Ibargüen Moreno, ingresó como soldado regular, con novedad fiscal del 12 de febrero de 2008, y se retiró en el mismo grado por tiempo de servicio militar cumplido, el 10 de noviembre de 2009, con un tiempo de servicio prestado a las fuerzas militares de 1 año, 8 meses y 28 días (f.13).

La Junta Médica Laboral Militar del Ejército Nacional, a través del Acta No. 38866 del 1 de septiembre de 2010, le determinó al señor Jairo Ibargüen Moreno, una disminución de la capacidad laboral equivalente al 9.5%, catalogándola como incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar, teniendo en cuenta que la “lumbalgia mecánica crónica sin radiculopatía con escoliosis toracolubar” fue considerada como enfermedad profesional y la “hernia umbilical” catalogada como enfermedad común (ff. 6 – 9).

Obra a folios 76 a 78 del expediente, el concepto emitido sobre la decisión del acta de la Junta Médico Laboral No. 38866 por parte del Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional, en el cual concluyó que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del demandante, equivalente al 9.5% “corresponde a lo establecido en el artículo 87 – tabla A del Decreto 094 de 1989, puesto que, para la fecha de calificación, el paciente con 24 años y le fue asignado 1 índice de lesión” El demandante, a través de apoderado, elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, el 5 de julio de 2011 (ff. 2 – 5), con ocasión a la incapacidad relativa y permanente que adquirió cuando prestaba sus servicios en el Ejército Nacional.

Vencido el término concedido por el artículo 40 del Código Contencioso administrativo, es decir, los 3 meses desde la fecha de presentación de la petición, la entidad guardó silencio, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo, generador del acto ficto o presunto ante la falta de respuesta a la solicitud presentada el 5 de julio de 2011 A través de la Resolución 113715 del 28 de febrero de 2011 (ff. 35 – 36), el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral al señor Jairo Ibargüen Moreno, teniendo en cuenta el índice de disminución de la capacidad laboral equivalente al 9.5%, teniendo en cuenta que titular renunció a la convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía con relación a la Junta Médico Laboral No. 38866 del 1 de septiembre de 2010.

En el curso de la primera instancia, se decretó el dictamen pericial por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, con citación del demandante, a efectos de que se evalúe y califique el grado y porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, para el desempeñó de actividades laborales remunerativas civiles y militares.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar mediante dictamen No. 3692 del 9 de octubre de 2013, en el cual estableció que el demandante padece de “trastorno de estrés postraumático”, y “episodio depresivo – no especificado” con una disminución de la capacidad laboral equivalente al 62.87%, y en la cual estableció como fecha de estructuración de la invalidez el 1 de septiembre de 2010, fecha del acta de la Junta Médica Militar (ff. 99 – 102).

El a quo mediante auto del 7 de abril de 2014, le solicitó a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez la realización del nuevo dictamen médico laboral del señor Jairo Ibargüen Moreno (ff. 115 – 118). A través del Dictamen No. 10100166 del 21 de enero de 2015 (ff. 131 – 136), la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó una pérdida de la capacidad laboral del demandante, equivalente al 7.50%, estructurada el 15 de junio de 2010, por el diagnóstico de “lumbago no especificado”.

El anterior dictamen fue rendido teniendo en cuenta la documental remitida, toda vez que el interesado fue citado en tres oportunidades, sin que asistiera ni allegara la excusa correspondiente. Dijo la Junta Nacional de Calificación de Invalidez: “(…) Estudio del caso: se trata de paciente que presenta lumbalgia causada por escoliosis dorso lumbar, valoración por Medicina Interna, se encontró sin déficit sensitivo, ni motor y con reflejos simétricos, además herniorrafía umbilical y trastorno mental diagnosticado por psiquiatría como estrés postraumático y trastorno depresivo mayor severo.

Por lo anterior, se califica el paciente con el Decreto 094 de 1989 así: Lumbalgia causada por escoliosis dorso lumbar: se aplica numeral 1 – 061 “lesiones o afecciones de la columna lumbar, incluyendo las dos últimas vértebras dorsales sin repercusión funcional”, Literal “a”, “grado mínimo”, índice 1 (uno). Trastorno de estrés postraumático, trastorno depresivo maor, acorde con la nota 1, del artículo 79 del Decreto 1989, no se califica por cuanto se establece que para ser calificadas las enfermedades mentales, debe habérsele hecho una observación (seguimiento) por un largo período, y es claro que una sola valoración por psiquiatría no es un largo período.

Así las cosas, se lleva estos índices a las tablas “A” del Decreto 089 de 1989, y se establece que el índice uno (1) para la edad del paciente es del 7.5%. Por lo anterior, esta Junta decide: Diagnostico (s): lumbago no especificado Origen: enfermedad profesional Fecha de estructuración: 15 de junio d e2010 (fecha de valoración ortopedia).” Del anterior dictamen pericial, se corrió traslado a las partes, sin que ninguno haya realizado manifestación alguna, al respecto. 2.4.

Caso concreto En el asunto bajo estudio, el demandante prestó sus servicios como soldado regular al Ejército Nacional, en donde fue valorado por la Junta Medica Laboral No. 38866 del 1 de septiembre de 2010, en la cual se le determinó una incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar, motivo por el cual se le calificó una disminución de la capacidad laboral del 9.5%.

Se encontró probado que el demandante no convocó al Tribunal Médico Militar de Revisión Laboral dentro del término que la ley concede, por lo que la decisión de la Junta Médica Laboral quedó en firme. Que el demandante le solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento y pago de una pensión de sanidad, el 5 de julio de 2011, petición que no fue decidida por la entidad demandada, generando el acto ficto o presunto negativo ante el silencio de la administración. Conforme con lo anterior, procede la Sala a analizar si el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, puede ser considerado como plena prueba, para efectos de demostrar la disminución de la capacidad laboral del demandante.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia censurada, negó las pretensiones de la demanda al considerar que, para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el demandante debió acreditar la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje superior al 75%, lo que no ocurrió, como quiera que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó una disminución equivalente al 7.5% (ff. 132 – 136), motivo por el cual no tendría derecho a la prestación pretendida contemplada en el Decreto 094 de 1989.

Inconforme con esta decisión, el demandante censura el fallo del a quo insistiendo en que se le dé pleno valor probatorio a la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para acceder a la pensión de invalidez pretendida. El Decreto 094 de 1989 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

En cuanto a la falta de aptitud el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”. Ahora bien, como resultado de la desvinculación del servicio, establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual “tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes” (inciso 3 artículo 4 ídem), y cuya importancia, destaca la Sala, radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.

Así pues, la disminución de la capacidad laboral del integrante de la fuerza pública da lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez, regulada en el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, para el caso de los soldados cuando sufrieran una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica. De conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, se concluye que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%, presupuesto que como se estableció el demandante no acreditó, por cuanto le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 7.5%, motivo por el cual no es procedente dar aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto 094 de 1989, conforme así lo estableció el a quo en la sentencia recurrida.

Ahora bien, el Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma, se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De tal manera, que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993. Así solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad laboral.

La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla. Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema. Así se establece en los artículos 38 y 39, ibidem, en su texto original: “ARTICULO. 38.- Estado de invalidez.

Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO 393. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en los siguientes términos: “Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39.

Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009. Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. NOTA: Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-020 de 2015, en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia. Parágrafo 2º.

Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Ahora bien, con relación a la aplicación de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad al personal que presta sus servicios a las Fuerzas Militares, la Sala advirtió que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normativa tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se le aplica.

No obstante, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 de 12 de octubre de 1995, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz: “Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.” Posteriormente, en sentencia T - 348 de 24 de julio de 1997, reiteró: “En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general. (... ).” De la misma forma, la Corte Constitucional, en relación con el principio de favorabilidad en materia del régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, mediante sentencia T - 685/07 de 31 de agosto de 2007, con ponencia del doctor Jaime Córdoba Treviño, sostuvo: “(…) 4.

Principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de las Fuerzas Públicas. 4.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 de la Constitución Política, en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan.

La Jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que cuando se hace referencia a la expresión régimen prestacional, se incluyen tanto las prestaciones que tienen su origen de manera directa en la relación de trabajo, como todas aquellas otras que se ocasionan por motivo de su existencia, tales como, las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, el auxilio funerario, y aquellas contingencias derivadas de los riesgos en salud. 4.2.

En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “ en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ”.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador.” La Sala, por vía de excepción y en virtud del principio de favorabilidad, ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica, razón por la cual se impone verificar si el demandante acreditó el cumplimiento de dicho requisito.

Para el caso concreto, está probado, que el señor Jairo Ibargüen Moreno, ingresó como soldado regular el 12 de febrero de 2008 y fue dado de baja por incapacidad permanente parcial, a partir del 10 de noviembre de 2009, es decir, prestó sus servicios durante 1 año, 8 meses y 28 días (f. 13). La Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, mediante Acta 38866 del 1 de septiembre de 2010, evaluó la disminución de la capacidad laboral del demandante, otorgándole un porcentaje equivalente al 9.5%, clasificando las afecciones o lesiones para el servicio como incapacidad permanente parcial no apto para la actividad militar (ff. 6 – 9), sin que haya acudido al Tribunal Médico Laboral.

En el curso del proceso, se solicitó dictamen por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, quien mediante dictamen No. 3692 del 9 de octubre de 2013, se estableció que el demandante padece de “trastorno de estrés postraumático” y “episodio depresivo no especificado”, con una disminución de la capacidad laboral equivalente al 62.87%, y en la cual estableció como fecha de estructuración de la invalidez el 1 de septiembre de 2010, fecha del Acta de la Junta Médica Militar.

La anterior calificación, se basó en lo establecido en el Decreto 094 de 1989. Con ocasión al anterior dictamen, el a quo consideró necesario, solicitar a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dictamen pericial, quien conceptuó que el demandante padece una disminución de la capacidad laboral, equivalente al 7.5% conforme a lo establecido en el Decreto 094 de 1989, con fecha de estructuración el 15 de junio de 2010 (f. 132 reverso), clasificada la enfermedad como de origen profesional.

Debe decir la Sala que, al evaluar el dictamen pericial elaborado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con fundamento en los principios de la sana crítica y las reglas de la experiencia, se anticipa como conclusión que no logra desvirtuar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar.

Se advierte que, la experticia ofrece argumentos sólidos y consistentes, además de exponer las razones de la disminución de la capacidad laboral del demandante, toda vez que efectuó un dictamen detallado acerca de la capacidad laboral del señor Ibargüen Moreno y con fundamento en la historia clínica llegó a la conclusión, que analizadas las patologías, la merma en su capacidad solo alcanza el 7.5%, y si bien padece de trastorno de estrés postraumático, consideró que esta clase de enfermedades deben valorarse luego de “un largo período” de observación, por lo que una sola valoración por psiquiatría, como lo realizó la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, no puede considerarse como válida para asignar un mayor porcentaje de disminución de la capacidad laboral.

De igual modo, la mencionada Junta Nacional explicó que, conforme a la historia clínica, el demandante presenta “dolor dorsolumbar por el cual consultó, le ordenaron Rx de columna dorsolumbar la cual informa que el paciente presenta escoliosis dorso lumbar, con convexidad derecho con angulación de 11° y vértice a la altura del platillo inferior de cuerpo vertebral L2 y de convexidad izquierda con angulación de 12° y vértice a la altura del cuerpo vertebral T9.” De la misma forma, señaló que no se aportó historia clínica de los años 2010, 2011 y 2012; sin embargo, se observa valoración por medicina interna del 26 de julio de 2013, en el que se diagnosticó con “escoliosis dorsolumbar, discopatía” Se advierte en el recurso de apelación presentado por el demandante, que existe controversia con relación a la decisión de primera instancia, que se fundamentó en los resultados rendidos por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y no por el dictamen rendido por la Junta Regional de Invalidez del cesar, órgano que aplicó las fórmulas y tablas que correspondía, y valoró las condiciones de salud del demandante, asignándole una disminución equivalente al 62.87%, que le da derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez.

Al respecto, se precisa que el informe proveniente de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez fue decretado por el a quo con el fin de analizar la diferencia entre las calificaciones de pérdida de la capacidad laboral asignadas por la Junta Médico Laboral Militar de fecha 1 de septiembre de 2010 (9.5%) y, luego, la emitida por la Junta Regional de Invalidez del Cesar (62.87%) con fecha 9 de octubre de 2013, frente a lo cual quedó demostrado que se incurrió en imprecisiones con relación a las patologías que presentaba el demandante.

Conforme con lo anterior, se advierte que el Tribunal, actuó en pleno ejercicio de las facultades conferidas por el inciso 2 del artículo 169 del C.C.A., al ordenar la práctica del dictamen pericial para esclarecer puntos dudosos de la controversia, mediante la utilización de conceptos de especialistas idóneos y capacitados en temas médico – laborales, en el cual se explicó las afecciones que padecía el demandante, teniendo en cuenta la historia clínica allegada y el origen de las dolencias, toda vez que, el interesado no asistió en la oportunidad debida, para que fuera valorado su estado de salud.

Igualmente, dicho concepto fue trasladado a las partes e incorporado como medio probatorio en el expediente, sin que se realizara por ninguna de las partes interesadas oposición alguna, motivo por el cual, no es procedente que el demandante cuestione su validez, cuando ya se encuentra fenecida la oportunidad para controvertirlo o que se pretensa la exclusión para resolver del fondo el asunto.

Conforme a lo establecido por el Decreto 1352 de 26 de junio 2013, “[t]odo dictamen pericial […] debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos y los fundamentos técnicos y científicos de sus conclusiones”, y “[p]ara el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial”.

Así las cosas, no es procedente como lo pretende el demandante, que el resultado emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, este viciado, en cuanto el mismo, tiene la fuerza valorativa suficiente que permita desestimar lo alegado, tal y como así lo encontró demostrado el a quo. De otra parte, observa la Sala que el demandante al momento de realizarle el dictamen pericial, debió solicitar a la Junta que confrontara su estudio con lo decidido por las autoridades médicas militares, y al haberse omitido, no es posible tener certeza sobre cuáles son las falencias de las evaluaciones médicas realizadas al accionante por parte de la Junta Médica Laboral del Ejército y a la Junta Regional de Calificación, o la razón por la que aumentaron los índices de pérdida de la capacidad laboral.

Adicionalmente, se advierte que si el demandante se encontraba inconforme con la valoración dada por la Junta Médica Laboral del Ejercito Nacional registrada en el Acta No. 38866 del 1 de septiembre de 2010, no entiende porque no acudió a convocar al Tribunal de Revisión Militar y de Policía, como segunda instancia, para que revisara la disminución de su capacidad laboral.

No sobra precisar que, si bien existe la posibilidad de aplicar al caso concreto el régimen general de seguridad social en pensiones, en atención al principio de favorabilidad, en virtud a lo expuesto en líneas anteriores, el porcentaje de disminución de la capacidad laboral fijado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no alcanza al exigido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta procedente acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, conforme a las normas contenidas en la Ley 100 de 1993.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

En estas condiciones, la Sala advierte que el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmado por no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia proferida el 17 de marzo de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por el señor Jairo Ibargüen Moreno. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMA la sentencia proferida el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Con impedimento) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER