CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá. D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Resuelve apelación de auto que decreta medida cautelar. Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981–2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandada: Omar Antonio Asprilla Palacios RECURSO DE APELACIÓN MEDIDA CAUTELAR La Sala de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto del 15 de noviembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 50006 del 25 de septiembre de 2006, por la cual se le ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia.

ANTECEDENTES Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda1 el 18 de agosto de 2015, en el medio de control de nulidad y 1 Folios 1-7 del cuaderno 2.

Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, en la modalidad de lesividad, para que se declare la nulidad de la Resolución 50006 del 25 de septiembre de 2006, a través de la cual le reconoció una pensión gracia al señor Omar Antonio Asprilla Palacios.

A título de restablecimiento del derecho pidió devolver las sumas pagadas por concepto del reconocimiento de la prestación debidamente indexadas; y condenar en costas y agencias a la parte demandada. En el acápite de los hechos, la entidad demandante refirió que el demandado solicitó ante la extinta CAJANAL, el reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación gracia, allegando como pruebas certificaciones que daban cuenta del tiempo de servicio, de los factores salariales y del desempeño de la labor en la docencia. En ellas se acreditó: - «En la secretaria (sic) de Educación del Departamento (sic) de Chocó, desde el 23 de abril de 1974 hasta el 26 de mayo de 1980. «Con tipo de vinculación nacionalizado». - «En la Secretaria (sic) de Educación del Departamento (sic) de Chocó, desde el 02 (sic) de mayo de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2007. «Con tipo de vinculación Nacional»».

Precisó que el señor Asprilla Palacios fue nombrado provisionalmente mediante Decreto 0161 del 15 de abril de 1974, con efectos fiscales desde el 23 de ese mismo mes y año hasta el 26 de mayo de 1980, fecha en que le fue aceptada la renuncia al cargo de maestro de primaria en la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, a través del Decreto 05086 del 26 de mayo de 1980.

Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Con posterioridad, el accionado fue nombrado en propiedad mediante Decreto 411 del 2 de mayo de 1991, expedido por la Secretaría de Educación del departamento del Chocó. La extinta Cajanal por medio de la Resolución 50006 del 25 de septiembre de 2006, le reconoció la pensión gracia de conformidad con la Ley 114 de 1913, con efectividad a partir del 29 de diciembre de 2004.

Solicitud de medida cautelar El apoderado judicial de la entidad accionante solicitó en el escrito introductorio la suspensión provisional del acto acusado porque a su juicio, el demandado no cumplió con los requisitos que exige la ley para ser acreedor a la pensión gracia, pues una de sus vinculaciones fue de carácter nacional, por lo que los 20 años de servicio no fueron exclusivos del nivel territorial, con lo cual el reconocimiento es ilegal, hay una flagrante violación de la normatividad vigente y un detrimento patrimonial al Estado.

Pronunciamiento2 sobre la medida cautelar por parte del señor Omar Antonio Asprilla Palacios. El apoderado del demandado, en el traslado a la cautela, se opuso a los argumentos aducidos por la entidad demandante, arguyendo que no es cierto que se le reconoció la pensión gracia computando tiempos de servicio de carácter nacional, ya que no fue nombrado por el Ministerio de Educación Nacional y todas las vinculaciones que tuvo fueron de orden departamental.

Para el efecto, aportó los decretos de nombramiento, actas de posesión y la Resolución 50006 del 25 de septiembre de 2006, expedida por Cajanal. 2 Folios 62-64 cuaderno principal. Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó3 sobre la medida cautelar El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante proveído del 15 de noviembre de 2017, resolvió decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 50006 del 25 de septiembre de 2006 por la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia al demandado.

Consideró que el acto acusado trasgrede esas disposiciones, toda vez que el demandado no ostentó los 20 años al servicio de la docencia en el orden departamental, distrital o municipal que exige la ley, debido a que la segunda vinculación (dada mediante el Decreto 411 del 2 de mayo de 1991 «por el cual se retiran del servicio unos docentes, por edad de retiro forzoso» y se nombran en sus reemplazos, entre otros, al señor Omar Antonio Asprilla Palacios, «en el cargo de profesor en el Colegio Matías Tres Palacios de Certeguí, Núcleo Educativo No. 28, Distrito Educativo No.2», por el periodo comprendido entre el 024 (sic) de mayo de 1991 y el 31 de diciembre de 2007), según las certificaciones a folios 51-55 y 90-175 del cuaderno principal, fue de carácter nacional.

Recurso de apelación5 El señor Omar Antonio Asprilla Palacios, a través del apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la decisión que precede. En síntesis, adujo que de las pruebas obrantes en el proceso se deduce que, cumple con los requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913 y demás normas que la desarrollaron para ser acreedor de la pensión gracia, con fundamento en que: 3 Folios 82- 86 cuaderno cautelar. 4 El día es el 8 de mayo de 1991. 5 Folios 87-94 cuaderno principal.

Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1. Se desempeñó como docente en la Secretaría de Educación del departamento del Chocó desde el 23 de abril de 1974 hasta el 26 de mayo de 1980 y entre el «8 de mayo de 1991 y el 18 de marzo de 2005» lo que lo hace beneficiario de la prestación, pues se vinculó, por primera vez, antes del 31 de diciembre de 1980 conforme lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y lo manifestado por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

La falta de continuidad laboral no constituye una causal de pérdida del derecho pensional, y, 3. Todas sus vinculaciones fueron del orden departamental. Para corroborar lo anterior, allegó certificación del Ministerio de Educación Nacional que da cuenta de que no hay registro que indique que laboró para ese ente ministerial. CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 15 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 243, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011.

Problema jurídico En el presente caso a la Sala le corresponde determinar si es procedente o no decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 50006 del 25 de septiembre de 2006 en la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por la UGPP en la modalidad de lesividad.

Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 De las medidas cautelares De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Esta misma norma establece que el juez o magistrado ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la toma de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). En la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela6.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pida la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

Pensión gracia Esta «pensión de jubilación vitalicia» fue creada por la Ley 114 de 1913 7 para los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan 6 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). 7 «Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela».

Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 servido en el magisterio por un tiempo no menor a veinte (20) años, cuya cuantía sería la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de los diversos sueldos obtenidos.

En cuanto a los requisitos para hacerse acreedor a ella, se fijó: «1°. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2°. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.

Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4º. Que observa buena conducta. 5º. Que si es mujer está soltera o viuda. 6º. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento». «Resaltado de la Sala» La prestación fue concebida como una compensación para los maestros de primaria del sector oficial de las entidades territoriales, a quienes por virtud de la Ley 39 de 19038 las asignaciones eran manejadas por los municipios o departamentos y recibían una remuneración inferior a las que percibían aquellos docentes cuyos salarios estaban a cargo de la Nación. Con la Ley 116 de 19289 se extendió ese beneficio a los maestros de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública, asimismo, a los profesores de establecimientos de enseñanza secundaria con la Ley 37 de 193310, sin cambiar los requisitos. 8 «Sobre Instrucción Pública». 9 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927». 10 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados».

Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Con la expedición de la Ley 43 de 197511 la educación primaria y secundaria del sector oficial se nacionalizó, ya que, en dicha normativa se estableció que aquella estaría a cargo de la Nación, por lo que, fue emitida, con posterioridad, la Ley 91 de 1989, a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo objeto fue el de atender el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, garantizar la asistencia de los servicios médicos, llevar los registros contables y estadísticos con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia salarial debía atender el fondo, velar porque la Nación cumpliera en forma oportuna con los aportes que le correspondían, así como, que las entidades deudoras cumplieran el pago de sus obligaciones para con este fondo.

Así también, en esa última disposición se clasificó a los docentes de acuerdo con la vinculación, de la siguiente manera: «[…]

ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […]». 11 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En el artículo 15 numeral 2 del citado precepto, se indicó con respecto a las pensiones que: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» Refiere lo anterior, que luego de la nacionalización de la educación oficial y de la centralización en la regulación de las prestaciones sociales mediante las normativas referidas, también, quedó contemplado que para beneficiarse de la pensión gracia quienes tuviesen o llegaren a tener derecho a ella, tendrían que cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos por las normas que la regulan.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de Sala Plena Contencioso administrativo del 29 de agosto de 199712, precisó con respecto a la pensión gracia y el pretranscrito aparte de la Ley 91 de 1989, que: « […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y 12 Magistrado ponente, Pájaro Peñaranda, Nicolás, demandante: Wilberto Therán Mogollón, Radicación número: S-699.

Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “….con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”; hecho que modificó la ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “…otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […]».

De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1998 al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1° (parcial) y 4° numeral 3° de la Ley 114 de 1913, por violación de los artículos 13 y 25 de la Carta señaló respecto de los beneficiarios de la pensión gracia, que aquellos deberían cumplir con los requisitos exigidos en la ley.

Refiere todo lo anterior, que, los beneficiarios de la pensión gracia, son todos aquellos maestros que hubiesen prestado sus servicios en las escuelas primarias o secundarias oficiales que estaban cargo de los departamentos o municipios (los denominados docentes territoriales o nacionalizados y cumplieron o cumplirán con los requisitos exigidos en la Ley 114 de 1913.

De manera que los docentes cuya asignación estaba en cabeza de la Nación, no podían o pueden favorecerse de esta prerrogativa, comoquiera que el fin perseguido era precisamente la compensación salarial de los primeros frente a estos últimos. Así también, ello fue reiterado en sentencia de unificación de esta Corporación del 21 de junio de 2018 13. 13 Sentencia de unificación por importancia jurídica, ponente, Perdomo Cuéter, Carmelo, proceso con radicado: 25000-23-42-000-2013-04683-01(3805-14) CE-SUJ2- 011-18, demandante: Gladys Amanda Hernández Triana.

Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Caso en concreto En el presente asunto, la entidad demandante pretende la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 50006 del 25 de septiembre de 2006, por ella expedida, a través de la cual reconoció y ordenó pagar una pensión gracia a favor del señor Omar Antonio Asprilla Palacios, pues en su criterio, el acto infringe las normativas que regulan esta prestación porque el demandado no cumplió con los 20 años exclusivos al servicio de la docencia en el orden municipal o territorial ya que la segunda vinculación que ostentó fue de carácter nacional.

Para determinar si el accionado cumplió específicamente con ese requisito que señala la ley, se aprecian del material probatorio obrante en el expediente, entre otros, los siguientes documentos: -Certificado de servicios prestados14 por el educador Omar Antonio Asprilla Palacios del 18 de abril de 2005, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura Oficina de Kardex y Archivo del departamento del Chocó en cuyas observaciones se refiere que: «[…] Nombrado Maestro Seccional en la Escuela Diego Luis […] de Acandí.-Por Decreto epartamental (sic) No. 161 de Abril 15/74.- se Posesionó el 23 de Abril/74.- Por Decreto 05086 de Mayo26/80, fue Aceptada la Renuncia Como Maestro de Primaria.- Por Decreto Departamental No. 411 de Mayo 2/91, Nombrado Profesor de Secundaria en el Colegio Matis (sic) Tres palacios Cértegui, Se posesionó el 8 de Mayo/91.- Por Res 0318 de Septiembre 3/94 Ascendió al Grado 7º.- Por Res 1183 de Diciembre 20/91,Ascendió al Grado 8º.- Por Res-0293 de Abril 27/94, Ascendió al Grado 9º.- Por Decreto 1156 de Diciembre 27/94, Trasladado del Colegio de Cértegui al Colegio Manuel A Santaceloma de Quibdó.- Jornada Nocturna.- Por Res 01047 de Mayo 30/95, Ascendió al Grado 10º.-Por Comunicación Oficial de Enero /95.

Traslado al Gimnasio Anexo a la u.t.c.-Por Res 01410 de Septiembre 17/97, Ascendió al Grado 11º.- Por Res 00045 de Febrero 17/99, Ascendió al Grado 12º.- Por Res 00165 de julio 8/2002.- Ascendió al Grado 13º.- solo es Valido (sic) para Pensión Gracia. […]». 14 Folio 94 revés del cuaderno principal. Certificado 100.329. Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 -Resolución 50006 del 25 de septiembre de 200615, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por la cual reconoció una pensión gracia a favor del señor Omar Antonio Asprilla Palacios en consideración a lo siguiente: «[…]

CONSIDERANDO

Que el (a) señor (a) ASPRILLA PALACIOS OMAR ANTONIO identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. […] de ACANDI (SIC) CHOCO (SIC), solicita a esta entidad el reconocimiento y pago de una pensión gracia radicada bajo el No. 16870 de fecha 01 de junio de 2005. Que el peticionario prestó los siguientes servicios al Estado: Que laboró un total de: 7185 días, 1026 semanas.

Que nació el 29 de diciembre de 1954 y cuenta con más de 50 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de DOCENTE DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO (SIC). Que adquirió el status jurídico el 29 de diciembre de 2004. Que a folio 3 del cuaderno administrativo obra constancia notarial que lo (sic) docente laboró con honradez, consagración e idoneidad y buena conducta. […] Efectiva a partir del 29 de diciembre de 2004. 15 Folios 79-81 del cuaderno principal.

ENTIDAD DESDE HASTA DIAS (sic) DEDUC LABORAD DEPARTAMENTO DEL CHOCO (sic) 19740423 19800526 0 2194 DEPARTAMENTO DEL CHOCO (sic) 19910508 (en la página 2 se indicó que desde el 2 de mayo de 1991) 20050318 (en la página 2 se indicó que hasta el 31 de diciembre de 2007) 0 4991 0 7185 Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago a favor del (a) señor ASPRILLA PALACIOS OMAR ANTONIO ya identificado (a), de una pensión gracia en cuantía de […] efectiva a partir del 29 de diciembre de 2004. Artículo segundo: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará al interesado la suma a que se refiere el artículo anterior, con los reajustes correspondientes, previas las deducciones ordenadas por la ley con observancia del turno respectivo. […]». -Certificación del 25 de agosto de 200516, expedida por el jefe de Kardex y Archivo de la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, en la que se consignó: «[…] Que OMAR ANTONIO ASPRILLA PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía número […] expedida en Acandí, fue nombrada (sic) por primera vez por Decreto Nacional No. 161 del 15 de abril de 1974.

Se le aceptó la renuncia por Decreto No. 05086 del 26 de mayo de 1980 como Maestro de primaria. Por Decreto Departamental No. 411 del 2 de mayo de 1991 fue nombrado como profesor de Secundaria y labora en el Colegio Gimnasio. Se encuentra en el grado 13 del escalafón nacional docente y sus nombramientos son de carácter nacionalizado. […]». - Oficio 4425 del 25 de febrero de 2014 17, expedido por el coordinador del Área de Talento Humano de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó (SEDCHOCÓ) en el que se hizo constar: «[…] Que, una vez revisada la información laboral, se pudo constatar que el (la) señor (a) OMAR ANTONIO ASPRILLA PALACIOS, identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. […], tuvo una vinculación, nombrado por el Departamento del Choco (sic), mediante Decreto 0161 del 15 de abril de 1974, con efectos fiscales desde el 23 de abril de 1974, hasta que se le termino (sic) la provisionalidad mediante decreto 5086 del 26 de mayo de 1980, en virtud de la Ley 33/1985.

Tipo de 16 Folios 38 y 98 del cuaderno de medida principal. 17 Folio 52 cuaderno de medida cautelar. Certificación allegada por la Secretaría de Educación Departamental S E D C H O C Ó en virtud de la petición de información pedida por la U G P P mediante S A C- R A D N O. 4425. R A D- U G P P 20149010352491. (folio 51). Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Vinculación NACIONALIZADO-SITUADO FISCAL/ PRESUPUESTO LEY 91, Tipo de nombramiento En Provisionalidad.

Régimen Legal Aplicable para Pensión Ley 33/1985 y para Cesantías Régimen de Retroactividad. Estado de afiliación Inactiva. […]». -Oficio 4425 del 25 de febrero de 201418, expedido por el coordinador del Área de Talento Humano de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó (SEDCHOCÓ) en el que se hizo constar: «[…] Que, una vez revisada la base de datos suministrada por la Dirección de Afiliaciones y Recaudo de la Fiduprevisora s.a. que contiene el registro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (F.N.P.S.M.), se pudo constatar que el (la) señor (a) OMAR ANTONIO ASPRILLA PALACIOS, identificado (a) con la cédula de ciudadanía […], se encuentra afiliada (sic) (a) al F.N.P.S.M. por el Departamento del Chocó en virtud de la Ley 33/1985.

Tipo de vinculación NACIONAL – SITUADO FISCAL / PRESUPUESTO LEY 91, Tipo de nombramiento En propiedad. Régimen Legal Aplicable para Pensión Ley 33/1985 y para Cesantías Régimen de Anualidad. Estado de afiliación Inactiva. […]». -Planilla del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio19 «FORMATO UNICO (SIC) PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL DECRETO 2831 DE AGOSTO 16 DE 2005 CONSECUTIVO NO. 4425» del 25 de febrero de 2014 en la que se indica que el actor laboró en el plantel educativo «Acandí (Cho) (A)» en el cargo de «docente» del nivel «primaria» en «provisionalidad» y régimen «nacionalizado» desde el 23 de abril de 1974 hasta el 26 de mayo de 1980, mediante Decreto 0161 del 15 de abril de 1974. -Planilla del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio20 «FORMATO UNICO (SIC) PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL DECRETO 2831 DE AGOSTO 16 DE 18 Folio 51 revés cuaderno de medida cautelar.

Certificación allegada por la Secretaría de Educación Departamental S E D C H O C Ó en virtud de la petición de información pedida por la U G P P mediante S A C- R A D N O. 4425. R A D- U G P P 20149010352491. (folio 51). 19 Folios 55-56 cuaderno de medida cautelar. 20 Folios 52 anverso- 53 cuaderno de medida cautelar. Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 2005 CONSECUTIVO 4425» en la que consta que el demandante laboró en los planteles educativos «Cértigui (cho) – COLEGIO DEPARTAMENTAL MATÍAS TRES PALACIOS mediante Decreto 411 del 2 de mayo de 1991 y en el «COL GIMN DE EDUCACIÓN MEDIA ANEXO A LA UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL CHOCO (SIC) DIEGO LUIS» con un tipo de nombramiento en «propiedad» en un cargo de «docente» «coordinador» del nivel «primaria» y un régimen «nacional» en el periodo comprendido entre el 08 de mayo de 1991 y el 31 de diciembre de 2007.

Del material probatorio anteriormente transcrito, la Sala observa que el señor Asprilla Palacios laboró al servicio de la docencia oficial en los siguientes periodos: Actos de nombramiento Tiempo de servicio Decreto 161 del 15 de abril de 1974 suscrito por el gobernador del Departamento del Chocó y el secretario de educación departamental.

Desde el 23 de abril de 1974. (Acta de posesión 5) hasta el 26 de mayo de 1980. Decreto 411 del 2 de mayo de 1991, suscrito por el gobernador del Chocó, secretario de educación departamental del Chocó y el delegado del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional Con efectos desde el 8 de mayo de 1991 (según acta de posesión 069) y laboró hasta el 31 de diciembre de 2007.

En el primer nombramiento hecho al docente mediante el Decreto 161 del 15 de abril de 1974 se evidencia y, de lo cual no hay disconformidad entre las partes, que su vinculación fue del orden nacionalizado. Empero, sobre la segunda vinculación existe desacuerdo entre la entidad demandante y el demandado porque, la primera, aduce que es de carácter nacional mientras que el otro extremo sostiene que todas sus vinculaciones se dieron en el orden departamental.

Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Por su parte, el a quo luego analizar la normativa que regula la pensión gracia y el material probatorio obrante en el proceso, consideró que la última vinculación que tuvo el accionado fue de carácter nacional y, en consecuencia, no cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913 de haber completado los 20 años de servicio en la docencia oficial como territorial o nacionalizado para ser acreedor de la prestación. Por lo que el señor Asprilla recurrió la decisión arguyendo que todas sus vinculaciones fueron del orden departamental.

Se observa frente a tal aspecto, que si bien algunas pruebas certifican que el señor Asprilla Palacios tuvo una vinculación de carácter nacional, como la constancia 4425 del 25 de febrero de 2014 21, los formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral consecutivo 4425 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio22, ambos documentos aportados por la Secretaría de Educación departamental del Chocó (SEDCHOCÓ) en virtud de la solicitud de información23 elevada por el subdirector jurídico pensional de la UGPP, así como del dossier administrativo del ente accionante (folios 90-175 del cuaderno principal); también lo es que en el expediente reposa una certificación 24 expedida por la misma Secretaría de Educación del departamento del Chocó (folio 98 revés) que refiere que los nombramientos fueron de carácter nacionalizado.

Escenario que no le permite a la Sala, de acuerdo con las pruebas aportadas, confirmar la decisión de decretar la medida cautelar de suspensión del acto administrativo que reconoció la pensión gracia y del cual se cuestiona su legalidad a través del medio de control incoado, pues corresponde al juez de primera instancia, en la etapa 21 Folio 51 revés cuaderno de medidas cautelares. 22 Folios 52 revés y 53 cuaderno de medidas cautelares. 23 Documento - A T- G T H 0091-2014 del 25 de febrero de 2014 que da respuesta al S A C rad.

No.4425, solicitud de información del señor (a) O M A R A N T O N I O A S P R I L L A P A L A C I O S, Rad –U G P P No. 20149010352491. 24 De fecha 25 de agosto de 2005. Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 procesal pertinente y con la participación de las partes, adoptar las medidas que le permitan establecer con claridad qué tipo de vinculación efectivamente tuvo el demandado en el segundo nombramiento y con ello determinar si cumplió con los requisitos para ser beneficiario de la pensión gracia. De tal forma que el a quo al no tener la certeza de la vinculación del demandado por la contrariedad de las pruebas obrantes en el plenario, no debió decretar la medida cautelar, en razón a que según lo previsto en el artículo 231 del CPACA, la suspensión de los efectos del acto administrativo atacado procede «por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud», por tanto, como en el presente asunto las pruebas documentales son contradictorias sobre el tipo de vinculación del señor Asprilla Palacios, ante la duda razonable que existe para determinar si el demandado cumplió o no con los requisitos que exige la ley para ser acreedor de la pensión gracia no debió ser decretada la medida de cautelar.

Por lo anterior y como no existe certeza sobre el tipo de vinculación (nacional o nacionalizado) del demandado durante el periodo comprendido entre el 8 de mayo de 1991 y el 31 de diciembre de 2007, dada la contrariedad de las pruebas aportadas, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal de suspender provisionalmente el acto demandado y, en su lugar, se negará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Radicado: 27001 23 33 000 2015 00108 01 (4981-2018) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto del 15 de noviembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, que resolvió decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 50006 del 25 de septiembre de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EIC CAJANAL hoy Unidad Administrativa de la Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, conforme lo expuesto.

En su lugar, se niega la medida cautelar deprecada.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Chocó para que se continúe con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente