CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001-23-40-000-2017-00152-01 (1093-2021) Demandante: ENRIQUE MARTÍNEZ FLORIÁN Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Tema: Reliquidación asignación básica y asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-269-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Caquetá que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Enrique Martínez Florián en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 3, C1): Inaplicar por excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictaron otras previsiones en materia salarial.
Declarar la nulidad del Oficio 20155660980631 MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 del 13 de octubre de 2015 expedido por el subdirector de personal del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por medio del cual se resolvió negativamente una solicitud de reajuste salarial y de la asignación de retiro del demandante conforme al IPC.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reajustar la base de liquidación salarial del libelista de los años 1997 a 2004 de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC) final emitido por el DANE para el año anterior en cada caso, y en razón de ello, reliquidar todas las primas y prestaciones sujetas a dicha remuneración, tal como la asignación de retiro.
Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional al reconocimiento y pago en forma retroactiva y reajustada de las diferencias de los sueldos, la asignación de retiro y demás prestaciones que pudieron haber sido menoscabadas por el no reajuste oportuno del salario mensual. Que se conmine a la parte demandada a pagar de forma indexada el último cuatrienio de todos los valores adeudados por salarios y mesadas pensionales dejadas de pagar.
Dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y subsiguientes del CPACA y condenar en costas y agencias en derecho a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 9, C1) El señor Enrique Martínez Florián laboró al servicio del Ejército Nacional durante 27 años y 26 días.
Se retiró por solicitud propia aceptada mediante la Resolución 0698 del 24 de junio de 2005, ello con efectividad a partir del 1.° de julio de la misma anualidad. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le reconoció asignación de retiro al demandante mediante la Resolución 3128 del 2 de septiembre de 2005, efectiva a partir del 1.° de octubre del mismo año en un porcentaje del 91% de su sueldo básico en actividad.
La entidad demandada efectuó el pago e incremento de sus salarios desde el año 1997 al 2004, así: DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 3 de mayo de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Frente a la excepción Falta de legitimación en la causa por pasiva. Encuentra el Despacho que esta excepción no está llamada a prosperar, teniendo en cuenta que lo pretendido por el actor es el reconocimiento de salarios, y como consecuencia de ello la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, máxime que el acto acusado, esto es, el Oficio No. 20155660980631 del 13 de octubre de 2015, fue expedido por la entidad demandada […] Frente a la excepción de prescripción de lo pretendido.
Si bien el artículo 180 del CPACA refiere que en esta oportunidad el Despacho debe pronunciarse acerca de la prescripción extintiva, la misma será objeto de análisis al momento de proferirse la sentencia, toda vez que en caso que el demandante llegase a tener el derecho demandado, se le aplicará la prescripción extintiva de las mesadas pensionales de conformidad con el régimen aplicable. […]».
(Negrilla del texto original. Folios 96 a 97 y CD obrante a folio 102, C1). Esta decisión se notificó en entrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] ¿Es procedente la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 122/97, 58/98, 62/99, 2724/00, 2737/01, 745/02, 3552/03 y 4158/04, y en consecuencia declarar la nulidad del Oficio No. 20155660980631 del 13 de octubre de 2015, y así obtener el reconocimiento y reajuste de los salarios indicados en la demanda conforme al IPC correspondiente a cada año fiscal? ».
(Cursiva conforme a la transcripción. Folios 97 a 98 y CD visible a folio 102, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 119 a 124, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 10 de noviembre de 2020, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia adujo que, el ajuste pensional con base en el IPC previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es aplicable al personal de las Fuerzas Miliares y de la Policía Nacional desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la primera norma en cita, ello hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que restableció el régimen de oscilación para la liquidación de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza pública y sus beneficiarios.
Aseguró con base en lo anterior que, la posibilidad de aplicar el incremento del IPC deprecado se limita a los años 1997 a 2004, pero solo para pensiones y asignaciones del personal retirado de la Fuerza Pública y sus beneficiarios, más no para el personal en actividad durante el mismo período, por cuanto al no contemplar el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 su aplicación al reajuste de salarios no podría pretenderse la extensión de sus efectos a dicha remuneración. Resaltó que se encuentra probado que la asignación de retiro del demandante fue reconocida con efectividad desde el año 2005, por lo que no es procedente acceder a las pretensiones del libelista, toda vez que el reajuste porcentual que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1933 es aplicable solamente a las asignaciones de retiro entre los años 1997 a 2004, de manera que no procedería lo propio para los salarios básicos en actividad o servicio.
Frente a la condena en costas precisó que, al tratarse el presente asunto de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se exige que las partes estén representadas por apoderados judiciales de conformidad con el artículo 160 del CPACA, lo cual hace necesario que se imponga dicha carga a la parte activa en razón de las expensas en las que incurrió la entidad demandada para poder defenderse a lo largo de la actuación. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas al libelista, en el sentido de fijar como agencias en derecho un valor equivalente al 4% de la cuantía de las pretensiones de la demanda de conformidad con el artículo 5-1 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016.
RECURSO DE APELACIÓN (Folios 126 vuelto a 132, C1) La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Para ello sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 superior, el libelista tiene derecho a que se efectúe el reajuste de los salarios y factores computables devengados a partir del 1.° de enero de 1997 y hasta el 2 de marzo de 2004 cuando le fue otorgada la asignación de retiro.
Ello con base en el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, en lugar del realizado con los porcentajes fijados por el Gobierno Nacional a excepción de los años 1998 y 2000, por cuanto en esos casos el monto referido fue inferior o igual al aumento ordenado mediante decreto. Sostuvo que el 15 de noviembre de 2012 el Consejo de Estado profirió sentencia en el proceso con número interno 0907-2011, en la que se precisó que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública, sí tienen derecho al reajuste de sus asignaciones de retiro con base en el IPC certificado por el DANE, sin embargo, tal postulado se limitó para los oficiales o suboficiales retirados.
Ahora, sobre el particular aseveró que en virtud del principio de analogía y en observancia del derecho a la igualdad, dicha postura jurisprudencial debería aplicarse también a los miembros en servicio activo de las Fuerzas Militares, es decir, para quienes devengaban asignación básica mensual. Al respecto añadió que si bien el obedecimiento del precedente horizontal es obligatorio, debe tenerse en cuenta que los jueces pueden apartarse con una debida justificación de tales decisiones, ello con el fin de garantizar prerrogativas como las aludidas que han sido vulneradas en el caso del demandante.
Por último, solicitó no ser condenado en costas de segunda instancia en caso de confirmarse la sentencia apelada, ello en aplicación del criterio subjetivo en el análisis de dicha carga, dado que esta postura obedece a los principios de buena fe y lealtad procesal que son esenciales para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 13 del registro en SAMAI): solicitó revocar la sentencia de primer grado y en consecuencia acceder a sus pretensiones.
Reprodujo algunos apartes de su recurso de apelación y resaltó que la asignación básica o salario del libelista cuando estuvo en actividad se reajustó por debajo del IPC, es decir, se le dio un tratamiento discriminatorio que vulnera el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que en este sistema no existe prestación adicional alguna que compense al trabajador la pérdida del poder adquisitivo de la moneda al recibir incrementos anuales sin tener en cuenta el incremento del índice de precios al consumidor.
La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 145 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: ¿El señor Enrique Martínez Florián tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) como mecanismo de reajuste de los salarios que percibió en los años 1997 a 2004 cuando se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional? ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro reconocida a favor del demandante con base en los porcentajes del IPC para el período comprendido entre 1997 y 2004? Primer problema jurídico ¿El señor Enrique Martínez Florián tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) como mecanismo de reajuste de los salarios que percibió en los años 1997 a 2004 cuando se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que: no es procedente el reajuste de los salarios que devengaba el demandante en servicio activo, toda vez que dicha modificación con fundamento en el IPC solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad, conforme pasa a explicarse.
Del régimen salarial del personal de la Fuerza Pública A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador (a través de Leyes Marco) y el Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En efecto, la mencionada normativa preceptuó: «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.».
Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de mentadas leyes marco. Por su parte, le corresponde al Ejecutivo desarrollar lo regulado por dicha legislación mediante la expedición de Decretos que por mandato constitucional deben reglamentar el contenido normativo en materia prestacional y salarial.
Con fundamento en la facultad antes mencionada, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, que en su artículo 1.° indicó que el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.
Por su parte, el artículo 4.° ibidem, consagra que «Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.
Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados». (La parte resaltada fue declarada inexequible a través de la sentencia C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional). Conforme a lo anterior, la fijación de las asignaciones básicas, primas, cesantías, entre otras, se constituye como parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, de manera que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.
De lo planteado se advierte que, las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.
Con fundamento en lo anterior y conforme lo ha sostenido de manera pacífica esta jurisdicción, el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede de las asignaciones de retiro de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, no para el sueldo en actividad para el período comprendido entre 1997 a 2004, pues ello se predica solo para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período.
Además, se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal mandato debe armonizarse con la configuración política que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a este último a quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.
Ahora bien, al plenario se allegó el Oficio 20155660980631 MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 del 13 de octubre de 2015, en el que la entidad demandada además de resolver negativamente la petición de reajuste salarial, certificó e indicó los valores por asignación básica mensual percibida por el demandante, así como los respectivos incrementos causados entre los años 1997 a 2004 (folio 33 vuelto).
De ello, se evidencia que le fueron aplicados los decretos y porcentajes expedidos anualmente por el Gobierno Nacional. En consecuencia, la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro; aspecto que se desarrollará en el acápite subsiguiente con el fin de determinar su procedencia o no, según lo requerido por la libelista en el recurso de alzada.
En conclusión: no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo legal y reglamentario sostenido con el Ejército Nacional conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este sólo se depreca de las asignaciones de retiro, pues el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4.ª de 1992.
Segundo problema jurídico ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro reconocida a favor del demandante con base en los porcentajes del IPC para el período comprendido entre 1997 y 2004? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no hay lugar al reajuste de la asignación de retiro del libelista con base en el IPC, más aún cuando tampoco se vulneró su derecho a la igualdad por las razones que se explican a continuación: Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación, según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.
Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adición de la Ley 238 de 1995 señala como excepciones al sistema integral de seguridad social las siguientes: «[…]
ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […]
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]». A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 indica: «[…] ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones.
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. […]». Esta Sección a través de sentencia del 17 de mayo del 2007 afirmó sobre el tema lo siguiente: «[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. […] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. […]» (Negrita fuera del texto original) El Consejo de Estado ha reiterado la anterior tesis jurisprudencial en la cual se determina que: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.
Por tanto, en aplicación del anterior marco normativo y jurisprudencial, a la luz de la presente litis en el expediente se tiene probado lo siguiente: Conforme a la hoja de servicios expedida por el director de personal del Ejército Nacional (folios 35 a 36, C1), se observa que el demandante prestó sus servicios por un total de 27 años y 26 días.
Se retiró por solicitud propia el 1.° de julio de 2005, en el grado de sargento mayor. Posteriormente, a través de Resolución 3128 del 2 de septiembre de 2005 (folios 27 a 28, C1), al señor Martínez Florián le fue reconocida asignación de retiro efectiva a partir del 1.° de octubre de la mencionada anualidad, ello en cuantía equivalente al 91% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con las partidas legalmente computables.
El libelista solicitó ante la demandada la reliquidación y reajuste de la asignación básica mensual en aplicación del incremento del IPC, a partir del 1.° de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2004, tal como se evidencia en la petición radicada ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional del 8 de octubre de 2015 (folios 29 a 32).
La anterior solicitud fue resuelta de forma negativa a través del Oficio 20155660980631 MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 del 13 de octubre de 2015 (folios 33 a 34), en virtud de los siguientes argumentos: «[…] De manera atenta y respetuosa, en respuesta al derecho de petición recibido en la Sección de Nomina del Ejército Nacional el día 08 de Octubre de 2015, mediante radicado No. 2015115331738-2, por medio del cual solicita se reconozca la Nivelación Salarial de la Asignación Mensual de acuerdo a la Ley 4 de 1992 y demás normas invocadas por usted, me permito comunicar que no es posible atender de forma favorable su solicitud por conducto de esta dependencia, debido a que la Sección de Nomina de Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el mismo Ministerio, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. [ ]» Ahora bien, en desarrollo de un caso con similitudes fácticas y jurídicas al presente, esta misma Subsección en sentencia reciente del 28 de enero de 2021 determinó en cuanto a un litigio idéntico sobre reliquidación con base en el IPC de una asignación de retiro reconocida en el año 2004, lo siguiente: «[…] 3.5.
Caso concreto En el caso sub lite se encuentra acreditado lo siguiente: El señor Luis Alfredo Rodríguez estuvo vinculado a la Policía Nacional por un lapso de 38 años, 5 meses y 19 días y se retiró por solicitud propia el 2 de diciembre de 2003, tal como consta en su hoja de servicios, en el momento en el que ocupó el cargo de mayor general.
Por medio de la Resolución 543 de 10 de febrero de 2004, el director general de la Policía Nacional reconoció la asignación de retiro de Luis Alfredo Rodríguez Pérez, a partir del 2 de marzo de 2004. Los días 9 de agosto de 2007 y 30 de septiembre de 2014, el señor Rodríguez Pérez solicitó el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Estas solicitudes fueron negadas a través de los Oficios 7083 de 16 de agosto de 2007 y 23506 de 26 de septiembre de 2014, proferidos por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. […] En el presente caso se encuentra probado que a través de la Resolución 543 de 10 de febrero de 2004 le fue reconocida la asignación de retiro al señor Luis Alfredo Rodríguez Pérez, a partir del 2 de marzo de 2004, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad.
De lo anterior se colige que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un mayor en servicio activo para el año 2004, establecido de conformidad con la escala gradual fijada por el Gobierno Nacional para ese año, y en esa medida, no observa esta Subsección que la entidad demandada haya liquidado la asignación de retiro de forma ilegal o inconstitucional.
Cabe agregar que esta Sala, al resolver problemas jurídicos similares, ha evidenciado que los incrementos que se efectuaron sobre la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005, tuvieron en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004. […]».
Con base en la referida relación probatoria que antecede, así como en los preceptos de la línea jurisprudencial esbozada ut supra, se realizan las siguientes precisiones para el caso sub examine: El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme a los artículos 13 y 14 del Decreto 2070 de 2003 y el Decreto 3552 del mismo año, esto es, con la asignación básica de un sargento mayor en servicio activo para el año 2005, por lo que claramente no se habían efectuado incrementos anteriores durante el período comprendido entre 1997 y 2004, habida cuenta de que aún no se había consolidado el derecho al pago de esta prestación, es decir, no es viable predicar el desconocimiento de liquidaciones pensionales con base en el IPC, habida cuenta de que estas tampoco se habían causado al momento del reconocimiento de la respectiva prerrogativa.
En esa medida, el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 «en los años en que el incremento sea menor», se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.
Bajo ese entendido, al demandante no le asiste derecho a la reliquidación de la asignación de retiro conforme al IPC, pues como se analizó en precedencia, para los años 1997 hasta 2005, el señor Martínez Florián se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún la asignación de retiro, en tanto esta solo fue reconocida a partir de la última data en comento, lo cual implica que los incrementos en dicha prestación solo podrían verificarse desde el año 2005 cuando resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no la normativa deprecada por la parte activa.
Ahora bien, manifiesta el demandante que se vulneró el derecho a la igualdad de los miembros de la Fuerza Pública que para los años 1997 a 2004 se encontraban activos frente a los retirados que se les reconoció asignación de retiro durante este período, lo cual, se analizará de la siguiente manera: Derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y (ii) la material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.
Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y, (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.
Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la igualdad es un mandato complejo, bajo los siguientes términos: «[…] De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. [ ]» De conformidad con lo anterior, para determinar si el presente asunto constituye un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo primero que se debe estudiar es si el demandante se encuentra en una situación igual a la de los pensionados ya descritos; escenario que no se presenta en el sub examine, por lo siguiente: Las decisiones judiciales respecto de los oficiales retirados antes del año 2004, en las cuales se reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, se fundamentaron en que la entidad pagadora en algunos de esos años incrementó la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC, es decir, no hace alusión al personal activo de la institución. El libelista detenta una situación fáctica diferente a la de los supuestos que refiere en la sentencia del 15 de noviembre de 2012 dictada por el Consejo de Estado en el proceso 0907-2011, pues el entonces demandante obtuvo el reconocimiento de su asignación de retiro antes del año 2004, mientras que en el presente asunto el señor Martínez Florián consolidó el derecho prestacional en el año 2005.
La base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación según el salario que percibían al momento del retiro. Una vez reconocida la asignación de retiro, esta es incrementada cada año en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado. En efecto, el monto de la asignación de retiro del libelista fue determinado por los valores percibidos al momento de la culminación de su relación laboral, es decir, lo percibido cuando se encontraba en el servicio activo y que fue certificado por el Ejército Nacional.
Por lo tanto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el reconocimiento de dicha prestación solo determina el porcentaje y las partidas computables sobre las cuales se liquida aquel derecho. No está acreditado que a otra persona en la misma situación en la que se encuentra el demandante se le hubiese brindado un trato diferente. Lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de determinar el tertium comparationis que menciona la Corte Constitucional, como una de las etapas para definir la vulneración alegada.
Finalmente, no es de recibo para esta Sala la solicitud de la parte demandante en el sentido de que se declare la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, toda vez que como se analizó en precedencia, no se observa una flagrante contradicción entre las mentadas disposiciones y el ordenamiento Superior.
En conclusión: no es procedente reajustar la asignación de retiro del demandante con base en los porcentajes del IPC para el período comprendido entre 1997 y 2004, ello en la medida en que durante este lapso el señor Martínez Florián se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún la mentada prestación, en tanto aquella solo fue otorgada a partir del 1.° de octubre de 2005, lo cual implica que los incrementos en dicha prestación solo podrían verificarse desde esa anualidad cuando resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no la normativa deprecada por la parte activa.
Estas condiciones son precisamente las que hacen que su situación no sea igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004, razón por la cual no es predicable la vulneración de la aludida garantía constitucional. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 10 de noviembre de 2020 que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el libelista.
De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes, contrario a lo solicitado por el libelista en su recurso. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Ahora, a pesar de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencido en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto la parte contraria no presentó alegatos de conclusión en la segunda instancia de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 145 del cuaderno 1.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 10 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho promovió el señor Enrique Martínez Florián contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente