1 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandantes: JUAN GABRIEL MEJÍA ROMÁN Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL.

Tema: Retiro del servicio. Llamamiento a calificar servicios. Improcedente el reintegro, toda vez que no se demostró la falsa motivación o desviación de poder del acto de desvinculación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-099-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Juan Gabriel Mejía Román, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 160 vuelto a 162) 1. Declarar la nulidad de la Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Ejército Nacional e incluyó en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al libelista. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada disponer el reintegro del señor Juan Gabriel Mejía Román al mismo grado que ostenten sus compañeros de curso y en igual antigüedad dentro del escalafón de oficiales en servicio activo del Ejército Nacional, que le correspondería si no hubiese sido 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román desvinculado.

En caso de faltar algún requisito legal para el ascenso, el fallo deberá determinar que el demandante reciba el concepto previo favorable de la Junta Asesora. 3. Declarar que para todos los efectos legales, prestacionales y de tiempo de servicio, no ha existido solución de continuidad alguna y que de esta forma se haga constar en su hoja de vida. 4.

Conminar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional al pago de la totalidad de los haberes correspondientes a sueldos, primas de servicio, de estado mayor, de instalación, de antigüedad, de especialista, de navidad, de orden público, de clima, aportes a pensión, vacaciones, subsidio familiar y demás emolumentos que resulten probados, que en todo tiempo devengue un oficial activo de las Fuerzas Militares, entre la fecha de su retiro y hasta que efectivamente se produzca el reintegro. 5.

En la sentencia se deberá especificar que a partir del 1.° de diciembre de 2016 (fecha en que debió ascender al grado de coronel) o a otros grados superiores y así sucesivamente, se liquidarán los pagos con el salario y grado que el libelista debió ocupar como si no hubiese sido retirado. 6. Las sumas reconocidas deberán ser liquidadas entre la fecha de desvinculación y aquella en que se produzca el reintegro, asimismo reconocer intereses, indexación y ajustes de valor correspondientes. 7.

Ordenar el pago de perjuicios morales equivalentes a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por perjuicios ocasionados «por afectación directa a los bienes constitucionalmente protegidos», el valor de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del CPACA, comunicar la sentencia que ponga fin al asunto litigioso al Ministerio de Defensa y condenar en costas a la parte pasiva de la presente litis.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (folios 5 a 12) 1. El señor Juan Gabriel Mejía Román prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 22 años, 10 meses y 23 días en el grado de oficial. 2. Durante el ejercicio de su carrera militar obtuvo múltiples felicitaciones otorgadas por los comandantes de las unidades operativas y tácticas de las cuales fue orgánico, por diferentes ítems consagrados en las normas vigentes para la evaluación de oficiales, tal como se advierte en su hoja de vida. 3.

De igual forma, con base en su excelente desempeño siempre fue clasificado en la lista 2, la cual también ocupaba al momento de ser retirado de la institución castrense. Aunado a ello, adelantó varios cursos de combate y le fueron otorgadas múltiples medallas, condecoraciones y felicitaciones con ocasión de su buen desempeño militar. 3 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Asimismo, por ser herido en combate en acción en 3 oportunidades, fue escalafonado del arma de infantería al de logística militar. También, cumplió todos los requisitos profesionales, académicos, disciplinarios y de conducta, exigidos por la institución castrense para permanecer como servidor público. 5. Por medio de Resolución 2214 del 28 de noviembre de 2014, fue ascendido al grado de teniente coronel y se le nombró como oficial de seguimiento y evaluación de la CENAC hasta el 23 de enero de 2015, luego se desempeñó como comandante del Batallón de ASPC, lapsos durante los cuales fue calificado en la lista 2 por sus excelentes resultados. 6.

En el año 2016, obtuvo la medalla al mérito militar Antonio Nariño y se le concedió mención «citación presidencial de la victoria Militar y de Policía». 7. A su turno, el comandante de la Fuerza de Tarea Conjunta Titán de Quibdó, Chocó, impartió la orden de realizar al demandante la prueba de polígrafo, la cual fue realizada el 8 de marzo de 2016, resultado que no se ha podido conocer a pesar de elevar variadas peticiones ante la entidad demandada, bajo el argumento de que se trata de un documento de carácter reservado, aunado a ello, tampoco fue incluido en su folio de vida, circunstancia que desconoce la ley. 8.

Posteriormente, a través de Acta del 8 de agosto de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro del servicio activo del Ejército Nacional del señor oficial Juan Gabriel Mejía Román. 9. En efecto, mediante Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016 emitida por el Ministerio de Defensa, se le desvinculó de la institución por llamamiento a calificar servicios. 10.

En virtud de ello, el libelista elevó petición el 10 de enero de 2017 con el fin de que se le otorgara información del retiro del servicio de «manera inesperada», que hasta la fecha de presentación del medio de control no ha obtenido respuesta. 11. Teniendo en cuenta que el señor Juan Gabriel Mejía Román nunca tuvo al menos un llamado de atención, siempre tuvo el convencimiento de que sus superiores lo habían evaluado de acuerdo a lo previsto en el artículo 2.° del Decreto 1799 de 2000, esto es, registrando en los documentos pertinentes informaciones y juicios de valor de sus condiciones personales y profesionales. 12.

El libelista durante su permanencia en la institución castrense siempre obró de manera honorable, disciplinada y con honestidad, de ello da cuenta su folio de vida, en el cual no se advierten anotaciones respecto de su conducta militar en el ejercicio de las funciones que le fueron encomendadas. 4 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román 13.

Al expedirse el acto administrativo demandado en la presente litis se omitió tener en cuenta que el concepto previo de la Junta Asesora estuviera suficientemente motivado, tal como lo previó la Corte Constitucional y las disposiciones internas adoptadas por el Ministerio de Defensa a través de directivas permanentes cuyo cumplimiento es obligatorio. 14.

A su vez, los miembros de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares incurrieron en infracción directa a la Constitución y a la ley, al separarse de lo previsto en el ordenamiento jurídico (de la cual hace parte la ratio decidendi de la Corte Constitucional), que les imponía el deber ineludible de motivar sus recomendaciones, refiriéndose a la situación concreta del oficial afectado, lo cual no ocurrió en el presente proceso, situación que vulnera el debido proceso y derecho a una defensa en relación con las imputaciones que sirven de sustento a la recomendación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 27 de febrero de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La parte demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mediante memorial visible a folios 227 a 274 del expediente, contestó la demanda y propuso las excepciones de presunción de legalidad del acto acusado, buena fe, inexistencia de la obligación, innominada.

Por lo demás el despacho no encuentra en esta etapa del proceso, hechos probados y constitutivos de excepciones, ni de cosa juzgada, caducidad, transacción, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; que habiliten la facultad de su declaratoria de oficio, en los términos indicados por el artículo 180.6 del CPACA. Por lo anterior se dispone: Primero: Diferir a la sentencia la resolución de las excepciones propuesta (sic) por la entidad demandada. 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 5 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Declarar saneado el proceso hasta el presente momento procesal.». (Negrillas del texto original).

(Folios 285 vuelto a 286 del plenario). Se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Hechos concretos de la demanda Teniendo en cuenta la forma en que son relatados los hechos de la demanda y en aras de la síntesis que se requiere en materia de oralidad, El Despacho, de todo lo manifestado en el acápite de los hechos de la demanda, se hace el siguiente resumen:

PRIMERO: Que durante 22 años, 10 meses y 23 días su poderdante, señor Teniente Coronel Juan Gabriel Mejía Román, prestó sus servicios como Oficial del Ejército Nacional, siendo destinado para realizar cursos de formación y capacitación profesional, con excelentes resultados, sobresaliendo por su entereza, honestidad y lealtad, además de las múltiples felicitaciones otorgadas por los Comandantes de las Unidades Operativas las cuales relaciona.

SEGUNDO: Que durante su carrera cumplió todos los requisitos profesionales, militares, académicos, disciplinarios y de conducta exigidos por la institución, para permanecer como servidor público de carrera especial, sin recibir observaciones ajustadas a las normas vigentes.

TERCERO: Que mediante Resolución N° 8813 del 04 de octubre de 2016, se le llama a calificar servicios, la cual fue notificada el 12 de octubre de 2016. Defensa de la demandada: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El apoderado de la entidad accionada contestó la demanda el día 21 de julio de 2017, en escrito en que se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Manifestando que “No existe en el expediente, medio de convicción que indique con certeza que la desvinculación del demandante, Juan Gabriel Mejía Román, haya estado precedida de móviles velados, ni ocultos que conllevaran al Ministerio de Defensa Nacional a ordenar su retiro del servicio activo de la institución y aunque aducen las buenas calidades profesionales del demandante, es preciso acotar que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solo a su titular la prerrogativa de permanencia del mismo.”.

Auto Interlocutorio No. 0197 Atendiendo la demanda así como su contestación el despacho propone fijar el litigio de la siguiente manera: Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso, la entidad demandada, Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito (sic) Nacional ejerció correctamente la facultad del poder discrecional al retirar en forma temporal con pase a la reserva al señor Juan Gabriel Mejía Roman (sic) por llamamiento a calificar servicios, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida.

Si como consecuencia previo examen de los actos administrativos en que se consagró la misma, resultan procedentes las declaraciones que a título de restablecimiento del derecho se solicitan en la demanda, es decir, declarar la 6 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román nulidad de la Resolución N° 8813 del 04 de octubre de 2016 y demás petitum de la demanda.

Si se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad y/o las que puedan ser declaradas por el Despacho». (Cursivas, negrillas y subrayas conforme a la transcripción). (Folios 286 a 287 del expediente). Se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA (Folios 345 a 356) El a quo profirió sentencia escrita el 12 de junio de 2020, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia efectuó el análisis del marco normativo que regula el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, para señalar que esta facultad constituía una potestad discrecional legítima del Gobierno Nacional, y el único requisito que se exigía para disponer de dicha facultad es que el oficial o suboficial demuestre el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Al respecto, señaló que acorde con la tesis sostenida por el Consejo de Estado el acto administrativo que prevé el retiro por dicha causal no debía motivarse, dado que se presumía expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica del mando en aras del buen servicio, que facilitaba el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tenía la libertad para apreciar, valorar, escoger y juzgar la oportunidad y contenido de su decisión dentro de varias posibilidades.

A partir de los medios de prueba aportados al plenario, advirtió que el tiempo mínimo exigido para efectos de acceder a la asignación de retiro se encontraba satisfecho, habida cuenta de que conforme a la hoja de vida, el demandante prestó sus servicios por espacio de 22 años, 1 mes y 3 días, asimismo, se observaba el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Aunado a lo anterior, indicó que no se había demostrado que la finalidad del acto demandado fue diferente a la prevista en la ley y jurisprudencia, o que la intención de retiro estuvo alejada del buen servicio y el relevo jerárquico del mando, por lo que no se logró llevar al convencimiento al juez plural de que por no continuar vinculado se desmejoró el servicio.

De otro lado sostuvo que, si bien el demandante tenía una excelente hoja de vida, con varias felicitaciones, condecoraciones y medallas, no eran los únicos elementos determinantes para la permanencia en el cargo, sino que se debían valorar otros factores, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza piramidal de la Ejército Nacional, en virtud de ello, no se había logrado probar que el acto de retiro fue arbitrario, irracional o desproporcionado y en esa medida conservaba su legalidad.

Finalmente, condenó en costas a la parte activa de la presente litis. 7 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN (Folios 368 a 376) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Para tal fin argumentó que, el a quo no hizo siquiera mención a la prueba testimonial recaudada dentro del plenario, la cual da cuenta del actuar irregular de la administración. En efecto, los señores Yesid Morales Marín y Gabriel Sarmiento Vesga fueron contestes en deponer su conocimiento en relación con la carrera militar e indicar las circunstancias específicas en las que se debe aplicar la causal del llamamiento a calificar servicios, por tal motivo afirmaron que al haber transcurrido 2 años desde el ascenso del aquí demandante, desempeñar varios «cargos» sin ninguna tacha y con todos los honores, sin ninguna explicación ni evaluación fue desvinculado, situación que permitía advertir que la entidad demandada llevó a cabo conductas en contra del buen servicio.

De igual forma, los testigos manifestaron que no resultaba aplicable la facultad utilizada por el Ministerio de Defensa, dado que el libelista no se encontraba en evaluación o pendiente para ascenso, pues para ello faltaban 3 años y por ende, su «puesto» en la pirámide el Ejército Nacional no se estaba debatiendo en el momento en que se produjo el retiro aspecto que además es corroborado con la prueba documental allegada como la hoja de vida.

De otro lado, puntualizó que el otro yerro en que incurrió el tribunal de primera instancia fue en indicar que el único requisito requerido para el retiro por llamamiento a calificar servicios es que el oficial tenga derecho a la asignación de retiro, lo cual contraría lo regulado en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, que prevé que debe existir el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

En este sentido, recalcó que al expedirse el acto acusado el Ministerio de Defensa Nacional omitió tener en cuenta el cumplimiento de esta exigencia, es decir, que el concepto previo estuviera debidamente motivado, al no indicar las razones que llevaron a recomendar su desvinculación, acorde con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-053 de 2015 y SU- 091 de 2016, precedente jurisprudencial que no fue aplicado por el a quo, por tanto, el acto demandado no cumple con los estándares mínimos de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad que se exigen para este tipo de decisiones.

Asimismo, aludió que la recomendación expedida por la Junta Asesora desconoce las Directivas Permanentes 006 y DRI09-4 del 19 de febrero de 2009, que exigen la exposición de motivos suscrita por la autoridad administrativa competente mediante la cual se propone el retiro del servidor público que obedezca a un razonamiento que conduzca a la aplicación de la causal «discrecional».

Bajo esa óptica, arguyó que «la interpretación errada del tribunal de instancia conlleva a trasladar el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de 8 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Defensa, los alcances que la jurisprudencia le ha otorgado a la motivación estrictamente legal» que debe contener el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, y ello no se ha señalado en ninguna de las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional.

Conforme a lo expuesto precisó que, con la expedición del acto de retiro se configuran las causales «1.°, 3.°, 4.° y 5.° del artículo 137 del CPACA», en la medida en que en la sentencia objeto del recurso de alzada se realizaron interpretaciones erradas de la situación fáctica y del compendio legal y jurisprudencial aplicable al sub lite.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, pues si bien, el recurso de apelación fue interpuesto antes de la entrada en vigencia de dicha disposición, también lo es que el Tribunal al momento de fijar la fecha para la audiencia de conciliación (5 de octubre de 2021), la consideró innecesaria, a raíz de la modificación introducida por la referida ley, tal como se vislumbra en el índice 3 de la plataforma SAMAI.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿La Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio activo al oficial juan Gabriel Mejía Román por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en desviación de poder o falsa motivación que alega el demandante? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el libelista no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiese sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades 9 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada, como se sustenta a continuación:  Del retiro del personal de las Fuerzas Militares El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal previeron: «ARTÍCULO 99.

RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]». Por su parte, el artículo 100 ibidem señaló las causales de retiro en los siguientes términos: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.

Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; […]». (Resaltado intencional). Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó: «ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» (Negrita fuera del texto). 10 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.  Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro3.

La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica dentro de actuación que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral.

Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades. En efecto, la Corte Constitucional4 sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional).

Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 20165 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 20166, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y 3 Corte Constitucional.

Sentencia SU-091 de 2016. 4 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D- 1044, 1045 y 1046. 5 Sentencia del 25 de febrero de 2016. Referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. 6 Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T- 5.189.400 (acumulados). 11 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]».

En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado7 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro con ocasión del uso de la mentada prerrogativa, el Consejo de Estado8 ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]» En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.

En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo9. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 8 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014.

Radicación: 11001- 03-15-000-2013-01936-01. 9 En este sentido se pueden consultar la providencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). 12 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro10.

Bajo dicho entendido, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales.  No se desvirtuó la presunción de legalidad del acto de retiro De acuerdo con las precisiones normativas y jurisprudenciales de rango constitucional y legal expuestas, relativas al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y, a la luz del caso en estudio, se encuentra acreditado lo siguiente:  Documentales  Acorde con hoja de servicios 3-79713533 del 7 de octubre de 2016, expedida por el Ejército Nacional, el oficial retirado Mejía Román prestó sus servicios a dicha institución castrense por 22 años, 4 meses y 23 días, esto es, entre el 10 de febrero de 1994 y el 4 de octubre de 2016, con la inclusión de los 3 meses de alta (folios 260 a 264).

En dicho documento se indicó que la casual de retiro fue por llamamiento a calificar servicios.  En efecto, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares mediante Acta 08 del 8 de agosto de 2016, recomendó la desvinculación por la casual de llamamiento a calificar servicios, entre otros, al libelista (folios 187 a 192 vuelto11).

Ello, de conformidad con los argumentos que se exponen a continuación: «[…] B. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS (Aplicación artículo 103 del Decreto Ley 1790/2000) No. GDO. ESP. NOMBRES Y APELLIDOS IDENTIFICACIÓN […] 04 TC LOG MEJIA (SIC) ROMAN (SIC) JUAN GABRIEL 79.713.533 Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia, la ley determina el sistema de reemplazos de las Fuerzas Militares y el régimen especial de carrera, que les es propio, contenido en la 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011.

Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). 11 Se destaca que el documento tiene múltiple foliatura. 13 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actualidad en el Decreto Ley 1790 de 2000, en lo relacionado con Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Que el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000 determina que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad, precisando así mismo, que el retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, se hará por Decreto del Gobierno Nacional.

Que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000 artículo 103, según la cual los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos por tener derecho a la asignación de retiro.

Que conforme lo dispone el Decreto No. 0991 del 15 de mayo de 2015 mediante el cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, determinó que el Gobierno Nacional fijara el régimen de pensión y asignación de retiro de la Fuerza Pública, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio por Llamamiento a Calificar Servicios, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que se les pague una asignación mensual de retiro.

Que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, corresponde a una facultad que se ejerce en pro del servicio por conveniencia del mismo y de la administración pública. Que consonante a lo aquí indicado, el ordenamiento jurídico prevé unos procedimientos y causales para disponer el retiro del personal de oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares, dispositivos legítimos y así definidos por la jurisprudencia constitucional, dado que se trata de un mecanismo democrático que permite la participación de otras personas en los grados superiores, a través del ascenso y promoción, para el logro de la renovación permanente de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares, pues el retiro por medio del llamamiento a calificar servicios, no se le adscriben los efectos propios del retiro genérico laboral sancionatorio, como la destitución, teniendo en cuenta que incluso puede volver a ser llamado a servicio activo.

Por el contrario, se trata de un procedimiento que le permita al Gobierno Nacional, reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, disponer de atribuciones jurídicas suficientes, para sustituir a los mandos, con celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomienden. Que esta facultad que se le otorga al Gobierno Nacional, se fundamenta en que la designación de aquellas personas que ostentan las más altas dignidades tanto en la esfera puramente administrativa como en la relativa a la defensa de la soberanía nacional, deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la primera autoridad civil y militar del Estado en la toma de decisiones para el cumplimiento cabal de sus deberes y responsabilidades, además del grado de confianza que debe existir entre el Presidente de la República y sus colaboradores inmediatos. 14 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Que el personal de oficiales superiores de las Fuerzas Militares, cumplen además de un rol militar, un rol profesional, que significa un ámbito más especializado y al mismo tiempo, subordinado, lo que en últimas apunta al ejercicio de funciones de alcance gerencial con un alto grado de incidencia en materia operacional, generando un trasfondo con sus actuaciones administrativas en la legitimidad social de la institución. […] Que conforme a lo indicado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-107/16 del 2 de marzo de 2016, “[…]”.

Igualmente frente a la motivación de los actos administrativos precisó: “[…]”. Que sobre la base de la anterior argumentación, cobra relevancia los antecedentes jurisprudenciales, los cuales han definido, la causal de llamamiento a calificar servicios, como una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución Castrense.

(Corte Constitucional – Sentencia C-072 de 1996). Que así mismo, no puede pasarse por alto, que el ejercicio de esta potestad es inherente al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de las Fuerzas Militares, que le confiere la Constitución y la Ley a su Comandante Supremo, supuesto fáctico que ha permitido desarrollar jurisprudencialmente la premisa fundamental que impide que se califique esta causal de retiro, como sanción, o una exclusión deshonrosa de la institución castrense y que por el contrario esté clasificada como una causal de retiro temporal con pase a la reserva.

Que las anteriores disposiciones normativas, dan soporte jurídico para que la determinación de retiro por llamamiento a calificar servicios, sea entendida en el sentido de ser una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución, y que tal como lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional en sentencia C.072 de 1996: “[…]”.

Que de lo descrito se concluye, que si la ley está exigiendo como requisito indispensable de procedencia para que pueda operar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio, con el fin de garantizar el acceso a una asignación de retiro, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera militar procederá por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad, requisito único además para hacerse acreedor a la asignación de RETIRO. […].

La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, después de estudiar la propuesta sometida a su consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que los señores Oficiales relacionados anteriormente tienen derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 literal a) numeral 3 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, recomendando por unanimidad el retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar Servicio.».

(Negrillas, mayúsculas y subrayas conforme a la transcripción).  Posteriormente, acorde con Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016, el ministro de defensa retiró del servicio activo «por llamamiento 15 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a calificar servicios», al señor Juan Gabriel Mejía Román (folios 171 a 173).

De acuerdo con las siguientes consideraciones: «[…] Que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión ordinaria del 8 de agosto de 2016, registrada en el Acta No. 06, recomendó el retiro del Servicio Activo por “Llamamiento a Calificar Servicios”, de los Oficiales relacionados en la presente resolución, así: […].

Que la figura del “retiro por llamamiento a calificar servicios”, ha sido objeto de estudio por parte del máximo órgano de la jurisdicción constitucional y quien conoce de manera exclusiva de los asuntos de constitucionalidad, cuyo análisis le confía la Carta Política y establece en su condición de interprete (sic) autorizado, las reglas jurisprudenciales sobre el alcance de las normas contenidas en la Constitución. Que en tal sentido la Corte Constitucional mediante sentencia T-107 del 2 de marzo de 2016, indicó que cuando el retiro se presenta por la causal señalada, dicho acto administrativo de retiro no requiere de motivación expresa, pues su motivación es extra textual y está contenida en la misma ley sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en ella, aunado a ello mencionó: […].

Que los Oficiales relacionados en el presente acto administrativo, cuentan con más de quince (15) años de servicio, tiempo que los hace acreedores a una asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015. Que de conformidad con lo anteriormente indicado se considera procedente retirar del servicio activo de la Fuerzas Militares – Ejército Nacional a los Oficiales que se relacionan en el presente acto administrativo. […]».

(negrita fuera del texto)  El anterior acto administrativo fue notificado personalmente al interesado el 12 de octubre de 2016 (folio 174).  El señor Mejía Román radicó petición ante el Comando del Ejército Nacional el 10 de enero de 2017 (folios 176 a 177), con el fin de que se le informara lo que a continuación se enuncia: i) resultado obtenido por la prueba de polígrafo; ii) copia auténtica de los documentos que sirvieron de fundamento al comité para tomar la decisión de recomendar su retiro por llamamiento a calificar servicios; iii) se le expidiera copia de los conceptos emitidos por cada uno de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; iv) se le indicara si existían conceptos emitidos por sus superiores en los cuales se solicitó su desvinculación; v) si se advertían informes reservados de inteligencias en los cuales se ventiló su confiabilidad; vi) cuáles habían sido los fundamentos fácticos tenido en cuenta para proceder al retiro del servicio.  La anterior solicitud fue resuelta por medio de Oficio 20173050267101/MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- 16 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román DIPER-1-10 del 21 de febrero de 2017, signado por el director de la Sección Jurídica DIPER de la entidad demandada (folios 183 a 184), en los siguientes términos: «[…] 1.

Anexo copia del acta N° 08 de fecha 08 de agosto de 2016 […]. 2. Estos documentos no reposan en su historia laboral. 3. Al punto tres: fue la historia laboral que contiene más o menos 150 folios, cuyo valor debe consignar […]. 4. Con respecto al punto cuatro: es necesario reiterar al señor Teniente Coronel que los Exclusivos de Comando no quedan registrados en la base de datos de la documentación que se recibe, en consideración a que este se entrega directamente al militar a quien viene dirigido […], los mismos vienen en sobre cerrado, el cual solo es abierto por el interesado.

Revisada la Historia Laboral no se encontró documento con esta clasificación, lo que significa que estos no pudieron ser considerados para algún estudio, puesto que el proceso de ascenso o retiro, por parte de los comités, se realiza sobre ésta. 5. En relación al punto cinco: se respondió en el punto cuatro. 6. En relación al punto seis: me permito indicar que una vez consultado el Sistema de Administración de Talento (SIATH), no se encontró registro de informes reservados de inteligencia. 7.

Frente al punto siete: me permito informar que la causal por llamamiento a calificar servicios es una facultad consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000 artículo 103 según el cual los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. […].»  Se allegaron los formularios de evaluación de desempeño militar realizadas al demandante entre los años 1996 a 2016, por parte del Ejército Nacional, así como los formularios de seguimiento anexos (folios 43 a 161).  Del extracto de la hoja de vida (folios 37 a 42), se advierte que el oficial de la Ejército Nacional demandante obtuvo la siguiente formación académica: i) administrador logístico; ii) cursos de contrainteligencia, contraguerrilla rural, lancero, paracaidismo militar, medusa, fuerzas especiales rurales, técnicas de intervención antisecuestro, ascenso (básico, comando y estado mayor), escalafonamiento en intendencia.  Asimismo, durante su desempeño militar, le obran 13 condecoraciones, 5 distintivos militares y 160 felicitaciones, de las cuales se destacan: i) obtención de resultados operacionales; ii) ética militar; iii) condiciones profesionales iv) mejoramiento de procesos; 17 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) cumplimento de objetivos propuestos; vi) consagración al trabajo; vii) disposición y actitud hacia la colaboración; viii) condiciones personales; ix) mejoramiento de la disciplina e imagen institucional; x) capacidad de dinamismo; xi) excelente consagración al trabajo; xii) desempeño en el cargo; xiii) excelente esfuerzo; xiv) nivel calidad física, entre otras.  Testimoniales De igual manera, en el trámite de la audiencia inicial se decretaron los testimonios de los señores Yesid Morales Marín y Gabriel Sarmiento Vesga, solicitados por la parte demandante (folios 285 a 288) y se practicaron aquellos en audiencia de pruebas llevada a cabo el 14 de agosto de 2018 (folios 311 a 313 y cd 4 visible a folio 313A), de la siguiente forma: En primer término, presentó su declaración del señor Yesid Morales Marín quien manifestó ser oficial en retiro del Ejército Nacional en el grado de teniente coronel e indicó conocer al demandante desde hace aproximadamente 24 años, pues fueron compañeros en la escuela militar y pertenecían al mismo pelotón. «[…] Preguntado (apoderado de la parte demandante): ¿Manifieste si usted tuvo contacto cercano con el coronel Mejía Román Juan Gabriel antes y después de su retiro del Ejército Nacional y si notó algún cambio en su manera de actuar y de pensar? Contestó: A Juan Gabriel yo lo conozco desde la escuela, somos muy buenos amigos, conozco su familia […], fue siempre un apasionado de la carrera militar, fue de los mejores de mi pelotón, antes de que lo llamaran a calificar servicios, él estuvo conmigo en la escuela de guerra haciendo curso de teniente coronel y el sueño de él siempre había sido ser general, siempre lo tuvo marcado entre sus principios porque la familia de él es una familia militar, entonces cuando me enteré de que lo llamaron a calificar servicios, se le hace a uno extraño porque nosotros hasta ahora estábamos en segundo año de teniente coronel, y la carrera militar de teniente coronel es de 5 años y cuando uno va al quinto año de teniente coronel, uno sabe que o puede seguir o se puede quedar ahí, y es normal, pero nosotros apenas estábamos en segundo año de teniente coronel con Mejía Juan Gabriel y yo me acuerdo tanto que antes de venir acá al Chocó […], él me dijo no me voy por la institución y por el país lo que sea, entonces él llevaba casi dos años aquí cuando me cuentan que lo llaman a calificar servicios cuando nunca lo han sancionado, uno sabe entre su gremio de compañeros quién es el que llega tarde, quién es el que no cumple, pues él siempre ha sido excelente entonces se me hizo raro y yo en mi épica decía: Dios mío si esto le pasa a los buenos, qué pasa con los malos.

Entonces sí tuve la oportunidad, hablé después y me dijo que estaba afectado por lo que pasó, pues porque uno siempre espera que cuando le vayan a decir hasta luego, lo preparen, es lo más normal, pues eso pasa en la vida militar, a uno siempre le hacen un curso que se llama reincorporación a la vida civil. […]. Cuando yo hablé con él me dijo si sabe cómo me enteré que me sacaron del Ejército, yo le dije no, me llamó un compañero y me dijo me echaron, que por un WhatsApp estaban diciendo que me llamaron a calificar servicios, él pensó que era un chiste y cuando miró el WhatsApp era real, entonces me decía que lo mínimo que esperaba era que un superior con toda la cortesía lo llamara y le dijera, vea el Gobierno, el Ejército o el Ministerio ha tomado la decisión que no continúe con 18 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román nosotros […].

Preguntado: ¿Sabe usted si meses antes del llamamiento a calificar servicios del coronel Mejía Román Juan Gabriel él fue sancionado ya sea disciplinaria o penalmente? Contestó: Hasta donde yo conocí a Juan Gabriel jamás había sido sancionado, yo me acuerdo que cuando hable con él le pregunte ¿a usted por qué lo sacaron, qué embarrada hizo?, entonces él me dijo no curso yo jamás hice nada y ahí consta en el folio de vida […].

La verdad es inexplicable que lo saquen de esa forma. Preguntado: ¿Sabe usted cómo es el procedimiento de llamamiento a calificar servicios? Contestó: Lo que tengo entendido es que la parte de contrainteligencia le lleva una carpeta al oficial, esa carpeta lleva supuestamente un record de las cosas malas que tiene, entonces Ejército, Fuerza Aérea y Armada le presentan eso al Ministerio de Defensa con un grupo de abogados que asesoran al Ministerio si los sacan o no, pero realmente nunca nadie se entera de porqué lo sacan a uno, porque supuestamente es una potestad que tiene el comando del Ejército o el ministro para sacar a cualquier persona para corregir lo que es la pirámide, lo que tengo entendido es que después que una persona cumple los 20 años de servicio, lo pueden retirar cuando quieran, pero el sistema lo que hace meter ahí a cualquier persona y lo sacan ahí, es más estos días salió un documento donde el comandante del Ejército sacan a la gente por amores y pasiones, no por su configuración en la carrera militar sino por si le cae bien o mal, y salió un documento que creo que va a salir a la luz pública en estos días, donde dicen vulgarmente conocido como una mafia que están sacando a la gente de las Fuerzas Militares.

Preguntado: ¿Sabe usted cuál es la finalidad de la prueba de polígrafo? Contestó: Lo que tengo entendido es que la hacen para verificar si uno dice la verdad o dice mentiras, y se la practican al personal que ha sido escogido o seleccionado para ir a una unidad especial o va a trabajar en procesos de contratación, pero esas pruebas de polígrafo la manejan solo la parte de contrainteligencia, no tienen una veeduría para verificar si es verdad […].

Preguntado: ¿La prueba de polígrafo es obligatoria? Contestó: No, es voluntaria […], pero si uno no la toma, se tiene como si uno estuviera ocultando algo. Preguntado: ¿Les dan a conocer los resultados de la prueba de polígrafo? Contestó: No, yo cuando estuve en servicio activo me hicieron 3 pruebas de polígrafo y jamás supe los resultados […].

Preguntado (apoderado entidad demandada): Hace poco manifestó que ustedes cuando llegan al grado de teniente coronel, están conscientes de que pueden seguir o pueden quedarse ¿por qué tienen esta concepción cuando llegan a ese grado? Contestó: Es cuando uno llega al último grado de teniente coronel porque existe lo que llaman en el Ejército la pirámide del mando, uno dura en el grado de teniente coronel 5 años, entonces al quinto año uno sabe que o lo pueden llamar al siguiente grado o no lo llaman, todo depende de la calificación que le haga el comité evaluador […], este no es el caso porque Mejía Román Juan Gabriel estaba en segundo año de teniente coronel, no había llegado al quinto año todavía. Preguntado: Teniendo en cuenta lo que manifiesta ¿podría decirse que desde el principio los oficiales se encuentran preparados para saber que hay un punto en donde pueden salir o quedarse? Contestó: Sí señor, uno lo sabe y son instancias en la carrera militar, una, cuando llega al grado de mayor para ascender a teniente coronel, el caso de Mejía Juan Gabriel ya lo habían estudiado 2 años atrás por un comité, yo soy compañero de él y también estuve en ese comité donde dejaron por fuera a casi 100 mayores, ahí uno sabe que pueden llamarlo a calificar servicios, la otra instancia, es cuando va a ascender a coronel full, y ya la última es cuando va a ser general que solo llaman como a 10, pero son esas 3 instancias, al final de cada grado. […]».

Al ser indagado si tenía algo más que agregar señaló que observaba una injusticia se estaba cometiendo en contra del demandante y de otros miembros de la institución que él conocía, porque cuando se creó la facultad del llamamiento a calificar servicios fue con el fin de desvincular al personal deficiente, pero con el 19 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co paso del tiempo aquella ha sido utilizada para retirar del servicio a los miembros «que no están con ellos», aunado a ello que el libelista era uno de los mejores oficiales que tenía el curso José Miguel Silva.

También, al ser preguntado por el despacho, manifestó que había invocado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto que lo había retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, proceso que cursaba en el distrito judicial de Bogotá. (Minuto 6:10 a 28:36 del cd 4 visible a folio 313A). El señor Gabriel Sarmiento Vesga, no se presentó a la diligencia para recaudar su testimonio, motivo por el cual se continuó con el desarrollo de la audiencia, se incorporaron las pruebas recaudadas y se ordenó la presentación de los alegatos de conclusión por escrito (folios 311 a 314).

Ahora bien, dados los cargos de anulación esgrimidos por la parte demandante en contra del acto administrativo que dispuso su retiro, la Sala procederá a analizarlos de la siguiente forma:  De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto.

En este sentido, el Consejo de Estado12 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado13 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, el Consejo de Estado14 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que 12 Consejo de Estado, Sección Primera.

Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. 13 Ibidem 14 Ejusdem. 20 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, según la normativa analizada en precedencia. No obstante, cuando se alegue que no es cierto que se cumplieron los requisitos señalados en la normativa aplicable para la procedencia del retiro por la causal en comento o en el evento en que se citan otros motivos distintos a aquellos, es viable el estudio de la causal de nulidad de falsa motivación, o contrario, significaría dejar sin defensa a quien pretende desvirtuar la legalidad del acto por estas razones y, por ende, se vulneraría su debido proceso.

En el presente caso, el libelista esgrime en el recurso de alzada que la resolución que lo desvinculó del servicio está viciado de nulidad por falsa motivación, en la medida en que el tribunal de primera instancia consideró que el único requisito requerido para el retiro por llamamiento a calificar servicios es que el oficial tenga derecho a la asignación de retiro, lo cual contraría lo regulado en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, que prevé que debe existir el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Sobre el punto, la Sala de Decisión advierte que como se vio en el acápite precedente, la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicios para ser acreedor de la asignación de retiro, que se encuentran plenamente satisfechos en el expediente, pues según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado a las Fuerzas Militares durante 22 años, 4 meses y 23 días.

Lo cual denota la acreditación del tiempo de servicios conforme al artículo 14 del Decreto 4433 de 200415, en el cual se exigen 18 años, por esta causal o 15 años de vinculación acorde con el Decreto 991 de 201516, según lo expuesto en el acto administrativo de retiro. Aunado a lo anterior, su desvinculación como miembro del Ejército Nacional en el grado de oficial (teniente coronel) contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, tal como lo regula el inciso segundo del artículo 99 del Decreto 1790 de 2000. 15 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 16 «Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.». 21 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, el señor Juan Gabriel Mejía Román argumentó en su recurso de apelación que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para el Ejército Nacional al recomendar su retiro del servicio no adujo las razones de dicha decisión. Al respecto, la Sala al revisar las consideraciones de la Resolución 8813 del 4 de octubre de 2015, a través de la cual se desvinculó al demandante, se encuentra que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Mejía Román por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) en que se trataba de una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000; ii) que el mencionado oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) en que la estructura piramidal del Ejército Nacional obligaba al cambio generacional.

Se destaca que los mencionados motivos también fueron la base de la expedición del Acta 08 del 8 de agosto de 2016, que recomendó por unanimidad la desvinculación del libelista por llamamiento a calificar servicios, toda vez que se consideró que conforme a los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, tenía derecho a la asignación de retiro, a su vez en atención a la estructura piramidal de la institución castrense, tal como se puede observar en dicho documento transcrito en el acápite de pruebas de la presente providencia. En virtud de lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante, toda vez que, se insiste, dicha facultad constituye una garantía para el miembro de la Fuerza Pública que es desvinculado, para disfrutar de su asignación de retiro así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación17.

En esta línea de intelección, y contrario a lo aludido por el recurrente, no era necesario que en el Acta de la Junta se indicaran razones diferentes a las previstas en la ley, y que se le dieran a conocer al interesado, los informes que se tuvieron en cuenta para recomendar su retiro que servían de base para tomar dicha decisión, en la medida en la sentencia SU-053 de 2015 que le sirve de sustento, se vislumbra claramente que se trata del retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública por la facultad discrecional del Gobierno Nacional.

Sobre el punto se hace necesario resaltar que, en el sub lite no se analiza la facultad discrecional del Gobierno Nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional. Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, efectuó la señalada distinción de la siguiente forma: «[…] En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las 17 Ibidem. 22 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.

El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro. A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro. […]».

(Subrayado y negrita de texto original). En consecuencia, al tratarse el llamamiento a calificar servicios de una prerrogativa que busca garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública que son desvinculados por esta causal, no es necesario que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para el Ejército Nacional, esgrima razones diferentes a las ya analizadas en precedencia y que se encuentran reguladas en la ley, para proceder al retiro del servicio de dichos servidores.

Igual consideración, se aplica en relación con las Directivas Permanentes 006 y DRI09-4 del 19 de febrero de 2009, que a pesar de no haber sido aportadas al plenario, según el entender del demandante, «exigen la exposición de motivos suscrita por la autoridad administrativa competente que recomienda el retiro», los cual no es de recibo, pues se insiste la normativa que regula dicha herramienta jurídica tantas veces mencionada, no prevé tales obligaciones, pues está demostrado que la causa de desvinculación del demandante obedeció al cumplimiento de los requisitos para el retiro conforme la disposición legal vigente, esto es, tener derecho a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora, las cuales se consumaron.

En suma, se advierte que la Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016, tuvo como fundamento que se satisficieron las exigencias de la normativa que gobierna la facultad del llamamiento a calificar servicios como se analizó en párrafos anteriores, esto es, garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro del libelista.

De esta forma, no prospera el cargo de falsa motivación que se endilga.  De la desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.

Por ello, el artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores 23 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Bajo dicho entendido, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.

Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»18. Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder19 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»20.

Bajo esta intelección, dicha figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada 18 Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan.

Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. 19 La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. 20 Eduardo García de Enterría; Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. 24 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el examen constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley21.

En esos términos, al tratarse la conducta de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos. Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, esta Subsección22 ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.

Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».

(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»23.

Es esta línea de intelección, la jurisprudencia y la doctrina han sido coincidentes en afirmar que esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público.

La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. 21 Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009. Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 23 Sentencia del 23 de febrero de 2011;

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734- 10). 25 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para demostrar el vicio de anulación en comento, la parte demandante en su recurso de alzada, esgrimió que la prueba testimonial recaudada que en su criterio, no fue valorada por el a quo, da cuenta de las excelentes calidades profesionales del señor Juan Gabriel Mejía Román, lo cual se traduce claramente en que no se buscó el mejoramiento del servicio, aunado a ello, que «los deponentes (sic)24» fueron contestes en manifestar que, al haber transcurrido 2 años desde el ascenso del aquí demandante, ejercer su carrera militar sin ninguna tacha y con todos los honores, y sin ninguna explicación ni evaluación fue desvinculado, circunstancia que permitía advertir que la entidad demandada llevó a cabo conductas en contra del buen servicio.

En relación con el primer aspecto, esto es, el desempeño en el servicio, si bien es cierto que de la hoja de vida del señor Mejía Román se puede concluir que en servicio activo tuvo un el excelente desempeño de sus funciones, situación que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos, tal particularidad no enerva la legalidad del acto administrativo ni es un motivo que limite el ejercicio de la facultad de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, dado que aquella no representa una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares.

En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución castrense puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia, con independencia de su excelente hoja de vida del oficial. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de continuar en servicio, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos.

La decisión, entonces, debe atender situaciones que no se enmarcan solo en el buen desempeño y debe estar fundada en los requisitos que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, según se expuso en el capítulo precedente. Además de lo anterior, debe precisarse que tal y como se explicó en esta providencia y ha sido la línea jurisprudencial de esta Subsección, el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta y no limita la facultad discrecional, pues el cabal cumplimiento de las funciones es connatural al ejercicio de la labor.

De esta manera, el demandante no puede pretender que por su desempeño y formación lo ampare una expectativa legítima de ser ascendido y no ser retirado del servicio, en razón a que la decisión no depende en todo de dichas circunstancias. Respecto, al segundo ítem, es decir, que al haber transcurrido solo dos años desde el momento en que fue ascendido al grado de teniente coronel, no se podía hacer uso de la tan mentada facultad para desvincularlo de la institución militar, lo cierto es que conforme se analizó en apartes precedentes, los requisitos para hacer uso del llamamiento a calificar servicios de un oficial en servicio activo, son: i) que el personal uniformado tenga derecho a la 24 Si bien en el recurso de alzada se indicó que se practicaron los testimonios de los señores Yesid Morales Marín y Gabriel Sarmiento Vesga, lo cierto es que, tal como quedó señalado en el acápite correspondiente a la prueba testimonial de la presente providencia y acorde con la audiencia de pruebas, solo se recepcionó el testimonio del señor Morales Marín (folios 311 a 314). 26 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román asignación de retiro y; ii) que se cuente con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, exigencias que se encuentran totalmente consumadas.

Ello, al tenor de lo previsto en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, las sentencias unificadoras de la Corte Constitucional que se han emitido al respecto, así como la posición reiterada de esta Corporación, en esta medida no es dable que el interesado y, en este caso también el testigo Yesid Morales Marín, aludan que deben cumplirse otros requisitos que no se encuentran previstos en la normativa reguladora, con el fin de concluir que la actuación de la administración al llamarlo sin completar los 5 años en el grado de teniente coronel, es una conducta en contra del buen servicio.

Lo anterior, en tanto la autoridad militar determina las necesidades y conveniencias, y con fundamento en ello evalúa de manera integral al miembro de la Fuerza Pública, con base en criterios de razonabilidad, proporcionalidad, y el relevo generacional jerárquico, al momento en que se encuentren satisfechas las exigencias legales, tal como ocurrió en el sub lite.

De otro lado, se hace importante destacar que si bien el testigo Yesid Morales Marín, puede tener interés en las resultas del proceso, toda vez que afirmó que fue también desvinculado por la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios y por tal motivo invocó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de ser reintegrado al Ejército Nacional, es dable señalar que dicha circunstancia, no genera de entrada la necesidad de enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva.

Al respecto se observa que el deponte en su declaración manifestó: «lo que tengo entendido es que después que una persona cumple los 20 años de servicio, lo pueden retirar cuando quieran, pero el sistema lo que hace meter ahí a cualquier persona y lo sacan ahí, es más estos días salió un documento donde el comandante del Ejército sacan a la gente por amores y pasiones, no por su configuración en la carrera militar sino por si le cae bien o mal, y salió un documento que creo que va a salir a la luz pública en estos días, donde dicen vulgarmente conocido como una mafia que están sacando a la gente de las Fuerzas Militares.».

Ahora bien, al analizar la manifestación del señor Morales Marín se puede colegir que su dicho no lleva al convencimiento de que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante no tuvo como finalidad el relevo generacional, y que por el contrario, fue producto de situaciones particulares y personales de los comandantes respecto de sus subalternos, que no propendían por el mejoramiento del servicio, dado que esta versión no fue apoyada con la prueba documental pertinente, que diera cuenta de que en efecto el retiro del libelista se dio porque no «le caía bien» a un superior, circunstancia que tampoco le consta al testigo, pues solo esgrimió «según tengo entendido».

Bajo esa línea argumentativa, las aserciones del deponente no pueden considerarse como un elemento que conlleve propiamente a desvirtuar la presunción de legalidad del acto que retiró al señor Mejía Román por llamamiento a calificar servicios, en este sentido no se encuentra demostrada la desviación de poder deprecada por la parte activa dentro del sub lite.

Ello se afirma porque la modalidad de retiro en mención, al ostentar un 27 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carácter de discrecional, para su procedencia solo requiere que se acredite el tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y la recomendación de la Junta Asesora, luego, no se encuentra una relación de causalidad entre las supuestas relaciones interpersonales entre comandantes y sus subalternos, y la decisión de retirarlo, en tanto que era viable tan solo al verificar que el demandante era merecedor de la prestación aludida y en respectivo concepto previo.

En efecto, como quedó analizado en apartes anteriores, cuando se alega la desviación de poder respecto de un acto administrativo por el supuesto torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

En este contexto se debe señalar que, más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando. En conclusión: el señor Juan Gabriel Mejía Román no demostró que la Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016, a través de la cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuada a los fines de la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada, tal como lo consideró el a quo.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201625, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de 25 Ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 28 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP26, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público27. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencida en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto no hubo intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 386 del plenario e índice 3 de la plataforma SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 12 de junio de 2020, por el Tribunal Administrativo del Chocó, que denegó las pretensiones de la 26 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]. 27 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]». 29 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021) Demandante: Juan Gabriel Mejía Román Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Juan Gabriel Mejía Román contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente