Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez Demandado: Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de La Guajira Vinculada: María de Jesús Méndez de Ortega Temas: Sustitución pensional.

Efectos del desistimiento de las pretensiones de la demanda SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de La Guajira mediante la cual se declaró de oficio la excepción de cosa juzgada. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ilse María Sánchez Ramírez presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad «o se modificara» la Resolución 1845 de 2011 por medio de 1 La demanda fue presentada el 28 de octubre de 2022.

Folio 829 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez la cual el Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de La Guajira, en cumplimiento de un fallo de tutela, reconoció únicamente a María de Jesús Méndez de Ortega como beneficiaria del 100% de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida devengó Manuel Antonio Freyle Amaya. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento del derecho a la sustitución de la pensión de jubilación en comento en cuantía del 100% o del 50% en calidad de compañera permanente; ii) el retroactivo pensional debidamente indexado; iii) los intereses moratorios causados de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) la condena extra y ultra petita que corresponda; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes3: 3.1. Manuel Antonio Freyle Amaya conformó una unión marital de hecho con Ilse María Sánchez Ramírez desde el año 1979 de la cual se procreó a Carlos Manuel Freyle Sánchez que nació el 22 de diciembre de 1982. Le fue reconocida una pensión de jubilación por medio de la Resolución 17 del 21 de abril de 1982 con ocasión del tiempo de servicio prestado en la Gobernación del departamento de La Guajira.

El pensionado falleció el 17 de septiembre de 1995. 3.2. El 21 de septiembre de 1995 Ilse María Sánchez Ramírez solicitó la sustitución de la pensión en calidad de compañera permanente y de representante legal del hijo de la pareja. La mesada solo fue sustituida en favor de los hijos menores de edad del causante, entre ellos Carlos Manuel Freyle Sánchez, y de María de Jesús Méndez de Ortega a través de la Resolución 17 del 12 de marzo de 1996. 3.3.

Mediante Resolución 1546 del 20 de octubre de 2008 se suspendió el pago de la pensión de sobreviviente a Carlos Manuel Freyle Sánchez por lo que Ilse María Sánchez Ramírez interpuso recurso de reposición contra esa decisión en atención a que su hijo aún cursaba estudios superiores. El recurso fue resuelto negativamente según Resolución 1790 de 2008. 3.4.

En fallo de tutela del 2 de diciembre de 2011 se ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional en favor únicamente de María de Jesús Méndez de Ortega. Durante los años 2017, 2019 y 2020 reiteró las solicitudes de reconocimiento de la sustitución pensional, pero no obtuvo respuesta. 3 Folios 1 al 4 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 3 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 29, 47, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 25 y 70 al 100 del Código Procesal del Trabajo; 47 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 712 de 2001. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente4: 5.1. La entidad demandada desconoció el ordenamiento jurídico y procedió de manera desleal al indicar verbalmente en el año 1995, cuando se solicitó por primera vez la sustitución pensional, que el derecho reclamado no podía ser reconocido simultáneamente a dos personas de un mismo núcleo familiar razón por la que, supuestamente, solo había lugar a concederlo al entonces menor Carlos Manuel Freyle Sánchez. 5.2.

Una vez suspendido el pago de la sustitución pensional por el cumplimiento de los 25 años de edad de Carlos Manuel Freyle solicitó el reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación en calidad de compañera permanente, pero nunca recibió respuesta y solo hasta el año 2011 se le concedió ese derecho a María de Jesús Méndez de Ortega. 5.3.

No existe prueba siquiera sumaria de la que pueda concluirse que María de Jesús Méndez hizo vida marital con el causante, pues no demostró en sede administrativa ser su beneficiaria en el sistema de salud, no aportó testimonios y por el contrario procreó dos hijas con otra persona, lo que permite demostrar que no existió una verdadera relación de pareja entre ambos. 5.4.

De acuerdo con los principios de igualdad, equidad, razonabilidad, confianza legítima y seguridad jurídica, la demandada debió reconocer la sustitución pensional discutida a las dos compañeras permanentes del causante y no a una sola. Aunque el citado reconocimiento obedeció a una orden de tutela, en dicho proceso el Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de La Guajira no recurrió esa decisión. 1.2.

Contestación de la demanda 6. María de Jesús Méndez de Ortega no contestó la demanda a pesar de haber sido vinculada al proceso por medio de auto del 1 de febrero de 20235. 4 Folios 12 al 20 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 5 Folios 831 al 835 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 4 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 7.

Por su parte, el departamento de La Guajira se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de acuerdo con los siguientes argumentos6: 7.1. Ilse María Sánchez Ramírez no acreditó su calidad de compañera permanente de Manuel Antonio Freyle Amaya, circunstancia que debe estar debidamente acreditada para reconocer la sustitución pensional en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia C-1035 de 2008. 7.2.

No está probada la dependencia económica de la demandante, menos aún si se toma en consideración que el fallecimiento del causante ocurrió en el año 1995 y solo hasta el año 2021 acudió a la administración de justicia. Ilse María Sánchez acudió a la administración departamental en el año 1995 para solicitar el reconocimiento de la sustitución pensional, pero en favor de su hijo menor y no en nombre propio como compañera permanente del causante, derecho que fue debidamente concedido a Carlos Manuel Freyle hasta el cumplimiento de los 25 años de edad. 7.3.

La parte demandante promovió otro proceso judicial de las mismas características identificado con el radicado «2021-00138-00» en el que desistió de las pretensiones, solicitud que fue aceptada por el Tribunal Administrativo de La Guajira en auto del 25 de mayo de 2022. 7.4. Son procedentes las excepciones de no haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar, caducidad de la acción y cumplimiento del deber constitucional y legal. 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de La Guajira en sentencia proferida el 22 de noviembre de 20237 declaró de oficio la excepción de cosa juzgada y dio por terminado el proceso. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos: 8.1. La Gobernación de La Guajira aportó copia del auto del 25 de mayo de 2022 6 Folios 855 al 861 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 7 Folios 253 al 271 del cuaderno 2 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 5 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez proferido dentro del proceso con radicado «2021-00138-00»8 en el que se aceptó el desistimiento de las pretensiones de la demanda iniciada por Ilse María Sánchez Ramírez en contra del Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de La Guajira, con la que también buscaba el reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación como compañera permanente de Manuel Antonio Freyle Amaya. 8.2.

El mencionado proceso fue allegado a este asunto razón por la que se pudo corroborar que ese litigio guardaba identidad con el presente, pues en ambos fungió como demandante Ilse María Sánchez Ramírez y como demandado el Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de La Guajira. Del mismo modo guardan identidad de objeto y causa, pues se persigue la declaratoria de nulidad de los actos por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la sustitución de la pensión que en vida devengó Manuel Antonio Freyle Amaya y que la reconocieron en favor de María de Jesús Méndez de Ortega. 8.3.

Las pretensiones en ambos asuntos se sustentan en los mismos hechos y preceptos normativos, es decir, el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 por parte de la demandante. Lo anterior implica que ambos asuntos son idénticos y que se promovieron de forma casi simultánea. 8.4. A pesar de lo anterior, Ilse María Sánchez desistió de las pretensiones del proceso identificado con el radicado 2021-00138-00.

De acuerdo con el Consejo de Estado9 uno de los efectos del desistimiento es que «extingue el derecho, independientemente de que exista o no» y «el auto que lo admite tiene los mismos efectos que hubiera generado una sentencia absolutoria» lo que quiere decir que las pretensiones desistidas hicieron tránsito a cosa juzgada y ante la identidad de ambos procesos debe decretarse que ha operado el citado fenómeno en el caso concreto, lo que impide realizar un estudio sobre el fondo del asunto. 1.4.

El recurso de apelación 9. Ilse María Sánchez Ramírez presentó recurso de apelación con base en los siguientes argumentos10: 9.1. El Tribunal Administrativo de La Guajira no valoró las pruebas aportadas al proceso con las que se pretendía probar que Ilse María Sánchez Ramírez sí tiene 8 Se refiere al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-23-40-000-2021-00138-00.

Departamento de La Guajira. 9 Auto del 17 de enero de 2023, radicado 11001-03-24-000-2021-00204-00. 10 Folios 280 al 332 del cuaderno 2 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 6 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez derecho a percibir la sustitución de la pensión de jubilación por haber tenido la condición de compañera permanente de Manuel Antonio Freyle Amaya, derecho que no le asiste a María de Jesús Méndez de Ortega a quien se le concedió en virtud de una orden de tutela que no tiene la vocación de reconocer prestaciones de índole económica de manera permanente. 9.2.

La demanda identificada con el radicado 44001-23-40-000-2021-00138-00 fue admitida con posterioridad a la presentación del memorial de desistimiento, lo que quiere decir que para el momento de su radicación no se había notificado a las partes. 9.3. No puede predicarse la existencia de cosa juzgada dentro del presente asunto porque no hay identidad de partes en tanto en aquel proceso se ordenó la vinculación de Duvis Palmezano, actuación que no se surtió en esta oportunidad.

Lo indicado permite concluir que las partes intervinientes en ambos asuntos no son idénticas. 9.4. Tampoco es correcto afirmar que existió identidad de objeto y causa, en atención a que en el primer proceso se propusieron un total de 19 hechos mientras que en el asunto de la referencia se narraron un total de 29. Del mismo modo, en aquella demanda se expusieron un total de 10 pretensiones, al paso que este asunto consta de un total de 19 solicitudes declarativas y de restablecimiento del derecho, lo cual desvirtúa la supuesta identidad de ambos procesos. 9.5.

Ilse María Sánchez Ramírez es sujeto de especial protección constitucional porque es una persona de la tercera edad, tiene una serie de afecciones de salud que le impiden garantizar su subsistencia económica, lo que le impone vivir de la caridad de sus allegados, y amerita que su situación sea definida de fondo y con el enfoque de género desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-471 de 2023. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 5 del artículo 247 del CPCA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar11. 1.6. El Ministerio Público 11 Índice 23 del portal Samai. 7 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 11.

El Ministerio Público no emitió concepto en esta oportunidad12. 2. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos 12. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia13, se circunscribe a establecer ¿si puede entenderse que el «desistimiento de las pretensiones» del proceso 44001- 23-40-000-2021-00138-00 obedeció en realidad a un retiro de la demanda? En caso afirmativo, se definirá ¿si Ilse María Sánchez Ramírez tiene derecho a ser beneficiaria total o parcialmente de la sustitución de la pensión que le fue reconocida a Manuel Antonio Freyle Amaya? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la cosa juzgada 13. La cosa juzgada es una institución jurídica «mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica.

De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.

Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio14.» 12 Índice 16 de Samai. 13 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 14 Sentencia C-774 de 2001. 8 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 14. En el ordenamiento jurídico colombiano actual, esta figura jurídica se encuentra prevista en el artículo 303 del Código General del Proceso, según el cual «[l]a sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.» 15.

De acuerdo con la disposición del referido estatuto procesal, para que se configure, el juez debe verificar necesariamente la existencia de 3 elementos, estos son: i) identidad de objeto, ii) identidad de causa e iii) identidad jurídica de partes. Estos elementos han sido definidos por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos15: «- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. - Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. - Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.» 16.

Asimismo, es pertinente resaltar que el referido artículo 303, de manera expresa, establece como excepción a la cosa juzgada únicamente el recurso extraordinario de revisión. En ese sentido señala que «[l]a cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión». 17. Ahora bien, el artículo 182A del CPACA, le impone al juez contencioso el deber de dictar sentencia anticipada, en cualquier estado del proceso cuando encuentre probada la cosa juzgada. 18.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que la institución jurídico procesal de la cosa juzgada conlleva para el funcionario judicial la prohibición de emitir pronunciamiento sobre aquellos asuntos que previamente han sido objeto de una decisión judicial de fondo. 15 Sentencia C-774 de 2001. 9 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 2.2.2.

De la sustitución pensional 19. Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos16. 20.

En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; o del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación17. 21.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del beneficiario de la prestación que fallezca, en el siguiente orden: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 17 Sentencia T-564 de 2015. 10 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo18.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil». 18 Aparte declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1035 de 2008, bajo el siguiente tenor literal: «[…]

PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido» [se resalta] En esa oportunidad, la Corporación consideró que no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural. 11 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 22.

A su vez, de la norma en cita se advierte que existen tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: i) cónyuge o compañera permanente, hijos con derecho y/o inválidos; ii) padres con derecho; y iii) hermanos con derecho. 23. Frente al primer grupo, específicamente, cónyuge o compañera permanente fue regulado en los literales a) y b) que prevé los siguientes eventos19: Beneficiario Causante Modalidad de la pensión Condiciones Cónyuge o Compañero permanente mayor de 30 años de edad.

Afiliado o pensionado Vitalicia Edad cumplida al momento del fallecimiento y demuestre vida marital y convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad. Afiliado o pensionado Temporal-20 años- No haber procreado hijos con el causante. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad.

Afiliado o pensionado Vitalicia Haber procreado hijos con el causante y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte. Compañero permanente Pensionado Cuota parte Sociedad anterior conyugal no disuelta Cónyuge y Compañero permanente20 Afiliado o pensionado Partes iguales Convivencia simultánea durante los 5 años anteriores a la muerte.

Cónyuge con unión conyugal vigente, pero con separación de hecho y compañero permanente Afiliado o pensionado Cuota parte Inexistencia de convivencia simultánea, acreditación por parte del cónyuge de la separación de hecho; compañero permanente con convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte 19 Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Constitucional C-336 del 2014 y del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 27 de septiembre del 2018, radicado 25000-23-42-000- 2013-00618-01(3232-17), C.P. William Hernández Gómez 20 Es pertinente tener en cuenta que si bien en el inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 señala que en caso de convivencia simultánea los últimos 5 años, será beneficiario de la pensión de sobrevivientes el esposo o la esposa, ese aparte fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1035 de 2008, bajo el siguiente tenor literal: «[…]

PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido […]» (Subraya la Sala). 12 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 24.

Respecto de la exigencia de los 5 años de convivencia, la Corte Constitucional en sentencia C- 1094 del 19 de noviembre de 200321 precisó: «La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia. Para esa Corporación, ‹no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición› […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social». 25. De los anteriores escenarios y, en atención a los fundamentos fácticos del presente asunto, se tiene que la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de la expresión «[l]a otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente» del inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contenida en esta norma y encontró justificada la diferencia establecida en el requisito de la convivencia que se exige para el cónyuge supérstite separado de 21 Corte Constitucional, sentencia del 19 de noviembre de 2003, expediente D-4659, C.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez hecho con sociedad conyugal vigente y la compañera permanente, quien sí debe convivir con el causante los últimos 5 años de su vida. 26.

En aquella oportunidad la Corte analizó la diferencia entre el matrimonio y la unión marital de hecho y concluyó que son figuras normativas disímiles que se diferencian también en sus efectos patrimoniales, por lo que no pueden equipararse. En ese sentido, manifestó que no existe un trato discriminatorio, pues la cónyuge tiene una sociedad conyugal vigente en virtud de la ley y sus efectos impiden que se cree la sociedad de hecho con la compañera permanente.

Al respecto precisó lo siguiente22: «4.8.4.1. En lo atinente al criterio de comparación, la jurisprudencia de esta Corte ha diferenciado los efectos de la unión marital de hecho con los del matrimonio, concluyendo que se trata en principio de figuras normativas diferentes. Razón por la cual, no son sujetos de la misma naturaleza, y por ello no podría predicarse en principio un trato diferente frente a iguales. 4.8.4.2.

No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiara la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio. Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible» (sic) 27. Asimismo, la Corte Constitucional en la sentencia C-515 de 2019, al estudiar otra demanda de inconstitucionalidad del citado inciso, específicamente, de la expresión «con la cual existe la sociedad conyugal vigente» por la presunta vulneración del derecho a la igualdad, en tanto, los demandantes consideraron que no existían razones suficientes para que se reconociera el derecho a la pensión de sobrevivientes a los cónyuges separados de hecho con sociedad conyugal vigente, 22 sentencia C-336 de 2014 14 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez pero se excluyera de sus efectos a los que, estando en igual circunstancia, disolvieron de manera voluntaria dicho vínculo patrimonial, expresó que dichos grupos se encontraban en situaciones de hecho y de derecho diferentes debido a la inexistencia de vínculos afectivos o económicos entre cónyuges separados de hecho y con sociedad conyugal disuelta.

Por lo que, encontró que no se superaba el criterio de comparación del juicio de igualdad, para llegar a tal conclusión señaló las siguientes razones: «En primer lugar, señala la Corte que estos dos grupos de sujetos están en un diferente plano jurídico y fáctico. Por un lado, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente mantiene en su totalidad los efectos de orden patrimonial.

Si bien existe una ruptura de la cohabitación o convivencia y apoyo mutuo -a pesar de haber existido por lo menos 5 años-, los cónyuges no han expresado su deseo de dar por terminada su sociedad conyugal, al punto que preservan el vínculo económico y los derechos que de este se derivan. Por otro lado, en el caso del cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta, por decisión libre de los cónyuges se extinguen los efectos patrimoniales del vínculo matrimonial, aunado a la separación de hecho, por lo que, no existen en este caso vínculos afectivos o económicos que permitan inferir su calidad de beneficiario. 73.

En segundo lugar, los grupos cuya comparación se propone no pueden ser considerados equiparables en el supuesto previsto en la disposición acusada – convivencia no simultánea-, en razón a que el requisito de la vigencia de la sociedad conyugal tiene la finalidad de concretar el objeto de la pensión de sobrevivientes, esto es, proteger el núcleo familiar del causante que resulta afectado por su deceso (ver supra, numerales 54 y 55).

La configuración normativa de esta prestación económica tiene como base el requisito de convivencia efectiva con el causante. Sin embargo, en los supuestos de convivencia no simultánea entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente, la ausencia de una convivencia efectiva dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante, justifica que el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración en materia pensional (ver supra, numerales 56 y 57), establezca la vigencia de la sociedad conyugal como una condición necesaria para reconocer este derecho pensional al cónyuge supérstite, que separado de hecho, mantuvo el vínculo patrimonial con el causante, guiada por los principios que definen la pensión de sobrevivientes.

Por lo anterior, es dado concluir que le asisten razones al legislador para distinguir en situaciones donde no es posible que el cónyuge acredite la convivencia hasta la muerte del causante –convivencia no simultánea-, que el cónyuge supérstite acredite la vigencia del vínculo patrimonial –sociedad conyugal-, que de manera voluntaria decidieron mantener con el causante, pese a la separación de hecho. 74.

En tercer lugar, la condición acusada de inconstitucional contenida en la norma bajo estudio es determinante para verificar la calidad de beneficiario respecto del causante, no solo desde la perspectiva del régimen pensional sino también en consideración a los efectos que produce la disolución de la sociedad conyugal. En este punto, el artículo 15 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 1781 del Código Civil establece que mientras que la comunidad de bienes subsista, y a falta de capitulaciones, el haber social se entiende conformado por los bienes establecidos en el mencionado artículo.

La sociedad conyugal se integra por dos tipos de haberes: el haber absoluto y el haber relatico. Los bienes del haber absoluto incluyen las “pensiones” (numeral 2° del artículo 1781), así como todos los salarios, honorarios, prestaciones sociales, utilidades, remuneraciones, indemnizaciones y, en general, todos aquellos otros dineros derivados del trabajo o de las actividades productivas (numeral 1° del mencionado artículo).

Luego, cuando la sociedad conyugal se disuelve, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial, razón por la que se extingue el derecho para sustituir al causante respecto de su pensión o cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional, según corresponda. Por ello, no es posible que, en materia de acceso a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente.» (sic) 28.

Lo anterior concuerda con la interpretación que se ha hecho del literal a) según la cual tanto el o la cónyuge como la compañera o compañero permanente deben probar la «convivencia» por lo menos 5 años antes del fallecimiento del pensionado para adquirir la sustitución pensional. Sin embargo, se ha exceptuado de probarla en este tiempo específico al cónyuge supérstite que conserva el vínculo jurídico conyugal vigente con el causante.

En cuyo caso, la convivencia válida para reclamar el derecho pudo haber ocurrido en cualquier tiempo porque la separación de hecho o la interrupción temporal de la cohabitación, no son causales legales de terminación, disolución o cesación del vínculo matrimonial y, por tanto, no extingue el derecho a la sustitución pensional. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 29. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 29.1. Ilse María Sánchez Ramírez procreó un hijo con Manuel Antonio Freyle Amaya llamado Carlos Manuel Freyle Sánchez que nació el 22 de diciembre de 198123. 29.2. Por medio de Resolución 17 del 1 de abril de 1983 la entonces Caja de Previsión Social del departamento de La Guajira le reconoció a Manuel Antonio Freyle Amaya una pensión de jubilación con ocasión del servicio público prestado a la gobernación del departamento en donde ejerció como chofer de la unidad móvil médica de salud pública, director intendencial de salud pública, director de tránsito y transporte y 23 Folio 887 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai 16 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez diputado de la asamblea departamental24. 29.3.

El 30 de marzo de 1987, Manuel Antonio Freile Amaya suscribió el documento visible en el folio 884 del expediente en el que solicitó que a partir de su fallecimiento su pensión de jubilación fuera sustituida en favor de sus hijas menores Marilex y Diana Freyle. Además dejó constancia de no estar casado. 29.4. Manuel Antonio Freyle Amaya falleció el 17 de septiembre de 199525. 29.5.

A través de la Resolución 17 de 199626 se sustituyó la pensión de jubilación que devengaba el causante en favor 4 hijos menores de edad: Marilex, Diana, Carlos Manuel y Maryhorys Freyle, entre quienes se dividió el 50% de la mesada. El otro 50% le fue reconocido a María de Jesús Méndez de Ortega en calidad de compañera permanente27. 29.6.

Por medio de Resolución 18 del 29 de agosto de 1997 se modificó la Resolución 17 de 1996, en el sentido de indicar que María de Jesús Méndez de Ortega [compañera permanente] y Marilex Freyle [hija] ya no les asistía el derecho a percibir la sustitución pensional porque «ambas [hacían] vida marital con terceros», hecho que fue «aceptado» por las beneficiarias quienes «renunciaron» al derecho.

Por lo anterior la mesada fue redistribuida entre los demás beneficiarios28. 29.7. El pago de la sustitución pensional fue «suspendido» de manera definitiva en atención a que los hijos beneficiarios del causante superaron los 25 años de edad29. 29.8. Por medio de sentencia de tutela del 2 de diciembre de 201130, el Tribunal Superior de Riohacha, Sala de Decisión Laboral, ordenó al Fondo Territorial de Pensiones de La Guajira «restablecer el derecho a la pensión de sobreviviente de [María de Jesús Méndez de Ortega] a partir del 10 de agosto de 2011, fecha en que extinguió el derecho de la última beneficiaria, y pagarle las mesadas pensionales en el 100%», al considerar que hacer vida marital con otra persona luego del fallecimiento del causante no es causal de pérdida del derecho31.

El citado fallo fue cumplido por medio de la Resolución 1845 del 20 de diciembre de 201132. 24 Folios 877 al 880 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 25 Folio 888 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 26 El día y mes resulta ilegible. 27 Folios 898 al 900 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 28 Folios 905 al 906 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 29 Folios 961 al 962 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 30 Radicado 2011-00230-01.

En la copia del fallo no está consignado el radicado completo. 31 Folios 964 al 974 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 32 Folios 986 al 988 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 17 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 29.9.

A través de fallo de tutela del 27 de septiembre de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha amparó el derecho fundamental de petición de Ilse María Sánchez Ramírez y ordenó al Fondo Territorial de Pensiones de La Guajira dar respuesta de fondo a la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional elevada por la accionante en calidad de compañera permanente de Manuel Antonio Freyle Amaya el 22 de febrero de 200833. 29.10.

Una vez revisado el expediente administrativo no se encontró copia del oficio de cumplimiento del citado fallo. Sin embargo, en los folios 1027 al 102934 reposa el Oficio del radicado 20200850 del 4 de mayo de 2020, en donde se resuelve negativamente una petición interpuesta por Ilse María Sánchez Ramírez sobre el reconocimiento de la sustitución pensional.

La razón de la anterior decisión es que no se encontraba acreditada su calidad de compañera permanente. 29.11. El 1 de octubre de 202135 Ilse María Sánchez Ramírez promovió una demanda anterior de nulidad y restablecimiento del derecho que fue conocida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Riohacha e identificada inicialmente con el radicado 44001-33-004-2021-00091-00.

Ese proceso fue remitido en razón de la cuantía36 al Tribunal Administrativo de La Guajira y se le asignó un nuevo radicado del siguiente consecutivo: 44001-23-40-000-2021-00138-0037. 29.12. En la citada demanda pretendía la declaratoria de nulidad de las resoluciones 17 de 1996 y 1845 del 20 de diciembre de 2011 y que, como consecuencia de ello se le reconociera como beneficiaria sustituta, en calidad de compañera permanente, de la pensión de jubilación que en vida devengó Manuel Antonio Freyle Amaya.

Sin embargo, el 2 de diciembre de 2021 la demandante desistió de las pretensiones y afirmó que habían transcurrido muchos días sin que siquiera se hubiera admitido la demanda o decidido sobre las medidas cautelares y el amparo de pobreza38. 29.13. Por medio de auto del 25 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de La Guajira admitió el «desistimiento de las pretensiones» del proceso 44001-23-40-000- 2021-00138-0039. 33 Folios 1008 al 1018 del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 34 Del cuaderno 1 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai 35 Según se observa en el acta de reparto en el folio 486 del documento «000-2021-00138-00.pdf» del expediente digital en Samai. 36 Por medio de auto del 22 de octubre de 2021.

Folios 551 al 559 del documento «000-2021-00138- 00.pdf» del expediente digital en Samai. 37 Folio 925 del cuaderno 2 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai o folio 562 del documento «000-2021-00138-00.pdf» del expediente digital en Samai. 38 Folios 333 y 332 del cuaderno 2 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 39 Folios 925 al 931 del cuaderno 2 del expediente escaneado en el índice 2 de Samai. 18 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 29.14.

La parte demandante allegó copias de los registros civiles y cédulas de ciudadanía de Patricia Josefina Cabezas Sánchez, Abimael Enrique Sánchez Ramírez, Leda Esther Ferrer Ramírez y Nuris Cecilia Ferrer Ramírez, hija y hermanos de la demandante. Sin embargo, no se indicó el propósito probatorio de dichos documentos40. 2.4. Análisis sustancial 2.4.1.

Sobre la configuración del fenómeno de la cosa juzgada en el caso concreto 30. A efectos de abordar el problema jurídico planteado se advierte que el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró de oficio la excepción de cosa juzgada, en atención al «desistimiento de las pretensiones» presentado en el proceso 44001-23- 40-000-2021-00138-00 que, a su juicio, guardaba identidad de partes, objeto y causa con el asunto de la referencia. 31.

Para arribar a la anterior conclusión el juez de primera instancia consideró que en la primera demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida identificada con el radicado 44001-23-40-000-2021-00138-00 fungían como parte demandante Ilse María Sánchez Ramírez y como demandada el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del departamento de La Guajira, por lo que existía identidad de partes. 32.

Del mismo modo, estimó que en ambos asuntos se solicitó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la administración le reconoció la sustitución pensional a María de Jesús Méndez de Ortega y negó tal derecho a la demandante. Finalmente, en ambos procesos se pidió el reconocimiento, total o parcial, del mencionado derecho a favor de Ilse María Sánchez Ramírez lo que configuraba, según el a quo, la identidad de causa y objeto. 33.

De acuerdo con el anterior análisis, el tribunal concluyó que de acuerdo con el artículo 314 del CGP el desistimiento de las pretensiones de la primera demanda tiene los efectos de una sentencia absolutoria o contraria a las pretensiones que hace tránsito a cosa juzgada, razón por la que no habría lugar a promover otro medio de control con propósitos idénticos, argumento desarrollado en el auto de la Sección Primera del Consejo de Estado del 17 de enero de 202341 citado en el fallo 40 Documento 21 del expediente de la primera instancia en Samai. 41 Dictado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-03-24- 000-2021-00204-00. 19 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez cuestionado. 34.

La parte demandante apeló la anterior decisión en atención a que consideró que los mencionados procesos no son idénticos, que no se configuró la cosa juzgada por no haberse decidido de fondo el asunto ni en aquella oportunidad ni en esta y que el presente caso debe resolverse con un enfoque especial en atención a las particulares condiciones de salud, edad y género de Ilse María Sánchez Ramírez. 35.

Pues bien, de acuerdo con las razones por las cuales se declaró la cosa juzgada en la sentencia de primera instancia, la Sala estima primordial recordar que la figura del desistimiento de las pretensiones se encuentra establecida en los artículos 314 a 317 del CGP que prevén que la parte demandante puede renunciar al litigio propuesto siempre y cuando no se haya proferido sentencia dentro del asunto, pero también puede aplicarse dicha figura sobre el recurso de apelación propuesto contra la decisión de primera instancia. 36.

Sobre los efectos del desistimiento, la norma citada señala que implica la renuncia a las pretensiones, circunstancia asimilable a una sentencia absolutoria sobre la cual se producen los efectos de la cosa juzgada, tal como lo señaló el a quo. Sin embargo, esta Subsección considera que dicha postura contraviene lo intereses superiores de la demandante quien es sujeto de especial protección constitucional en atención a su edad y que acudió a la administración de justicia en aras de que se definiera de fondo su situación pensional. 37.

Así, al revisar las circunstancias en las que fue aceptado el «desistimiento de las pretensiones» en el proceso 44001-23-40-000-2021-00138-00, se observa que ese asunto fue radicado inicialmente el 1 de octubre de 2021 y repartido al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Riohacha y remitido por competencia por el factor cuantía al Tribunal Administrativo de La Guajira el 25 de octubre de ese año, tal como consta en el acta de reparto visible en el folio 590 del documento «000- 2021-00138-00» del expediente citado y visible en el portal Samai. 38.

El memorial de «desistimiento» fue presentado el 2 de diciembre de 2021, es decir antes de la notificación del auto admisorio de la demanda que, aunque tiene fecha de expedición del 1 de diciembre de ese año fue comunicado a las partes el día 2 de diciembre a las 8:47 p.m., es decir por fuera del horario judicial razón por la que la comunicación se entiende enviada al día siguiente, esto es el 3 de diciembre de 2021, lo que implica que la notificación se surtió el día 7 de ese mes y año, de acuerdo con lo previsto en los artículos 109 del CGP y 8 del Decreto 806 de 2020. 39.

En virtud de lo anterior, el citado memorial de «desistimiento» se presentó antes 20 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez de la notificación del auto admisorio lo que quiere decir que, al margen de lo manifestado por la parte actora, para la Sala su solicitud se encuadra en la figura descrita en el artículo 92 del CGP, que dispone que «[el] demandante podrá retirar la demanda mientras no se haya notificado a ninguno de los demandados». [Se resalta]. 40.

Así, teniendo en cuenta que la demandante deseaba continuar con uno solo de los procesos promovidos, para esta Subsección el supuesto memorial de «desistimiento de las pretensiones» debió ser adecuado al trámite del retiro de la demanda, figura procesal que no genera las consecuencias radicales y adversas del desistimiento. Lo anterior obedece no solo a la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, sino también a la ejemplificación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica. 41.

En tal sentido, aun cuando de acudir al trámite del desistimiento de las pretensiones cuando se encuentra otro proceso judicial en curso de similares condiciones fácticas y jurídicas generaría la aplicación plena de las consecuencias descritas en el artículo 314 del CGP, tal y como lo consideró el tribunal en la sentencia de primera instancia objeto de cuestionamiento, en aras de acudir al trámite procesal adecuado y, de contera, garantizar el acceso a la administración de justicia de Ilse María Sánchez Ramírez se considera necesario entender que el memorial de «desistimiento de las pretensiones» del 2 de diciembre de 2021 presentado dentro del proceso 44001-23-40-000-2021-00138-00 obedece en realidad a un retiro de esa demanda, de modo que no había lugar a acudir a los efectos de la cosa juzgada previstos en el artículo 314 del CGP y que, por el contrario, debe emitirse una decisión de fondo que resuelva de manera definitiva la solicitud pensional de la demandante, en atención al carácter irrenunciable del derecho pensional que reclama. 42.

Sobre la irrenunciabilidad en materia pensional, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos42: «De acuerdo con lo anterior, el Sistema de Seguridad Social se rige por los principios de universalidad e irrenunciabilidad, además, es definido como servicio público. También debe garantizar la accesibilidad de todas las personas, especialmente de aquellas en condiciones de vulnerabilidad.

Estos mandatos constitucionales son de especial relevancia en el presente caso, porque se encuentran dirigidos a que la cobertura del derecho fundamental a la seguridad social sea permanente y obligatoria de tal manera que comprendan a todas las personas, en especial a aquellos sectores desaventajados, como el señor Escudero que tiene setenta y cinco (75) años, y aún continúa trabajando» [sic]. 42 Sentencia T-069 de 2014. 21 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 43.

La anterior determinación obedece a que Ilse María Sánchez Ramírez actualmente cuenta con 79 años de edad; según afirmó, no cuenta con medios económicos propios de subsistencia y considera razonablemente tener derecho a percibir la sustitución de la pensión de jubilación que en vida devengó quien, según sostuvo, fue su compañero permanente hasta el momento del fallecimiento, hechos que pretende acreditar con una serie de pruebas aportadas al proceso. 44.

La demandante también expone las razones por las cuales no acudió a la administración de justicia con anterioridad y afirmó cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. También debe tomarse en consideración que en el proceso adelantado bajo el radicado 44001-23-40-000- 2021-00138-00 no se adoptó una decisión de fondo sobre este asunto, y ni siquiera se conocieron los argumentos de defensa de la entidad o los terceros interesados, lo cual podría conllevar a una negación de justicia en detrimento de los intereses de la demandante. 45.

De acuerdo con lo explicado, la situación fáctica de Ilse María Sánchez Ramírez no ha sido estudiada, los medios probatorios no fueron objeto de análisis por parte del juez de instancia y no se llegó a una conclusión probatoria que permitiera definir si le asistía o no el derecho que reclamó, de modo que pueda otorgársele una solución definitiva a sus pretensiones. 46.

En tal sentido, a pesar de los efectos puntuales de la figura del desistimiento de las pretensiones señalados en el artículo 314 del CGP y aplicados por el a quo, la Sala considera que la voluntad de la demandante no era en realidad desistir de las pretensiones propuestas en el proceso 44001-23-40-000-2021-00138-00 que resultan ser similares a las de este asunto, sino que su propósito era retirar aquella demanda y continuar únicamente con esta. 47.

Por tal motivo, en virtud de los derechos de acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva y seguridad social y de los principios de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad en materia laboral y defensa técnica, se entenderá que el aludido «desistimiento de las pretensiones» obedeció en realidad a un retiro de la demanda, de modo que en esta oportunidad pueda definirse la situación pensional de la demandante y que sus derechos sustanciales prevalezcan sobre asuntos de índole procesal. 48.

De acuerdo con las anteriores consideraciones se revocará la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada. En consecuencia, se analizará el fondo del asunto del siguiente modo: 22 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 2.4.2.

Análisis en torno al derecho en litigio 49. Ilse María Sánchez Ramírez consideró tener derecho a la sustitución total o parcial de la pensión de jubilación que le fue reconocida a Manuel Antonio Freyle Amaya, por su calidad de compañera permanente. Para probar lo anterior suministró una serie de pruebas documentales como el registro civil de nacimiento del hijo de ambos, una serie de fotografías en donde se observa a la pareja, y declaraciones extraprocesales que pretenden dar fe de la convivencia al momento del fallecimiento. 50.

Pues bien, una vez valorados los documentos allegados al expediente la Sala considera que la parte demandante no logró probar la condición de compañera permanente que alega, de modo que se negarán las pretensiones de la demanda. La anterior posición obedece a lo siguiente: 51. En cuanto al hijo procreado por la pareja debe decirse que dicha circunstancia no ha sido prevista por sí misma como una causal para el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional, pues la norma43 y la jurisprudencia44 han dispuesto este derecho para el o la cónyuge o el compañero o compañera permanente del causante, en atención a su propósito, busca proteger al núcleo familiar ante la contingencia de la muerte. 52.

De ese modo, la existencia de hijos puede respaldar el hecho de que existió una relación entre la pareja, pero resulta insuficiente para demostrar su permanencia en el tiempo y la vigencia para la fecha en que se causó el derecho. Más aún si se toma en consideración que en este caso Carlos Manuel Freyle Sánchez nació el 22 de diciembre de 1981 y Manuel Antonio Freyle Amaya falleció el 17 de septiembre de 1995, por lo que la prosperidad de las pretensiones depende necesariamente de que se demuestre la convivencia afectiva de la pareja. 53.

A pesar de lo anterior, dentro del plenario no reposan pruebas que permitan llegar a esa conclusión, pues las fotografías suministradas carecen de información de la que pueda establecerse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas. Así, a pesar de que en efecto se observa a una pareja en ellas, no se demostró en que época fueron tomadas, por lo que no es posible tener certeza sobre el tiempo en que se extendió la convivencia afectiva de la pareja, que es el objeto probatorio de este asunto. 43 Artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. 44 Al efecto, pueden consultarse: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), M.P. Gerardo Arenas Monsalve y Corte Constitucional C-1035 de 2008 y T-564 de 2015. 23 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 54.

Ahora bien, la parte actora también suministró las declaraciones extraprocesales de Ilse María Sánchez Ramírez, Cristóbal Cotes Alvarado y Laudit Esther Nuñez Cantillo que son idénticas y atestiguan que la demandante y Manuel Antonio Freyle convivieron «en unión libre durante 14 años continuos y discontinuos, y hasta el momento de su fallecimiento en las ciudades de Riohacha y Barranquilla […] [él] falleció por muerte natural en la ciudad de Barranquilla el 17 de septiembre de 1995 y de cuya unión procrearon un hijo de nombre Carlos Manuel Freyle Sánchez […]». 55.

Visto lo anterior, a pesar de que la demandante y los declarantes dan fe de la convivencia de la pareja hasta el día del fallecimiento del causante, lo cierto es que estas carecen de detalles o información que lleven a la Sala al convencimiento de la titularidad del derecho que se discute. 56. Así, a pesar de que tales manifestaciones ante notario gozan de la presunción de buena fe resultan insuficientes para otorgar la sustitución pensional a Ilse María Sánchez, pues no ofrecen información sobre la afectividad de la pareja, la vocación de permanencia de la relación, la ayuda mutua, el apoyo y el acompañamiento. 57.

En esa línea, debe decirse que la parte demandante no acudió a la ratificación de las declaraciones y estos no fueron escuchados en audiencia de modo que pudiera ampliarse la información suministrada relacionada con, por ejemplo, la dinámica familiar de la pareja u otras circunstancias de las que pudiera establecerse fehacientemente que la unión marital se mantuvo en el tiempo. 58.

A pesar de que en el escrito inicial de la demanda se solicitó que se hiciera comparecer a los citados declarantes, en la audiencia inicial celebrada el 29 de septiembre de 202345 tal medio probatorio no fue decretado, decisión que quedó en firme por no haber sido recurrida por ninguna de las partes. 59. Lo anterior es importante porque de acuerdo con el artículo 167 del CGP a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de los que se deriva el derecho que reclaman, de modo que sobre Ilse María Sánchez Ramírez recaía la carga de demostrar que la relación con Manuel Antonio Freyle Amaya permaneció hasta el momento del fallecimiento, circunstancia sobre la cual solo se aportaron las afirmaciones genéricas de algunos testigos. 60.

Finalmente, llama la atención de la Sala la declaración rendida por el causante en el mes de marzo de 1987 en la que, al margen de la solicitud de sustitución 45 Acta en el documento 49 del expediente de la primera instancia en Samai. 24 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez pensional en favor de solo 2 de sus hijas, dejó constancia de no estar casado afirmación que impide entender que la relación sentimental con Ilse María Sánchez Ramírez se mantuvo desde, por lo menos, el nacimiento de su hijo Carlos Manuel Freyle, por lo que tampoco podría asumirse indudablemente que se mantuvo hasta el deceso del pensionado. 61.

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala no está probada la calidad de compañera permanente de la demandante para el momento del fallecimiento de Manuel Antonio Freyle, hecho que le correspondía probar en aras se que se le adjudicara el derecho pensional que pretende. Así, a pesar de las circunstancias especiales que argumentó tales como el género, la edad avanzada, su estado de salud o la vulnerabilidad económica, debe decirse que dichas circunstancias pueden permitirle al juez flexibilizar el análisis o la carga probatoria, pero no permiten desconocerla por completo. 62.

En otras palabras, la especial situación que alega la demandante no puede obviar el cumplimiento de la carga probatoria ni suplirla toda vez que ello desconocería los derechos procesales de la contra parte. Por tales razones se negarán las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas 63. El artículo 188 del CPACA prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y dispone lo siguiente: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 64.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 65. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 25 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.46 66.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 67. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3.

Conclusión 68. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que el «desistimiento de las pretensiones» presentado en el proceso 44001-23-40-000-2021-00138-00 obedeció en realidad a un retiro de la demanda, figura procesal que no conlleva a las consecuencias descritas en el artículo 314 del CGP y que no impide el conocimiento de fondo del presente asunto por lo que se revocará la sentencia de primera instancia. Sin embargo, se negarán las pretensiones de la demanda por no estar probada la calidad de compañera permanente de la demandante para el momento del fallecimiento de Manuel Antonio Freyle Amaya.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia apelada del 22 de noviembre de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo de La guajira que declaró de oficio la excepción de cosa juzgada.

En consecuencia: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Ilse María Sánchez Ramírez en contra del Caja de Previsión Social del departamento de La Guajira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 46 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-02 (0976-2024) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Con aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MLBC