11001032800020220027300 — Consejo de Estado

Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: RICHARD HUMBERTO FUELANTALA DELGADO Demandado: POLIVIO LEANDRO ROSALES CADENA – senador de la República para el periodo 2022-2026 Temas: Cosa juzgada, parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018.

Inhabilidad del artículo 179.3 de la Constitución Política – celebración de contratos con entidades públicas. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la demanda de nulidad electoral presentada contra la Resolución E-3332 de 19 de julio de 2022 y el formato E26 SEN, en lo que tiene que ver con la elección de Polivio Leandro Rosales Cadena como senador de la República para el periodo constitucional 2022-2026.

ANTECEDENTES 1. Demanda1 1. Richard Humberto Fuelantala Delgado, por conducto de apoderado2, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con el objeto de que se accediera a las siguientes pretensiones. 3.1 Que se declare la nulidad parcial de parcial de la Resolución Nº E – 3332 de 2022 del 19 de julio de 2022 a través del cual se declaró elegido al señor POLIVIO LEANDRO ROSALES, avalado por el Movimiento de Autoridades Indígenas (AICO). 3.2.

Que una vez declarada la nulidad de la elección del señor POLIVIO LEANDRO ROSALES como senador de la República por la circunscripción especial indígena avalado por el Movimiento de Autoridades Indígenas (AICO) se ordene la cancelación de la credencial del senador del ciudadano POLIVIO LEANDRO ROSALES. [sic a toda la cita]. 1 Índice SAMAI 3. 2 En el expediente obra poder conferido por el demandante al abogado Hollman Ibáñez Parra, identificado con cédula de ciudadanía 79.622.303 y tarjeta profesional 126.521, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura.

Así mismo, indicó que el demandado, dentro de los seis meses previos a su elección como senador «formó parte de la mesa regional indígena “Pastos y Quillacingas” con voz y voto» y que en ejercicio «de esa vocería contaba con la facultad de concertar y gestionar recursos públicos en beneficio de terceros conforme lo establecen los Decretos 1397 de 1996 y 2194 de 2013». 4.

Además adujo que, en virtud de la representación descrita anteriormente, «gestionó y suscribió convenios con la Agencia de Desarrollo Rural […] para adelantar proyectos de piscicultura y mujeres entre otros». 1.2. Normas violadas y concepto de la violación 5. Como fundamento de sus pretensiones, el accionante alegó la configuración de la causal de nulidad del artículo 275, ordinal 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), por cuanto consideró que el accionado incurrió en la inhabilidad señalada en el artículo 179, ordinal 3, de la Constitución Política, en concordancia con el ordinal 3 del artículo 280 de la Ley 5 de 1992. 6.

Sostuvo que el demandado, en virtud de su condición de representante legal, al celebrar los contratos citados y gestionar proyectos ante la Agencia de Desarrollo Rural dentro del periodo inhabilitante, esto es, los seis meses anteriores a la elección4, violó el régimen de inhabilidades de los congresistas. 2. Trámite 7. Mediante auto del 22 de septiembre de 20225, la demanda fue admitida y se ordenaron las respectivas notificaciones. 3 En adelante ESAL. 4 Llevadas a cabo el 13 de marzo de 2022. 5 Índice SAMAI 23.

En la providencia se resolvió desfavorablemente la solicitud de medida cautelar presentada por la parte accionante. Dicha decisión fue objeto de recurso de reposición por parte del accionante, el cual fue resuelto en providencia del 18 de mayo de 2023 confirmando la negativa al decreto de la suspensión provisional solicitada (índice SAMAI 90), decisión que fue apoyada por los magistrados Pedro Pablo Vanegas Gil y Luis Alberto Álvarez Parra y el conjuez Álvaro Andrés Motta Navas; salvaron el voto los magistrados Rocío Araújo Oñate y Carlos Enrique Moreno Rubio.

Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Contestación de la demanda 8. En la oportunidad correspondiente6 y por conducto de apoderado judicial7, el accionado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, por cuanto señaló que no se acompañó a esta ninguna prueba que diera fe de la suscripción de los convenios interadministrativos a los que refiere la parte demandante, toda vez que «[l]os pantallazos, enlaces digitales y las actuaciones electrónicas no reúnen los atributos de integridad, pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, como lo prescribe el artículo 168 de la Ley 1564 de 2012», así como tampoco cumplen las exigencias contempladas en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 para la prueba de su existencia y suscripción. 9.

También afirmó que los pantallazos, actuaciones y enlaces provenientes del SECOP II, que fueron presentados por la parte demandante, no se encuentran contemplados dentro de los medios de prueba señalados en el artículo 125 del Código General del Proceso (en adelante CGP), por lo que «a lo sumo son indicios, que como tal, deben valorarse en el desarrollo del proceso». 10.

Igualmente, sostuvo que la fecha de suscripción de los convenios en mención se materializó un día antes del inicio del término inhabilitante, con fundamento en «la interpretación más favorable, bajo el principio pro persona» de la inhabilidad contemplada en el artículo 179.3 superior. Por tanto, adujo que el criterio que ha sentado la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre el elemento temporal de la inhabilidad allí contemplada debe someterse a «un control de constitucionalidad y convencionalidad de las normas e interpretaciones aplicables a este punto de derecho». 11.

Por otra parte adujo que, si bien el accionado «participó en la Mesa Regional Indígena de Pastos y Quillacingas, y en esa dignidad gestionó proyectos y recursos para las comunidades indígenas pertenecientes a estos Pueblos (…) NO ES CIERTO QUE CONCERTÓ Y GESTIONÓ RECURSOS PÚBLICOS EN BENEFICIO DE TERCEROS» toda vez que «las colectividades indígenas y sus autoridades tradicionales, como los Cabildos Indígenas, NO SON TERCEROS, al contrario, son “sujetos colectivos de derechos” y “entidades públicas especiales”, respectivamente, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional y convencional». 12.

En similar sentido, indicó que la celebración de convenios y las gestiones negociales indicadas en la demanda no reúnen el elemento subjetivo señalado por la jurisprudencia de la corporación para la configuración de la inhabilidad en 6 La oportunidad para contestar la demanda venció el 8 de febrero de 2023, en atención a la interrupción procesal decretada en auto del 22 de noviembre de 2022 y levantada en providencia del 19 de diciembre de 2022 (índice SAMAI 62). 7 Escrito presentado el 8 de febrero de 2023.

Índices SAMAI 63 y 64. Obra poder conferido a la abogada Yehimy Juliana Santos Ortiz, identificada con cédula de ciudadanía 1.069.745.180 y tarjeta profesional 309.780 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mención (interés propio o de terceros), pues las actuaciones del «[s]enador se orientaron a satisfacer intereses públicos especiales, como los de los Cabildos Indígenas y en general de las colectividades indígenas Pastos y Quillacingas». 13.

Señaló que, en todo caso, «los contratos no se ejecutaron, tal y como puede constatarse en los medios de prueba aportados y solicitados» y que «[t]ampoco existe evidencia de haber obtenido beneficios extrapatrimoniales, como pueden ser, por ejemplo, que el contrato se hubiera utilizado como retórica de campaña para persuadir y convencer a un potencial electorado, o haya incidido en los resultados electorales, desfigurando de esa manera los procesos democráticos».

Igualmente, adujo que el accionado «no es socio de la ESAL AICO POR LA PACHA MAMA, [pues] los socios son los Cabildos indígenas», cuyas actividades «están en función de buscar el bienestar de las comunidades indígenas del Sur de Colombia, hecho que excluye intereses personales». 14. También aseguró que el objeto de los convenios a los que refiere el demandante era la prestación de «servicios al Instituto Departamental de Salud de Nariño, para establecer y fortalecer el “modelo de salud propia e intercultural en el marco de la Guía Metodológica para la construcción de contenidos de componentes e implementación del SISPI”, en el Pueblo Indígena de los Pastos y Quillacingas», por lo que, en su criterio, se hace patente que el desarrollo de las actividades del contrato se realizaría «en función de la salud intercultural de los pueblos indígenas, derecho que hace parte de los llamados derechos colectivos fundamentales, del que son titulares las colectividades indígenas». 15.

Aseveró igualmente que «para el momento de la supuesta suscripción del contrato (13 de septiembre de 2021), el Taita Polivio no tenía la intención de obtener ventaja alguna e incidir en los resultados electorales, pues para ese momento no era candidato y no era previsible su candidatura», dado que la misma fue decidida por AICO en la asamblea celebrada por las autoridades tradicionales indígenas que integran dicha organización el 2 de diciembre de 2021. 16.

Indicó también que había solicitado concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública para que se le informara sobre si debía renunciar a la representación de la referida ESAL, para no incurrir en inhabilidad en su condición de candidato al Senado de la República, frente a lo cual se le manifestó que no debía «renunciar a dicha representación para poder aspirar al Congreso de la República, toda vez que no se constituye como servidor público». 17.

Por otra parte, señaló que el actuar del demandado se habría producido en cumplimiento de varios deberes normativos especiales, en ese sentido no puede ser objeto de ninguna consecuencia adversa que le prive del ejercicio de sus derechos políticos. 18. Adicionalmente, sostuvo la necesidad de realizar un control de convencionalidad en el marco del estudio de las pretensiones, toda vez que «la Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Petro Urrego Vs Colombia, señaló que la Convención reconoce derechos “que tienen una dimensión individual y colectiva, pues protegen tanto a aquellas personas que participen como candidatos como a sus electores”» y en el caso bajo examen tales electores «son, en su mayoría, sujetos de especial protección constitucional: sujetos cualificados indígenas, los cuales con una amplia diferencia decidieron elegir al Taita Polivio como su representante en el Congreso de la República». 19.

Finalmente, adujo que la decisión a adoptar debe incorporar el enfoque étnico, dado que el «Movimiento de Autoridades Indígenas (AICO) […] está conformado por las autoridades indígenas tradicionales, y […] una de sus funciones (artículo 14, literal d) [es] la de elegir en Asamblea Nacional a los candidatos al Senado de la República. En cumplimiento de tal función, en asamblea del 02 de diciembre de 2021 eligieron a Taita Polivio Leandro Rosales Cadena como candidato al Senado de la República para el periodo legislativo 2022-2026.

Así, su candidatura viene dada como un mandato de las comunidades indígenas y de sus autoridades». 4. Auto que ordenó el trámite de sentencia anticipada 20. Mediante auto del 15 de junio de 20238 el despacho sustanciador, entre otras decisiones, sometió el proceso al trámite de sentencia anticipada previsto en el artículo 182A del CPACA, se pronunció sobre las pruebas aportadas y decretadas por las partes y fijó el litigio a resolver en el presente caso. 5.

Alegatos de conclusión 21. Mediante escrito del 15 de agosto de 20239, la parte demandada alegó de conclusión10 reiterando en buena parte los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y adicionando, además, las siguientes consideraciones: - En los expedientes contractuales allegados al proceso «NO se encuentran los contratos interadministrativos con las solemnidades y formalidades exigidas en la Ley 80 de 1993», pues, conforme con la jurisprudencia de 8 Índice SAMAI 103.

La providencia fue objeto del recurso de reposición por parte del extremo accionado en el proceso. Mediante auto del 13 de julio de 2023 (índice SAMAI 123) se decidió no reponer la decisión de someter el proceso al trámite de sentencia anticipada. 9 Índice SAMAI 140. 10 En la misma fecha, la apoderada solicitó la interrupción del proceso (índices SAMAI 138 y 139) con fundamento en lo establecido en el artículo 159.2 del CGP.

Mediante auto del 28 de agosto de 2023 (índice SAMAI 144) se decretó la interrupción procesal solicitada por el término de 15 días, contados a partir del 14 de agosto de 2023, fecha en la que se presentó el evento constitutivo de la causal invocada, y se dispuso tener por válidamente presentados los escritos presentados con posterioridad a dicha fecha, en cumplimiento del principio de celeridad procesal.

En providencia del 8 de septiembre de 2023 (índice SAMAI 151) se prorrogó la referida interrupción por un término adicional de 15 días y se ordenó notificar la providencia al accionado y su apoderada, con el objeto de que adoptaran medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta corporación11, «si los contratos interadministrativos no constan “en un documento escrito, o a este le hace falta la firma de alguna o todas las partes contratantes, es conclusión obligada que él no se ha perfeccionado, es decir no existe como tal en el mundo del derecho”». - Los documentos provenientes de la plataforma SECOP II no constituyen prueba de la existencia de los contratos indicados por la parte demandante, pues «carecen de este requisito fundamental: la certificación de su existencia y de la respectiva suscripción, tal como lo ordena el literal d, artículo 2, de la Ley 527 de 1999.

La certificación debería haberse expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente». Además, «debido a las limitaciones de esta herramienta tecnológica, la cual depende operativamente de la Entidad que la administra, presenta errores de información, falta de disponibilidad de documentos y vacíos normativos para su funcionamiento, lo que no la hace enteramente confiable para efectos probatorios». - Aun cuando la Circular Externa de Colombia Compra Eficiente intenta suplir las deficiencias relativas a la firma de los contratos tramitados mediante la plataforma mencionada, indicando que «los contratos suscritos a través del SECOP II se entienden firmados cuando se da la aceptación del mismo por parte del contratista», lo cierto es que dicho instrumento «no tiene la fuerza normativa suficiente para crear un requisito de existencia del contrato, mucho menos para derogar una disposición del Estatuto General de la Contratación Pública, la cual prescribe que el contrato debe constar por escrito y estar debidamente firmado». - Adujo que la información aportada por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente al proceso presenta inconsistencia, pues en aquella relativa al contrato 2021000759 se indicó que fue otra persona y no el accionado quien lo aprobó; y en el enlace que dirige al contrato 2021000755, no existe un vínculo que permita descargar dicho instrumento. - En las actas y demás documentos remitidos por la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, no se aprecia ningún documento que dé cuenta de que el senador Rosales Cadena hubiese efectuado actuación alguna tendiente a la gestión de negocios o contratos señalados en la demanda, habida cuenta de que en las actas aportadas al proceso se evidencia que el accionado no participó de las reuniones que constan en ellas. 11 Se hace referencia a la siguiente providencia Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de julio de 2021. Rad. 41001-23- 31- 000-2001-01484-01. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - No todo contrato suscrito con una entidad estatal tiene la potencialidad de configurar la inhabilidad alegada, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido que «hay escenarios en que el Estado ofrece servicios comunes a todos los ciudadanos, entre ellos, (…) los contratos de salud, como la EPS estatal12».

De tal modo, «los contratos de salud, en el ámbito de la prestación, son una excepción a la regla, en el sentido de que no generan inhabilidades. Teniendo en cuenta el alcance y el propósito de esta regla jurisprudencial, la implementación y consolidación del Modelo de Salud Propia e Intercultural es una política pública, un servicio, una obligación y una responsabilidad del Estado, común y general a los pueblos y comunidades indígenas de Colombia (Decretos: 1973 de 2013, 2194 de 2013 y 1953 de 2014)». - No existió interés propio o de terceros en la suscripción de los contratos en mención, pues con ellos se buscaba «satisfacer intereses públicos y colectivos de “entidades públicas de carácter especial” (Cabildos indígenas), las cuales no pueden calificarse como terceros».

Al respecto, indicó que «AICO POR LA PACHA MAMA es una asociación de Cabildos Indígenas, por tanto “UNA ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO DE CARÁCTER ESPECIAL”», en los términos del Decreto 1088 de 1993. 22. La parte accionante, en escrito presentado el 16 de agosto de 202313, alegó de conclusión reiterando en su integridad los argumentos expuestos en la demanda. 23.

Los ciudadanos Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, terceros impugnadores reconocidos en el proceso14, presentaron escrito de alegatos de conclusión en el que solicitaron denegar las pretensiones de la demanda. Hicieron énfasis en que en el presente caso no era posible tener por configurado el elemento de interés propio o de terceros en la celebración de contratos, en atención a que AICO por la Pacha Mama es una entidad de derecho público de carácter especial, conforme lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993.

Así mismo, adujeron que los cabildos indígenas comparten tal condición. 24. En escrito separado, solicitaron que el proceso fuese fallado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, petición para la que se consideran legitimados en atención a su reconocimiento como terceros en el proceso y al impacto que puede tener la decisión sobre sus autoridades y comunidades indígenas. 25.

Para el efecto, indicaron que se configura el criterio de importancia jurídica contenido en el artículo 271 del CPACA, en atención a que existe disparidad de criterios jurisprudenciales en relación con el alcance de la garantía de non bis in 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de octubre de 2019.

Rad. 11001-03-15-000-2018-02417-01. M.P. Alberto Montaña Plata. 13 Índice SAMAI 141. 14 Índice SAMAI 154. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co idem conforme al parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, afirmación que sustenta en la decisión emitida por la Sala Decimosegunda Especial de Decisión de Pérdida de Investidura en la sentencia del 7 de julio de 2023, emitida dentro del proceso 11001-03-15-000-2023-01743-00, en la que se estudiaba una solicitud de pérdida de investidura contra el accionado, con fundamento en la suscripción de los dos contratos aquí analizados. 26.

En dicha providencia, se declaró probada «la excepción de non bis in idem» frente al estudio del contrato 2021000755 de 2021, por cuanto en decisión proferida por la Sala Sexta Especial de Decisión15 se había estudiado la configuración de la misma causal de pérdida de investidura. Esta última fue objeto del recurso de apelación y, por tanto, no hizo tránsito a cosa juzgada. 27.

Por otra parte, se refirió a la necesidad de «sentar y unificar» jurisprudencia respecto de la valoración de las pruebas provenientes del SECOP II, en relación con la existencia y contenido de los contratos estatales, así como de los «expedientes físicos» conformados a partir de impresiones provenientes de dicha plataforma. Lo anterior, por cuanto, en su criterio, las decisiones de las salas Sexta y Decimosegunda especiales de decisión no otorgaron mérito probatorio «a los enlaces web, documentos electrónicos o impresiones de pantalla, sino a los expedientes físicos» aportados a los procesos a su cargo, considerando estos últimos como plena prueba de la existencia del contrato.

Consideración que consideran equivocada. 28. De igual forma, se refirieron a la necesidad de establecer el alcance de la expresión «interés propio o de terceros» contenida en la inhabilidad del artículo 179.3 superior, en relación con si los resguardos indígenas agremiados en AICO por la Pacha Mama pueden considerarse parte del último concepto.

De igual forma, señalaron que dicha entidad tiene la naturaleza de entidad especial de derecho público. 6. Concepto del Ministerio Público 29. Rindió concepto el 16 de agosto de 202316 y solicitó la declaratoria de nulidad del acto demandado. En esencia, hizo referencia a la jurisprudencia de esta Sala en relación con la configuración de los eventos inhabilitantes contemplados en el artículo 179.3 superior y consideró que, de los elementos probatorios aportados al expediente, en especial los remitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, puede evidenciarse que el accionado incurrió en la conducta de celebración de contratos prevista en dicha disposición constitucional, reuniéndose en el caso concreto los elementos temporal, material y subjetivo allí señalados. 15 Sentencia del 22 de febrero de 2023.

Rad. 11001-03-15-000-2022-05556-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 16 Índice SAMAI 142. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.

Indicó que, conforme lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, «el dilema de la inexistencia de las cláusulas contractuales en la plataforma SECOP II, se supera en virtud del artículo 14 y 15 de la Ley 527 de 1999, que le dan vida jurídica al denominado contrato electrónico, al preceptuar que en la formación del contrato la oferta y su aceptación podrán ser expresados por medio de un mensaje de datos y que no se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más de dichos mensajes». 31.

En similar sentido, indicó que la referida entidad pública, «en su rol de administrador del SECOP y en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011, considera que el contrato electrónico se conforma en el SECOP II por el formulario con sus nueve secciones y por los documentos anexos en la sección de documentos del contrato, entendiéndose suscrito con la aceptación de las partes en la plataforma sin distingo que los mismos no tengan la firma manuscrita». 32.

En relación con el aspecto subjetivo, adujo que «el hecho que los convenios 2021000755 y 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño desarrollen el artículo 355 superior para impulsar programas y actividades que guarden relación con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, como se verifica en los estudios previos, 50 elaborados el 30 de agosto de 2021, y que estos se hubieren suscrito con la ESAL AICO, no enerva por sí solo el hecho indiscutible del reporte de beneficios económicos para dicha asociación, como quiera que siguiendo el derrotero jurisprudencial antes anotado, las ganancias obtenidas por su ejecución se reinvierten en la misma entidad para que pueda seguir desarrollando su objeto social [sic]». 33.

Lo anterior, toda vez que, «si bien, el objeto de los convenios fue el fortalecimiento del modelo de salud propio e intercultural en el marco de la Guía Metodológica para la construcción y contenidos del SISPI del Pueblo Indígena de los Pastos y Quillacingas […], la norma deviene objetiva, prevaleciendo el reporte de beneficios, en este caso, a favor de un tercero personificado en la ESAL AICO de la cual el demandado era su representante legal». 34.

Finalmente, indicó que no se evidenciaba la existencia de pruebas que dieran cuenta de la incursión del accionado en una gestión de negocios ante autoridades públicas y que el control de convencionalidad solicitado por la parte accionada respecto del artículo 280.3 de la Ley 5 de 1992 «resulta infructuoso, toda vez que la precitada disposición normativa es una reproducción fiel del artículo 179.3 superior».

Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 35. De conformidad con el ordinal 3 del artículo 149 del CPACA17 y el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para resolver en única instancia la demanda de nulidad electoral que dio inicio al presente proceso. 2.

Problema jurídico 36. Según lo indicado en la fijación del litigio, contenida en la providencia emitida el 15 de junio de 2023, la Sala deberá abordar los siguientes aspectos: ¿Debe declararse la nulidad del acto de elección de Polivio Leandro Rosales Cadena como senador de la República para el periodo constitucional 2022- 2026, por la configuración de las inhabilidades relativas a la suscripción de contratos y gestión de negocios ante entidades públicas dentro de los seis meses anteriores a su elección, contemplada en el artículo 179.3 de la Constitución Política, como consecuencia de i) la suscripción de los convenios interadministrativos 2021000755 y 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño; y ii) el desarrollo de gestiones con entidades del Estado como integrante de la Mesa Permanente de Concertación de Pastos y Quillacingas? 37.

No obstante, se advierte la necesidad de abordar algunas cuestiones previas al estudio de las materias antes indicadas, las cuales serán analizadas a continuación. 3. Solicitud de conocimiento del proceso por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado 38. Los terceros impugnadores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan presentaron una solicitud para que el fallo de única instancia correspondiente al presente proceso sea emitido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los criterios de importancia jurídica y necesidad de sentar y unificar jurisprudencia18.

Sobre el particular, la Sala considera pertinente traer a colación lo indicado en su jurisprudencia en relación con el alcance de la legitimación procesal reconocida a los terceros dentro del proceso de nulidad electoral, aspecto respecto del cual se ha indicado lo siguiente: … «[L]a posibilidad de intervención de terceros en el proceso de nulidad electoral, se encuentra consagrada en el artículo 228 ibídem [se refiere al CPACA], el cual no establece los límites de la misma, (…) resulta procedente acudir al artículo 223 de la misma ley, que a propósito de la coadyuvancia en los procesos de simple 17 Competencia del Consejo de Estado en única instancia: «De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul (…) de los senadores (…)». 18 Índice SAMAI 154 Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad, señala que “(e)l coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte en la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta” (negrillas fuera del texto), disposición que está en consonancia con el artículo 71 del Código General del Proceso, según el cual el coadyuvante “tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio” (el destacado es nuestro).

(…) … [C]on fundamento en las normas antes citadas, esta Sección ha considerado improcedente que un tercero interviniente asuma posturas que son propias de la parte a la cual adhiere y, por tanto, que al coadyuvante solo le es dable nutrir argumentativamente al sujeto procesal que apoya. En ese entendido, la Sala Electoral del Consejo de Estado ha rechazado peticiones de terceros intervinientes como las consistentes en la aclaración de providencias, que se declaren nulidades procesales o se expongan cargos nuevos, cuando tales peticiones no fueron realizadas en primera medida por alguna de las partes19.

(Resaltado propio). 39. Como puede advertirse del pronunciamiento citado, los terceros, en este caso quienes coadyuvan a la posición de la parte accionada, cuentan con la posibilidad de actuar en el proceso con los límites que le impone la conducta procesal de la parte cuya postura procesal pretenden apoyar, por lo que no les está dado presentar solicitudes, recursos o promover incidentes que no hayan sido originalmente impulsados por dicho extremo del proceso. 40.

Por lo indicado y en atención a que la solicitud de conocimiento del proceso por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no fue presentada por la parte demandada, sino exclusivamente por los referidos terceros impugnadores, esta Sección encuentra que estos últimos carecen de una legitimación procesal independiente y separada respecto de dicho extremo procesal, que, de hecho, presentó una solicitud que abordaba buena parte de los argumentos aquí tratados, pero en relación con la decisión correspondiente al recurso de reposición presentado contra el auto que resolvió sobre la medida de suspensión provisional del acto demandado, la cual fue denegada por dicha Sala Plena en providencia del 25 de abril de 202320. 41.

Adicionalmente, debe advertirse que el artículo 271 del CPACA dispone que los procesos judiciales que reúnan uno o más de los criterios allí contemplados podrán ser conocidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo «de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público».

De tal modo, es claro que el legislador limitó la legitimación para elevar una solicitud como la analizada a los sujetos antes mencionados, entre los cuales no se encuentran los terceros. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 17 de junio de 2021. Rad. 05001-23-33-000-2019-03141-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. 20 Índice SAMAI 80.

Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42. Así lo manifestó la Sala en la sentencia del 21 de octubre de 202121, en la que también negó como cuestión previa una solicitud de unificación jurisprudencial (art. 271 del CPCA), en tal sentido indicó que los terceros no se encuentran habilitados para elevar dicha solicitud, a diferencia de la legitimación que si ostentan los sujetos procesales: «[…] Al respecto, la Sala precisa que el Partido Liberal no ha sido reconocido como impugnador1 de modo que carece de legitimación para la petición de que se dicte sentencia de unificación, dado que según el artículo 271 del CPACA, dichas providencias se dictarán i) cuando el conocimiento del asunto se asuma de oficio por el Consejo de Estado; ii) por remisión de las secciones o subsecciones de dicha Corporación o de los tribunales o iii) por solicitud de las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o al Ministerio Público.

Por tanto, aun de haber sido admitido como tercero, dicha organización política no corresponde a los sujetos procesales habilitados para elevar una solicitud de esta naturaleza, de modo que no es procedente el estudio de su petición» […]. 43. Así las cosas, la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazará la petición en comento. 4.

Cosa juzgada y garantía del principio de non bis in idem – parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 44. Dado que en su escrito de alegatos de conclusión los terceros impugnadores hicieron referencia a las decisiones emitidas en primera instancia por las salas Sexta y Decimosegunda especiales de decisión de esta corporación en dos procesos de pérdida de investidura adelantados contra el demandado por su alegada incursión en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 183.1 superior, en concordancia con la inhabilidad prevista en el artículo 179.3 ibidem, como consecuencia de la suscripción de los contratos previamente referidos, antecedentes que también sirven de soporte a la pretensión de nulidad electoral a resolver en el presente asunto; la Sala encuentra pertinente hacer referencia a la aplicación de las garantías procesales de non bis in idem y cosa juzgada, en un marco como el descrito. 45.

Al respecto, cabe indicar que la jurisprudencia constitucional ha entendido la cosa juzgada como la «institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas22». En el mismo sentido, esta corporación ha indicado que «[l]a cosa juzgada instrumentaliza el postulado de la seguridad jurídica -que es uno de los pilares del Estado de derecho- y otorga certeza a las relaciones jurídicas.

En otras palabras, sin el atributo de la cosa 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 21 de octubre de 2021. Rad. 70001-23-33-000-2020-00005-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 22 Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001, reiterada en sentencia SU-027 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

A su vez, se le han atribuido dos funciones esenciales relativas a la materialización de la efectividad de las decisiones jurisdiccionales, toda vez que «[p]or un lado, da seguridad, estabilidad y certeza a la relación sustancial que se decide. Por otro lado, prohíbe que, mediante un nuevo proceso, se vuelva a discutir lo ya resuelto24». 47.

Por su parte, la garantía de non bis in idem se refiere al componente del derecho fundamental al debido proceso que, por mandato expreso del artículo 29 superior, impide que una misma persona pueda «ser juzgad[a] dos veces por el mismo hecho». Dicho parámetro constitucional, aun cuando no se identifica con la institución de la cosa juzgada, tiene una relación inescindible de ella, pues brinda a quien ha sido sometido a un juicio de naturaleza sancionatoria «la seguridad de que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates.

Por ello se dice que el principio non bis in ídem es una manifestación de la seguridad jurídica y una afirmación de la justicia material25». 48. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando ha señalado que «el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.P., encuentra una de sus manifestaciones en el cumplimiento de los principios constitucionales de la cosa juzgada y del non bis in ídem, ambos dirigidos al mismo objetivo, esto es, a la prohibición para el juez de resolver dos veces el mismo asunto, razón por la cual se debe abstener de pronunciarse sobre hechos, conductas o asuntos previamente finiquitados en otro proceso judicial en virtud de los principios mencionados26». 49.

Ahora bien, aun cuando la aplicación del principio de non bis in idem tiene su escenario principal en los procedimientos administrativos o judiciales en los que el Estado hace uso de su potestad sancionatoria, entre estos el de pérdida de investidura, el legislador, en aras de garantizar la efectividad material de las decisiones jurisdiccionales, la seguridad jurídica y evitar la producción de decisiones contradictorias, encontró pertinente extender su alcance al medio de control de nulidad electoral en aquellos eventos en los que un proceso de tal 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de noviembre de 2021. Rad. 52001-23-31-000-2010-00514-01 M.P. Guillermo Sánchez Luque. 24 Ibidem. 25 Corte Constitucional. Sentencia T-537 de 2002, reiterada en sentencia C-870 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021. Rad. 73001-23-31-000-2010-00035-02. M.P. María Adriana Marín. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co naturaleza tiene por fundamento los mismos elementos que ya han sido analizados en un trámite de desinvestidura. 50.

En el marco de lo anterior conviene precisar que, si bien los jueces de lo electoral no tienen a cargo el despliegue de alguna de las modalidades del ius puniendi, la decisión que se les encomienda en el marco del juicio objetivo de legalidad que concierne al medio de nulidad electoral sí puede tener como efecto la privación del derecho constitucional de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, mediante la declaratoria de nulidad del acto que habilita a un ciudadano a ejercer tal derecho en una determinada dignidad pública. 51.

Así las cosas, respecto de los principios del non bis in idem y de la cosa juzgada se tiene que al artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 se incorporó un parágrafo en el que se dispuso que, «[c]uando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura». 52.

La incorporación de dicha norma al texto legal mencionado obedeció al objetivo de recoger algunos razonamientos desarrollados en la jurisprudencia constitucional respecto de la relación existente entre los dos mecanismos jurisdiccionales en comento y la necesidad de preservar el principio de la cosa juzgada, tal y como puede advertirse en la ponencia presentada para su discusión en el legislativo, en la cual se indicó lo siguiente: En la sentencia SU-424 de 2016, la Corte Constitucional resalta de forma amplia la diferencia entre las dos acciones así: (…) Ahora bien, so pretexto de la autonomía de ambas acciones no se puede aceptar como una situación constitucional y legalmente válida, el hecho de que existan dos decisiones opuestas, en el interior de la misma corporación judicial, sobre una misma (i) situación de hecho, juzgada a la luz de la misma (ii) norma jurídica y, muy seguramente, bajo la valoración de los mismos (iii) elementos probatorios sobre la conducta de la (iv) misma persona.

(…) Luego entonces, a pesar de que se haya considerado jurídicamente posible que en un proceso de nulidad electoral se determine que el candidato no estaba inhabilitado y en un proceso de pérdida de investidura se concluya que sí lo estaba (a la luz de los mismos hechos y la misma norma), esta situación comporta una contradicción lógica y también un desconocimiento al principio de la cosa juzgada27. 53.

Sobre el contenido de dicha disposición, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, se pronunció recientemente en los siguientes términos: 27 Gaceta del Congreso 478 del 13 de junio de 2017. Págs. 7-8. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se trata de un mandato de carácter prohibitivo (art. 4 CC), pues dispone que, si el acto de elección de un congresista se somete al medio de control de nulidad electoral y al mismo tiempo, por la misma razón, se solicita su desinvestidura, la decisión –sea esta la de nulidad electoral o la de pérdida de investidura– hace tránsito a cosa juzgada respecto del otro proceso.

De modo que el juez del proceso que aún no se haya decidido deberá plegarse a la sentencia del otro proceso y, por ello, no podrá proferir una providencia en sentido contrario. Como este precepto tiene un carácter de orden público, en la medida en que integra la ley que regula el procedimiento de la desinvestidura de congresistas –norma adjetiva–, es indisponible por el juez y por las partes y su aplicación es obligatoria (art. 13 CGP).

Ahora bien, el proceso de nulidad electoral y el proceso de desinvestidura son diferentes en cuanto al objeto de su control. La nulidad electoral o contencioso objetivo de nulidad electoral tiene por objeto la guarda abstracta de la legalidad de un acto de elección (arts. 139 y 288 CPACA). La pérdida de investidura es un proceso sancionatorio y un juicio de responsabilidad subjetiva (art. 1 Ley 1881 de 2018).

Por ello, el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 prevé que la decisión de nulidad electoral sólo hace tránsito a cosa juzgada respecto de la configuración objetiva de la causal de anulación, pues el juicio de reproche subjetivo es exclusivo de la acción de desinvestidura. No obstante, si primero se adopta la decisión de pérdida de investidura en cuanto a una conducta o situación que también constituye causal de nulidad electoral –configuración objetiva de la causal–, la decisión de la desinvestidura hace tránsito a cosa juzgada respecto de la nulidad electoral28. 5.

Aplicación del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 al caso concreto 54. Conforme con la exposición antes efectuada, la Sala encuentra que debe darse aplicación oficiosa a la institución de la cosa juzgada, en acatamiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, por cuanto, ante esta corporación, se han tramitado dos procesos de pérdida de investidura contra el senador Polivio Leandro Rosales Cadena, con fundamento en el presunto desconocimiento de la inhabilidad contemplada en el artículo 179.3 constitucional, basado en la suscripción de los contratos estatales referidos en la fijación del litigio efectuada en este proceso, circunstancias que denotan plena identidad para proceder a declarar como probada dicha figura. 55.

El primero de ellos, identificado con el número de radicación 11001-03-15-000- 2022-05556-01 fue iniciado por solicitud de Víctor Velázquez Reyes quien únicamente adujo la procedibilidad de la desinvestidura como consecuencia de la suscripción por parte del accionado, en representación de la ESAL AICO por la Pacha Mama, del contrato 2021000755 del 13 de septiembre de 2021 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño. 28 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 1 de agosto de 2023. Rad. 11001-03-15-000-2022-05841-01. M.P. Guillermo Sánchez Luque. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56.

El proceso fue conocido en primera instancia por la Sala Especial Sexta de Decisión de Pérdida de Investidura, que, en sentencia del 22 de febrero de 202329, decidió negar la sanción solicitada, por considerar que, aun cuando se configuró el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura del artículo 183.1 superior, esto es, la violación del régimen de inhabilidades dispuesto para los congresistas, no se acreditó la presencia de dolo o culpa grave en la conducta del senador Rosales Cadena.

Esta decisión fue objeto del recurso de apelación por parte del accionante, sin que a la fecha se haya emitido una sentencia que resuelva dicha alzada por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 57. En el proceso 11001-03-15-000-2023-01743-00, iniciado por María Angélica Vargas, se solicitó la declaratoria de pérdida de la investidura contra el aquí demandado, con sustento en las mismas disposiciones constitucionales reseñadas en el proceso antes mencionado, como consecuencia de la suscripción por parte del accionado de los contratos 2021000755 y 2021000759, en su condición de representante legal de AICO por la Pacha Mama. 58.

Dicho expediente fue sometido al conocimiento de la Sala Especial Decimosegunda de Decisión de Pérdida de Investidura. En sentencia del 7 de julio de 202330 se determinó que «mediante sentencia del 22 de febrero de 2023, la Sala 6 Especial de Decisión de esta Corporación negó la solicitud de pérdida de investidura formulada por el ciudadano Víctor Velásquez Reyes en contra del Senador de la República Polivio Leandro Rosales Cadena» y que, aunque tal decisión no había hecho tránsito a cosa juzgada por haber sido apelada, debía declararse probada la excepción de non bis in idem solamente respecto del cargo correspondiente a la firma del contrato 2021000755, único analizado en dicha providencia. Lo anterior, con sustento en las siguientes consideraciones: … [L]a Sala declarará probada la excepción de non bis in idem, por cuanto la Sala Seis Especial de Decisión ya se pronunció sobre los mismos hechos respecto de la celebración del referido contrato no. 2021000755 el 15 de septiembre de 2021, con independencia de que formalmente la parte actora en los dos procesos sea distinta, pues, esa circunstancia es irrelevante tratándose de acciones públicas en las que los demandantes intervienen en procura del interés general y en representación de la colectividad.

En síntesis, el proceso de pérdida de investidura es de naturaleza jurisdiccional punitiva o sancionatoria, circunstancia por la cual no es posible juzgar y ni siquiera procesar dos veces al congresista con fundamento en los mismos hechos o motivos. Como en este caso concreto los hechos y las razones aducidos como fundamento de esta otra demanda son idénticos a los invocados en el mencionado expediente no. 11001-03-15-000-2022-05556-00 en relación con el contrato estatal no. 2021000755, la Sala declarará probada la excepción propia y autónoma del derecho punitivo y de los procesos de esta naturaleza, consistente en la garantía 29 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 30 M.P. Fredy Ibarra Martínez.

Por lo expuesto, la decisión centró el análisis de fondo de la solicitud de desinvestidura en lo relativo a la suscripción del contrato 2021000759, en relación con lo cual se indicó lo que sigue: … [L]a Sala encuentra acreditado el elemento material, final y temporal de la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política, por las siguientes razones: a) En primer lugar, el demandado intervino en la gestión y celebración del contrato estatal no. 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN), por lo cual se configuró el verbo rector de la causal esgrimida con la demanda que dio origen a este proceso, esto es, haber celebrado contratos estatales (ratione materiae). b) En segundo término, el demandado buscaba o perseguía una finalidad económica en beneficio de la entidad que representaba, consistente en el pago del valor del contrato en favor de un tercero, en este caso concreto, una entidad sin ánimo de lucro registrada en la ciudad de Pasto, denominada Autoridades Indígenas de Colombia (Aico) por la Pacha Mama (índice 11 SAMAI), por lo cual quedó demostrado el interés económico que se procuraba y, por ende, no es válido sostener que el contrato estatal suscrito tenía por finalidad satisfacer un interés general, pues, no cabe duda alguna que se celebró a título oneroso y la ESAL se comprometía a una serie de obligaciones para obtener una remuneración o contraprestación. (…) c) Por último, el demandado celebró el mencionado contrato estatal de prestación de servicios dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de su elección como Senador del Congreso de la República, por lo cual se configuró el elemento temporal (ratione temporis) de la causal; en efecto, se reitera, el negocio jurídico se suscribió el 15 de septiembre de 2021 y las elecciones de Congreso de la República se llevaron a cabo el 13 de marzo de 2022.

Así las cosas, la Sala encuentra acreditado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura debido a que se dan los presupuestos para la configuración de la inhabilidad contenida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política. (Resaltado propio). 60. No obstante, se denegó el decreto de la sanción pretendida, por cuanto no se consideró acreditada la configuración del elemento subjetivo exigido para el efecto, bajo el siguiente razonamiento: Para la Sala no es posible dar por acreditado el elemento doloso o, subsidiariamente, como se propuso en la demanda, gravemente culposo de la causal de pérdida de investidura, más aún si se tiene en cuenta que solo hasta el 2 de diciembre de 2021 el demandado formalizó su candidatura al Congreso de la República, dado que en esa fecha se sometió a votación su aspiración electoral, pues, en calidad de Gobernador del Resguardo Indígena San Juan puso su nombre a consideración ante el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia (AICO) para ser candidato y ese movimiento lo eligió junto a las siguientes personas: Polivio Leandro Rosales (pueblo Pasto), Richard Fuelantala (pueblo Pasto) y Faifer Sierra (pueblo Wayuu) (índice 11 SAMAI).

Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se advierte, para la Sala no está demostrado o plenamente probado si al demandado se le podía exigir otro comportamiento, porque su candidatura solo se materializó hasta el 2 de diciembre de 2021, huelga decir, cuatro (4) meses después de haber celebrado el contrato no. 2021000759, por lo cual no constituye un hecho cierto e indiscutible que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena pretendía beneficiarse electoralmente con la celebración del referido negocio jurídico, circunstancia frente a la cual, por el hecho de no existir prueba plena, idónea y fehaciente acerca de la culpabilidad que le pudiera asistir al Senador demandado, jurídicamente no es posible imputarle y hacerle efectiva una responsabilidad a dicho congresista por los hechos a él endilgados, pues, se trata de un proceso de carácter punitivo que, por su naturaleza y contenido exigen, indefectiblemente, plena prueba respecto de la culpabilidad del demandado, pero, en este caso concreto no hay prueba del dolo o de la culpa grave que pudiera afectar la conducta realizada por el demandado.

Adicionalmente, no quedó establecido que al congresista demandado le era exigible otro comportamiento en virtud, por ejemplo, de sus conocimientos profesionales, sus estudios, el ejercicio previo de otros cargos públicos de elección popular con anterioridad al de congresista, entre otros aspectos. 61. La decisión judicial en comento fue notificada el 1 de agosto de 2023 y no fue objeto de recurso alguno por los actuantes en dicho plenario31, como puede evidenciarse de las actuaciones registradas en la plataforma SAMAI.

Así, la decisión adquirió fuerza ejecutoria el 22 de agosto de 2023. 62. Así, la existencia de una decisión jurisdiccional que declaró probada la incursión del demandado en el evento inhabilitante de suscripción de contratos con entidades estatales allí previsto, como consecuencia de la firma del contrato 2021000759, impide a la Sala pronunciarse nuevamente sobre el particular, en atención a lo normado por el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, puntualmente, en lo atinente a la garantía del non bis in idem. 63.

Tal pronunciamiento, que se encuentra en firme, establece que se acreditó la suficiencia de dicha circunstancia para configurar la inhabilidad prevista en la norma constitucional invocada en la demanda y zanjó con efectos de cosa juzgada cualquier controversia sobre tal particular. Aun cuando en dicho proceso no se decretó la pérdida de investidura solicitada por no haberse acreditado la presencia del ingrediente subjetivo exigido para el efecto, debe advertirse que, de conformidad con la disposición legal mencionada, es el aspecto objetivo correspondiente a la presencia de dicho evento inhabilitante el único que debe tomarse en consideración para efectos de resolver la pretensión de nulidad electoral en cuestión. 64.

Así las cosas, se declarará probada de oficio la existencia de cosa juzgada, en los términos del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, en relación con la configuración de la inhabilidad del artículo 179.3 superior, como consecuencia de 31 Según el numeral 1 del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, el recurso de apelación contra la sentencia debía interponerse y sustentarse ante la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la suscripción del contrato 2021000759 por parte del demandado, en representación de la ESAL AICO por la Pacha Mama, conforme lo señalado en la sentencia del 7 de julio de 2023, emitida por la Sala Especial Decimosegunda de Decisión de Pérdida de Investidura dentro del proceso 11001-03-15-000-2023- 01743-00. 65.

Dado que lo anterior se enmarca en la causal contemplada en el artículo 275.5 del CPACA, la Sala encuentra que tal circunstancia es suficiente para declarar la nulidad del acto demandado. No obstante, esta Sección advierte que subsiste la posibilidad de estudiar la configuración de la inhabilidad del artículo 179.3 superior por: i) la celebración del contrato 2021000755 (habida cuenta de que la sentencia del 22 de febrero de 202332 fue apelada y que la del 7 de julio de 202333 no se pronunció de fondo sobre el particular; y ii) por las gestiones de negocios que se le endilgan al accionado, por lo que se procederá a decidir sobre tales aspectos. 6.

Configuración de la inhabilidad del artículo 179.3 superior en el caso concreto 66. Conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, la disposición constitucional en comento incorpora tres eventos inhabilitantes: i) haber suscrito contratos con entidades del Estado, en beneficio propio o de terceros; ii) haber realizado gestiones negociales ante dichas entidades; y iii) haber ejercido la representación legal de personas jurídicas administradoras de tributos o contribuciones parafiscales.

Dado que en el presente caso se estudiarán únicamente las dos primeras hipótesis señaladas, la sala centrará su atención en estas. 67. La jurisprudencia de esta sección se ha referido a los elementos configuradores que deben concurrir para acreditar la causal de inhabilidad en comento, los cuales han sido simplificados en los siguientes términos34: GESTIÓN DE NEGOCIOS Elementos Ingrediente normativo Material Participar en trámites negociales ante autoridades públicas Temporal Que dicha conducta prohibida se realice dentro de los seis meses anteriores a la elección Espacial Que la situación haya acaecido en la circunscripción en la cual debe efectuarse la elección Modal o de propósito Que la gestión comporte un beneficio propio o para terceros.

En este aspecto, es importante poner de presente que la Sección ha concluido que los beneficios extrapatrimoniales también pueden dar lugar a la 32 Proferida por la Sala Especial Sexta de Decisión de Pérdida de Investidura. 33 Emitida por la Sala Especial Decimosegunda de Decisión de Pérdida de Investidura. 34 Al respecto véanse, entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 1 de diciembre de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2022-00058-00. M.P: Rocío Araújo Oñate; y Auto del 22 de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2022- 00177-00.M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materialización de la inhabilidad CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Elementos Ingrediente normativo Material La celebración de contratos ante entidades públicas Temporal Que dicha conducta prohibida se realice dentro de los seis meses anteriores a la elección Espacial Que la situación haya acaecido en la circunscripción en la cual debe efectuarse la elección Subjetivo Que el contrato comporte un beneficio propio o para terceros.

En este aspecto, es importante poner de presente que la Sección ha concluido que los beneficios extrapatrimoniales también pueden dar lugar a la materialización de la inhabilidad. 68. Acerca de la diferenciación entre los eventos de gestión de negocios y celebración de contratos señalados en la disposición mencionada, en sentencia del 20 de octubre de 202235 se indicó lo siguiente: Nota característica de esta causal de inhabilidad, es que las actuaciones tendientes a obtener un provecho o beneficio propio o para un tercero, aunque deben ser potencialmente efectivas para alcanzar el fin propuesto, no requieren que éste se materialice, aspecto que permite distinguir esta circunstancia de inelegibilidad de la celebración de contratos, también prevista en el artículo 179.3 Superior.

Sobre el particular resultan ilustrativas las siguientes consideraciones, contenidas en providencia del 25 de octubre de 2018 de esta Sección: “Se aclara que, si bien las gestiones desarrolladas por los particulares ante las entidades públicas apuntan, en principio, a la consecución de contratos estatales, lo cierto es que la conducta consistente en la gestión de negocios frente a las entidades públicas, no puede ser confundida con el otro de los supuestos contenidos en la causal de inhabilidad en comento, relacionado con la intervención en la celebración de los contratos.

En efecto, en el primero de los casos -gestión de negocios- se trata del conjunto de actuaciones que allanan el camino para la obtención de consecuencias jurídicas provechosas en favor de quien postula su nombre al Congreso, sin importar que las mismas se materialicen”. 69. Sin perjuicio de lo señalado, se ha indicado que la conducta reprochada «consiste en la realización de diligencias encaminadas a obtener un beneficio de lucro o uno extrapatrimonial de parte de una entidad del Estado.

Así mismo, la gestión que configura esta inhabilidad debe ser realizada directamente por el que luego es candidato o elegido y tiene que ser “potencialmente efectiva, valiosa, útil y trascendente”36». 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 20 de octubre de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2022-00051-00.

M.P: Rocío Araújo Oñate. Reiterada en: Sentencia del 26 de enero de 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022-00030-00. M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 5 de abril de 2012. Rad. 11001-03-28-000-2010-00025-00. M.P: Alberto Yepes Barreiro. Reiterado en: Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70.

Por tanto, se ha advertido que «no cualquier aproximación, pued[e] conllevar la configuración de esta condición de inelegibilidad, por cuanto se exige su pertinencia y conducencia para alcanzar el objetivo propuesto37». 71. A partir de los elementos reseñados, se analizará la configuración de los dos eventos inhabilitantes mencionados, conforme con lo indicado en la fijación del litigio y el acervo probatorio incorporado al proceso. 6.1.

De la Gestión de negocios 72. En el presente caso, la parte accionante indica que el demandado, en su calidad de integrante de la Mesa Regional para el Desarrollo de los pueblos Pastos y Quillacingas, contaba con la facultad de concertar y gestionar recursos públicos en beneficio de terceros conforme lo establecen los Decretos 1397 de 1996 y 2194 de 2013, ejercicio dentro del cual habría efectuado gestiones negociales ante la Agencia de Desarrollo Rural, con miras al desarrollo de proyectos piscícolas. 73.

Al respecto, debe advertirse que en el material probatorio recaudado en el expediente no existe ningún elemento de convicción que brinde soporte a lo señalado por la parte demandante sobre el particular. 74. En efecto, en atención a lo solicitado por dicho extremo procesal se ofició al Ministerio del Interior con el objeto de que se allegaran al expediente las actas de las reuniones en que, se afirmó, habría participado el accionado para los fines antes descritos. 75.

Sin embargo, de las actas correspondientes a las sesiones números XXII y XXXIII celebradas por el mencionado mecanismo de concertación38, remitidas por la mencionada entidad e incorporadas al proceso, se advierte la participación de varios representantes de comunidades indígenas y de organismos de la Rama Ejecutiva del poder público, sin que entre ellos se encuentre el señor Polivio Leandro Rosales Cadena. 76.

Por tanto, no existe prueba de la existencia de ninguna gestión negocial que pudiera configurar la inhabilidad en comento. Sentencia del 25 de octubre de 2018. Rad. 11001-03-28-000-2018-00018-00. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 25 de octubre de 2018.

Rad. 11001-03-28-000-2018-00018-00. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 38 Reuniones efectuadas los días 25 de noviembre de 2021 y 30 de marzo de 2022. Índice SAMAI 127. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.

De la celebración del contrato 2021000755 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño 77. Previo a abordar este aspecto, la Sala recuerda que la decisión adoptada por la Sala Sexta Especial de Decisión el 22 de febrero de 2023 no ha hecho tránsito a cosa juzgada, por haber sido impugnada, y que la sentencia del 7 de julio de 2023, emitida por la Sala Decimosegunda Especial de Decisión declaró probada la excepción de non bis in idem en relación con el contrato que se procede a estudiar, lo cual implica únicamente que dicha Sala consideró improcedente estudiar en dos procesos diferentes de pérdida de investidura una misma pretensión, sustentada en hechos y normas idénticas en ambas solicitudes. 78.

De tal modo, no se ha presentado el evento contemplado en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, pues no existe una sentencia en firme que se haya pronunciado de fondo sobre la configuración de la inhabilidad del artículo 179.3 superior por la suscripción del contrato 2021000755. Así las cosas, no ha sido proferida alguna decisión que haya hecho tránsito a cosa juzgada sobre el particular39. 79.

En relación con la prueba del contrato en mención, contrario a lo indicado por la parte accionada, la Sala encuentra que a los elementos probatorios (incluyendo documentos y mensajes de datos) provenientes de la plataforma SECOP II se les ha reconocido valor probatorio, como ocurrió en la sentencia del 7 de julio de 2023 emitida por la Sala Decimosegunda Especial de Decisión de Pérdida de Investidura40, previamente referida, sin que la defensa del aquí accionado impugnase de manera alguna lo allí indicado41. 80.

Así, se advierte que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, aportó un oficio42 que contiene un enlace que remite a 39 En el mismo sentido, la referida providencia del 7 de julio de 2023, refiriéndose al fallo de primera instancia de pérdida de investidura del 22 de febrero de 2023 señaló: «la referida providencia fue objeto de recurso de apelación y, por consiguiente, su conocimiento y competencia corresponden en este momento a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, motivo por el cual no es viable declarar probada la excepción de cosa juzgada sobre la base de que la decisión no se encuentra ejecutoriada, es decir, no ha cobrado firmeza en tanto se encuentra pendiente de decidir la impugnación». 40 En efecto, en este pronunciamiento al valorar la inhabilidad respecto del contrato 2021000759 se indicó: «1) Al proceso se allegó copia íntegra del expediente contractual no. 2021000759 por parte del Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN) que da cuenta de la celebración del contrato suscrito a través de la plataforma SECOP II, entre la ESAL Aico por la Pacha Mama y la mencionada entidad pública del orden departamental […]». 41 Aun cuando la decisión fue objeto del recurso de apelación, la Sala advierte que la Sala Sexta Especial de Decisión de Pérdida de Investidura se pronunció de manera similar en la sentencia del 22 de febrero de 2023.

Rad. 11001-03-15-000-2022-05556-00. M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. Así se aprecia en diferentes fragmentos de la providencia: «Revisado el expediente del contrato y la documental de SECOP II aportada al plenario se tiene […]. «En tales condiciones, es claro que la aceptación en Secop II del contrato equivale a su suscripción». 42 Índice SAMAI 115.

Al ingresar a la información correspondiente a dicho contrato se encuentran los siguientes datos: 82. En relación con las partes suscriptoras del contrato, se aprecia lo que sigue: Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83.

Acerca de las personas que representaron a las partes para la suscripción del contrato se incorpora la siguiente información: 84. Como puede advertirse de lo antes indicado, se acreditó en debida forma el elemento material de la inhabilidad estudiada, toda vez que se probó que el accionado, en representación de AICO por la Pacha Mama, suscribió un contrato de prestación de servicios con el Instituto Departamental de Nariño. 85.

De igual forma, se tiene por satisfecho el elemento temporal contenido en el artículo 179.3 superior, dado que en la plataforma se aprecia que la aprobación del contrato por parte del señor Rosales Cadena se produjo el 15 de septiembre de 2021, es decir, con menos de seis meses de antelación al 13 de marzo de 2022, fecha en que fue elegido senador. 86.

En relación con el elemento espacial, la Sala considera pertinente recordar que el inciso segundo del parágrafo del artículo 179 superior, dispone que «[p]ara los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales»43. Por tanto, al haberse suscrito el contrato en mención con una institución del departamento de Nariño y a que su ejecución debería producirse en dicho territorio seccional, se considera acreditado este elemento configurador. 87.

Finalmente, en relación con el elemento subjetivo o modal, relativo a que la suscripción del contrato comporte un beneficio propio o para terceros, debe traerse a colación lo indicado en la mencionada sentencia del 7 de julio de 2023, emitida por la Sala Especial Decimosegunda Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, en la que se indicó lo siguiente: … [E]l demandado buscaba o perseguía una finalidad económica en beneficio de la entidad que representaba, consistente en el pago del valor del contrato en favor de un tercero, en este caso concreto, una entidad sin ánimo de lucro registrada en la ciudad de Pasto, denominada Autoridades Indígenas de Colombia (Aico) por la Pacha Mama (…), por lo cual quedó demostrado el interés económico que se procuraba y, por ende, no es válido sostener que el contrato estatal suscrito tenía por finalidad satisfacer un interés general, pues, no cabe duda alguna que se 43 Con excepción de la inhabilidad contemplada en el numeral 5, que no se estudia en el presente caso.

Por consiguiente, está demostrado el elemento final de la inhabilidad, es decir, que el contrato reportara un beneficio en interés propio o de terceros, en este caso la entidad sin ánimo de lucro que representaba legalmente el demandado que se analiza en este caso. 88. Aun cuando tales consideraciones fueron expuestas en relación con el contrato 2021000759, estas pueden transmitirse íntegramente al contrato 2021000755 habida cuenta de que ambos instrumentos fueron suscritos por las mismas partes, en condiciones y con objetos similares.

Por tanto, la Sala encuentra reunido el elemento subjetivo de la inhabilidad estudiada. 89. Así las cosas, esta Sección encuentra acreditados en su integridad los elementos requeridos para la configuración de la inhabilidad contemplada en el artículo 179.3 superior, por la suscripción del contrato 2021000755 por el senador Polivio Leandro Rosales Cadena, en representación de la ESAL AICO por la Pacha Mama, con el Instituto Departamental de Salud de Nariño, motivo que también constituye fundamento para la declaratoria de nulidad del acto electoral cuestionado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR probada de oficio la existencia de cosa juzgada, en los términos del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, en relación con la configuración de la inhabilidad del artículo 179.3 superior, como consecuencia de la suscripción del contrato 2021000759 por parte del demandado, en representación de la ESAL AICO por la Pacha Mama, conforme lo señalado en la sentencia del 7 de julio de 2023, emitida por la Sala Especial Decimosegunda de Decisión de Pérdida de Investidura dentro del proceso 11001-03-15-000-2023- 01743-00.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de la Resolución E-3332 de 2022 y el formato E26 SEN, en lo que tiene que ver con la elección de Polivio Leandro Rosales Cadena como senador de la República para el periodo constitucional 2022-2026. Demandante: Richard Humberto Fuelantala Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena senador de la República 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO. ADVERTIR a las partes que contra la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”