CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 25000233600020180111402 (71.063) Demandante: Fondo Adaptación Demandado: Constructora Douquem S.A.S. Referencia: Controversias contractuales ACLARACIÓN DE VOTO Comedidamente, procedo a indicar las razones por las cuales aclaro el voto emitido a favor del fallo dictado dentro del presente proceso.
Si bien estoy de acuerdo con el sentido de la sentencia, debo manifestar que las pretensiones relacionadas con los mayores costos por la elaboración de los estudios detallados de riesgos y con el reajuste de precios unitarios solo podían analizarse a partir del artículo 868 del Código de Comercio, si así lo hubiese planteado la demandante en reconvención En el fallo se abordó la regulación del Código de Comercio acerca de la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias, para señalar que: (i) las consecuencias jurídicas derivadas de cambios sobrevenidos durante la ejecución del negocio deben examinarse a la luz del derecho privado, en particular del artículo 868 del referido estatuto, comoquiera que al acuerdo no le eran aplicables las normas de contratación pública, particularmente, el instituto del equilibrio económico (párrafo 51);
(ii) en el expediente no se acreditó que, durante la ejecución, sobreviniera un hecho que no hubiese sido previsto al momento de presentar la oferta, y que hiciera excesivamente oneroso el cumplimiento de los estudios detallados de riesgos (párrafo 101); y (iii) el dictamen pericial, frente al reajuste de los precios unitarios, se sustentó en el deber de las entidades de adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones existentes al momento de proponer o de contratar (premisa inaplicable al caso), pero que, sin perjuicio de ello, no se probó la ocurrencia de un evento extraordinario que hubiera tenido lugar con posterioridad al otrosí no. 2 (párrafo 203).
Si bien comparto que el negocio se gobernó por las normas de derecho privado, lo que tornaba inaplicable el restablecimiento del equilibrio económico del contrato del régimen general, estimo que las pretensiones relacionadas con ello solo podían ser valoradas a la luz del Código de Comercio, si así lo hubiese invocado la demanda de reconvención. Como lo apreció esta Sala en reciente oportunidad (sentencia del 11 de agosto de 2025, exp. 72.529), la ausencia de exposición y desarrollo de los elementos que, eventualmente, podrían dar lugar a la revisión del contrato con fundamento en el artículo 868 ejusdem, impide al juzgador dirimir bajo este instituto las pretensiones formuladas con sustento en el equilibrio económico regulado en la Ley 80 de 1993, comoquiera que ello representaría una vulneración al derecho al debido proceso de la contraparte.
Dicho de otro modo, si el interesado estructuró su demanda a partir de los elementos del sinalagma contractual previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pese a que el acuerdo no estuvo regido por éste, es frente a dicha lógica que la opositora debe enfilar su defensa, de forma que se vería sorprendida si el juzgador desata la controversia con base en un criterio no consignado en el respectivo libelo.
Radicación: 25000233600020180111402 (71.063) Demandante: Fondo Adaptación Demandado: Constructora Douquem S.A.S. Referencia: Controversias contractuales 2 Bajo tal entendido, considero que las valoraciones vertidas en el fallo, sustentadas en el precitado artículo 868, solo habrían sido procedentes si la accionante hubiese solicitado la aplicación de esta norma, lo que no se aprecia a partir de su demanda de reconvención. Por tal motivo, estimo que no era dable incursionar en el análisis sobre la existencia, o no, de “un hecho imprevisible al momento de presentar la oferta que hiciera excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación” (frente a las pretensiones relacionadas con los mayores costos por la elaboración de los estudios detallados de riesgos y el reajuste de precios), dado que la defensa de la demandada no se estructuró en función de ello y, por ende, tampoco pudo rebatirlo.
En todo caso, ello no impacta el sentido de la decisión que confirmó la improsperidad de las reclamaciones sustentadas en los mayores costos por la elaboración de los estudios detallados de riesgos y en el reajuste de los precios unitarios pactados. En los anteriores términos aclaro mi voto consignado en favor de la decisión. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
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