11001031500020240570300 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial, emitida en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se confirmó esta decisión. Ausencia de los defectos invocados.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez en contra del Tribunal Administrativo de Santander y del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez, por intermedio de su apoderado judicial, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la familia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efectos las sentencias proferidas el 23 de febrero 2023 y el 4 de julio de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68679- 33-33-003-2021-00015-00, «en cuanto decidieron el reconocimiento del subsidio familiar con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000». 1.1.2.

Los hechos La parte accionante narró como hechos relevantes los siguientes: i) Ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 1.° de agosto de 1998 hasta el 31 de octubre de 2003, cuya vinculación se rigió por la Ley 131 de 1985. ii) En el Decreto 1793 de 2000, el Gobierno Nacional creó dentro del cuerpo de las Fuerzas Públicas la categoría de soldados profesionales, por lo que a partir del 1.° de noviembre de 2003, su representado fue homologado como soldado profesional, calidad que ostentó hasta el 29 de abril de 2017. iii) El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, el cual produjo efectos jurídicos entre el 1.° de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, pero dicha prerrogativa fue derogada en su totalidad a través del Decreto 3770 de 2009. iv) El 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en lo que tiene que ver con el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos ex tunc, es decir «que deba tenerse como si nunca hubiera existido en el ordenamiento jurídico ese acto administrativo de modo que ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 continua vigente». v) El 28 de octubre de 2009, contrajo matrimonio con la señora Martha Liliana Vergel Cárdenas, lo cual puede verificarse en el registro civil de matrimonio y en la Resolución 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co núm. 2408 del 31 de marzo de 2017, mediante la cual le fue reconocida la asignación de retiro. vi) El 30 de septiembre de 2014, el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a través de la Orden Administrativa núm. 1956, le reconoció el subsidio familiar en cuantía del 20 %, en atención a lo dispuesto en el artículo 1.° del Decreto 1161 de 2014. vii) El 9 de marzo de 2020, solicitó el reconocimiento reliquidación y/o pago del subsidio familiar dentro de la asignación mensual que devengó mientras se encontraba en servicio activo, esto es, desde el 28 de octubre de 2009 hasta el 29 de abril de 2017. viii) Sin embargo, el 13 de igual mes y anualidad, la Oficina Seccional de Ejecución Presupuestal (DIPER), por medio del Oficio núm. 2020311000467431: MDN – CEFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER – 1. 10, resolvió de manera desfavorable el anterior pedimento. ix) El 25 de enero de 2021, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional), con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo mencionado. x) El 23 de febrero de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. xi) El 4 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la sentencia de primera instancia. 1.1.3.

Fundamentos de derecho El accionante consideró que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la familia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el efecto, afirmó que aquellas autoridades incurrieron «en defecto material o sustantivo, en concordancia con el defecto fáctico, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política», puesto que no tuvieron en cuenta la normatividad aplicable a su caso y se apartaron, sin justificación alguna, de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso 11001-03-25-000- 2010-00065-00, en la que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.

Añadió que la anterior decisión, al ser un criterio orientador, resultaba obligatoria, debido a los principios de igualdad y favorabilidad, entre otros. Igualmente, manifestó que las accionadas incurrieron en defecto fáctico, comoquiera que no valoraron adecuadamente las pruebas que respaldaban el reconocimiento y pago del subsidio familiar dentro de la asignación devengada en servicio activo, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en consonancia con la declaratoria de nulidad, con efectos ex tunc, del acto administrativo mencionado.

Concretamente, señaló las siguientes pruebas: (i) el registro civil de matrimonio con indicativo serial 05110603, por medio del cual se evidencia que contrajo matrimonio con la señora Martha Liliana Vergel Cárdenas el 28 de octubre del 2009; (ii) la Resolución núm. 2408 del 31 de marzo del 2017, mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoce la asignación de retiro, teniendo en cuenta la hoja de los servicios militares donde se indica que constituyó matrimonio con la señora Vergel Cárdenas;

(ii) vinculó, como tercero interesado en los resultados del proceso, a la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional); (iii) requirió a la primera autoridad 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial mencionada para que remitiera copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68679-33-33-003-2021-00015-00/01, y (iv) reconoció personería jurídica al abogado Libardo Cajamarca Castro para actuar como apoderado de la parte accionante. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. Tribunal Administrativo de Santander La magistrada María Eugenia Carreño Gómez, luego de hacer un recuento de las actuaciones adelantadas en el proceso ordinario y transcribir el análisis realizado en la sentencia de segunda instancia, afirmó que esa decisión se encuentra ajustada a la Constitución Política, la ley y los precedentes jurisprudenciales aplicables al asunto, pues no obedeció a simples prejuicios del operador judicial, no fue arbitraria ni contiene una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia, toda vez que se encuentra debidamente justificada y garantiza los derechos constitucionales de las partes.

Aunado a lo expuesto, indicó que la acción de tutela es un mecanismo residual del cual se puede hacer uso en procura de evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, sin que, se faculte al accionante para convertirla en una tercera instancia o en un procedimiento alterno a los juicios ordinarios o ejecutivos. De otra parte, remitió el enlace del expediente digital del proceso ordinario, en el cual podrá consultarse la providencia cuestionada. 1.3.2.

Ministerio de Defensa Nacional La profesional del derecho Martha Astrid Torres Reyes adujo que el accionante omitió su deber de señalar con claridad los defectos en que incurrieron las autoridades judiciales accionadas, al momento de proferir las sentencias acusadas. Además, precisó que la acción de amparo no puede convertirse en una tercera instancia sin verdaderamente sustentarse el por qué se considera vulnerado el derecho al debido proceso. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, expuso que los fallos de primera y segunda instancia se basaron en las pruebas arrimadas al expediente, la calidad de soldado profesional en la que compareció al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la fecha en la cual radicó la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar para determinar la legislación aplicable y los demás elementos probatorios arrimadas a la foliatura, por lo que no existió un desconocimiento del precedente ni una indebida valoración probatoria.

En esos términos, solicitó negar las pretensiones del accionante. 2. Consideraciones 2.1. Competencia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer la presente acción de tutela, de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2.

Cuestión previa Antes de proceder al estudio de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, la Sala aclara que solo realizará el análisis de la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, al ser la autoridad que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la sala determinar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia para controvertir la sentencia del 4 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de San Gil en el medio de 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68679-33-33-003-2021- 00015-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si se configuraron los defectos de desconocimiento del precedente judicial y fáctico y, por ende, si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 2.4. Marco normativo 2.4.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un 1 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.5.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68679-33-33-003-2021-00015- 00/01, la Sala de decisión establece lo siguiente: 2.5.1. El señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional), con el fin de obtener la nulidad del Oficio núm. 2020311000467431: MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10 del 13 de marzo de 2020, por medio de la cual se negó el reconocimiento, reliquidación y pago de la partida del subsidio familiar dentro de la asignación mensual que devengó en servicio activo, esto es, desde el 28 de octubre de 2009 (fecha en que contrajo matrimonio) hasta la fecha del retiro el 29 de abril de 2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.5.2.

El 23 de febrero de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien era cierto que el demandante contrajo matrimonio con la señora Martha Liliana Vergel Cardenas en el año 2009, también lo era que aquel no demostró que hubiese reportado la novedad del cambio del estado civil, en vigencia del Decreto 1794 del 2000, con miras a que le fuera aplicado lo atinente al reconocimiento del subsidio familiar, por el contrario, tal y como se desprende del acto administrativo acusado, es que a través 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la orden administrativa núm. 2170 del 30 de octubre de 2014, se aprecia que la novedad fiscal se generó a partir del 31 de julio de 2014, por lo que la reclamación de la prestación se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014, y en los términos del artículo primero, reconocimiento que procede para los soldados profesionales e infantes de marina (se sugiere revisar la redacción), que no perciben subsidio familiar regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, pues no se logró demostrar que el demandante estuviera devengando dicho beneficio antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. 2.5.3.

El 6 de marzo de 2023, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. 2.5.4. El 4 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán más adelante. 2.6. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 2.6.1.

El asunto objeto de estudio goza de relevancia constitucional, toda vez que el debate planteado por la parte accionante gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la familia y a la seguridad social, con ocasión de la expedición de la sentencia del 4 de julio de 2024, comoquiera que, en su criterio, el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, eventos que de hallarse acreditados conducirían a encontrar lesionados los intereses de la parte actora. 2.6.2.

Se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, por cuanto la decisión cuestionada es un fallo que puso fin a la discusión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.6.3. Se cumple la exigencia de inmediatez, puesto que la providencia objeto de censura fue notificada por correo electrónico el 15 de julio de 2024 y la acción de tutela fue instaurada el 22 de octubre de 2024, esto es, en el término de los seis meses 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previstos jurisprudencialmente como plazo prudencial para el ejercicio de la tutela en contra de providencias judiciales 2.6.4.

En el presente asunto no se cuestiona una irregularidad procesal, sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis jurisprudencial y probatorio. 2.6.5. En el escrito de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se alega la vulneración de derechos fundamentales. 2.6.6.

La acción de tutela no discute una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia que pretende controvertirse en esta sede fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Visto lo anterior, al encontrarse cumplidos en el caso los requisitos generales de procedibilidad de la acción, se impone abordar el estudio de fondo de la presente acción, para lo cual aclara que solo analizará los defectos de desconocimiento del precedente judicial y fáctico, por ser los que mejor se adecuan a los argumentos de inconformidad expuestos por el accionante. 2.7.

Caso concreto 2.7.1. El desconocimiento del precedente como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales En relación con el precedente y su carácter vinculante es necesario indicar que a pesar de que dicha característica sea más propia del Common Law, inclusive desde finales del siglo XIX se pretendió buscar cierta uniformidad en la jurisprudencia y por ello, en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 se consagró la regla de la doctrina probable.

La Corte Constitucional, al efectuar el estudio de exequibilidad respecto del tal disposición3, precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 superior, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y por tanto no están obligados a fallar 3 Sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la misma forma como lo han hecho en casos anteriores, siempre y cuando, «expongan clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión».

Por tal razón, el mismo Tribunal Constitucional consideró en la Sentencia C-590 de 2005, que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del juez, constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela. Respecto del precedente vertical4, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones.

A esta conclusión ha llegado en consideración a: 1) el principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares que exige, que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) el principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto, el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; 3) la autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y 5) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior5.

Así, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez, es decir, está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso6.

De esta forma, la Corte Constitucional recordó que la ratio decidendi «i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza en relación con los hechos del 4 Sentencia T-468 de 5 de junio de 2003, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 5 Sentencia C-447 de 18 de septiembre de 1997: magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 6 Sentencia T-049 de 1 de febrero de 2007: magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella».

Ahora bien, a pesar de la marcada importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que tal entendimiento no puede ser absoluto, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto.

Se trata simplemente de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por consiguiente, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación7.

Sin pretender sistematizar todas las situaciones que pueden dar lugar a que un juez unitario o colegiado se aparte del precedente judicial, es posible indicar que un cambio en la jurisprudencia puede provenir de una modificación del ordenamiento jurídico, o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, haciendo incoherente una interpretación del derecho frente al contexto social actual.

De igual manera, puede un juez apartarse del precedente cuando el caso juzgado encuentra serias diferencias que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. En tales situaciones el juez está relevado de obedecer a las decisiones judiciales previas, aunque en cualquier caso debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico y, además de ello, reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que 7 Sentencia T-123 de 21 de marzo de 1995, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se derivará de la desobediencia al precedente8.

En otros términos, solo los cambios de jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca serán pasibles de control de manera excepcional por parte del juez de tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. 2.7.2.

Análisis de la posición asumida por el Tribunal accionado El señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la familia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad, los cuales estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, al expedir la sentencia del 4 de julio de 2024, comoquiera que incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al apartarse, sin justificación alguna, de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso 11001-03-25-000-2010-00065- 00, en la que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.

Pues bien, para resolver la anterior inconformidad y la relativa al defecto fáctico, la Sala considera necesario realizar un análisis de los argumentos en que se apoyó el Tribunal Administrativo de Santander para confirmar la sentencia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el aquí accionante.

Así, se observa que la corporación judicial precitada, en la sentencia del 4 de julio de 2024, hizo un recuento normativo y jurisprudencial del subsidio familiar, para lo cual 8 En materia de lo contencioso administrativo el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo CPACA.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co explicó que, según el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente tiene derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4 % de su salario básico mensual más la prima de antigüedad; así mismo, como requisito para su otorgamiento prevé que «el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza».

Adicionalmente, señaló que el Decreto 3770 de 2009 derogó la disposición referida y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Igualmente, precisó que, mediante el Decreto 1161 de 2014, se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales en servicio activo, que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, a partir del 1.º de julio de 2014.

Posteriormente, la autoridad judicial precitada indicó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, determinó que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total de ese acto administrativo, con efectos ex tunc.

En esa medida, precisó que, una vez en firme la decisión del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige por el Decreto 1794 de 2000 y para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo este escenario, el Tribunal Administrativo de Santander, al resolver el caso en concreto, expuso lo siguiente: «[…] La Sala encuentra acreditado, de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, que el demandante contrajo nupcias con la señora Martha Liliana Vergel Cárdenas el 28 de octubre de 2009, es decir, en vigencia del Decreto 1794 de 2000.

En atención a la sentencia del 8 de junio de 2017, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y consecuentemente revivió los efectos del primero de ellos (1794 de 2000), surgió para el demandante el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en su artículo 11, equivalente al cuatro por ciento de su salario básico mensual más el cien por ciento de la prima de antigüedad, con efectos fiscales desde el momento en que puso en conocimiento su nuevo estado civil al Ejército Nacional.

No obstante, lo anterior, advierte la Sala que el demandante no cumplió con el contenido obligacional consagrado en el articulado, según el cual el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza, situación que en el sub lite no fue acreditada. Fluye de lo expuesto, que si bien el demandante modificó su estado civil el 28 de octubre de 2009 no se aportó prueba, siquiera sumaria, de que hubiera informado esa situación a la entidad o solicitado el reconocimiento y pago del subsidio familiar a partir del 8 de junio de 2017, cuando la norma de la que hoy pretende su aplicación volvió a cobrar vigencia; por el contrario, solo se acreditó la radicación de la petición el 9 de marzo de 2020.

Dicho de otro modo, conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al soldado profesional le asiste el deber de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza, si pretende acceder al beneficio reclamado. Así las cosas, acoge la Sala la postura, según la cual el subsidio familiar es un beneficio económico que no opera de manera automática, sino que su reconocimiento debe ser solicitado oportuna y directamente por el interesado, de tal manera que la omisión de la parte actora conlleva la denegatoria de las pretensiones de la demanda, motivo por el cual se impone confirmar la decisión proferida en primera instancia […]».

De la anterior transcripción, la Sala concluye que, a diferencia de lo afirmado por la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Santander no desconoció el precedente judicial. Esto se debe a que, al resolver el caso, aplicó correctamente las directrices de la sentencia del 8 de junio de 2017, emitida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, pues fue, precisamente, a partir de ese pronunciamiento que se reconoció el derecho del demandante al subsidio familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del mencionado decreto, el cual estableció que esa prerrogativa debe ser equivalente al cuatro por ciento del salario básico 16 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mensual más el cien por ciento de la prima de antigüedad y con efectos fiscales desde el momento en que el demandante notificó al Ejército Nacional sobre su cambio de estado civil.

Distinto es que, al analizar la mencionada disposición, la autoridad judicial consideró que el actor no cumplía con los requisitos establecidos, ya que, aunque es cierto que modificó su estado civil el 28 de octubre de 2009, no se presentó ninguna prueba, ni siquiera sumaria, que demostrara que había informado a la entidad sobre su cambio de estado civil o que hubiera solicitado el reconocimiento y pago del subsidio familiar a partir del 8 de junio de 2017, momento en el que la norma en cuestión volvió a estar en vigor.

Por el contrario, lo único que se acreditó fue que la petición fue radicada el 9 de marzo de 2020. En esos términos, esta Subsección considera que el criterio adoptado por el aquí accionado, en virtud de su autonomía e independencia judicial, no resulta inadecuado, sino que, por el contrario, atiende a las consideraciones expuestas por el Consejo de Estado.

Por tanto, el hecho de que la sentencia referida por el accionante haya sido considerada por la corporación judicial accionada y que esta haya llegado a una conclusión distinta no constituye en ningún momento un desconocimiento del precedente judicial, por lo que se negará el amparo invocado frente a esta causal. 2.7.3. El defecto fáctico como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional9 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa10, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera 9 Véase: Corte Constitucional, sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 10 Corte Constitucional, sentencia T-576 de 1993, magistrado ponente: Jorge Arango Mejía 17 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva11, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no debió admitir ni valorar. 2.7.4.

Examen de la inconformidad alegada sobre la valoración probatoria El accionante afirmó que el Tribunal Administrativo de Santander valoró de manera inadecuada las pruebas que respaldaban el reconocimiento y pago del subsidio familiar dentro de la asignación devengada en servicio activo, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en consonancia con la declaratoria de nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009.

Concretamente, señaló las siguientes pruebas: (i) el registro civil de matrimonio con indicativo serial 05110603, por medio del cual se constata que contrajo matrimonio con la señora Martha Liliana Vergel Cárdenas el 28 de octubre del 2009; (ii) la Resolución núm. 2408 del 31 de marzo del 2017, mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoce la asignación de retiro, teniendo en cuenta la hoja de los servicios militares donde se indica que constituyó matrimonio con la señora Vergel Cárdenas;

(iii) la Orden Administrativa núm. 1956 del 30 de septiembre de 2014, a través de la cual el Ministerio de Defensa Nacional, conforme a su hoja de servicios y a la información que reposaba en su expediente administrativo, reconoce el subsidio familiar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.° del decreto 1161 de 2014 Pues bien, de la transcripción realizada en capítulos previos, frente a la decisión objeto de cuestionamiento, la Sala considera que la autoridad judicial accionada sí valoró de manera adecuada los elementos probatorios que el accionante invoca, pues fue a partir de estos que encontró probado que a este último le era aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en virtud de la sentencia del 8 de junio de 2017, en la que el Consejo de Estado declaró la nulidad, con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, 11 Corte Constitucional, sentencia T-538 de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz 18 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comoquiera que contrajo matrimonio el 28 de octubre de 2009, empero al analizar los requisitos allí previstos para el reconocimiento del subsidio familiar no encontró demostrado que el accionante hubiese informado el cambio de su estado civil, por lo que no había lugar a reconocer ese beneficio económico en los términos del artículo precitado.

Por tanto, se concluye que el Tribunal accionado sustentó la providencia acusada en los elementos probatorios obrantes en el expediente, sin que logre evidenciarse una apreciación irracional o caprichosa, pues la decisión responde a un análisis juicioso de los hechos debidamente probados y de la interpretación de estos conforme a los parámetros establecidos en la ley, de ahí que no pueda considerarse que existió un defecto fáctico en la actuación. En esa medida, lo que se observa es un simple desacuerdo de la parte accionante con la conclusión a la que llegó la autoridad judicial accionada, que no conlleva la transgresión de derechos fundamentales.

Así las cosas, al no encontrarse demostrada la configuración de ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales alegadas, la Sala negará el amparo deprecado por el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil y del Tribunal Administrativo de Santander. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que no se estructuraron las causales de desconocimiento del precedente judicial y defecto fáctico; en tal sentido, negará el amparo solicitado por la parte accionante. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05703-00 Accionante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil y del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: En caso de no ser impugnada la anterior decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. A. R. F.