Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: VÍCTOR MANUEL ÁLVAREZ HOLGUÍN Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando la controversia planteada por la parte actora pretende reabrir el debate resuelto por el juez natural SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Víctor Manuel Álvarez Holguín, en contra de la sentencia proferida el 12 de junio de 2025 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad electoral identificado con el radicado nro. 50001 23 33 000 2024 00184 00/01.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Víctor Manuel Álvarez Holguín, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela en contra de la precitada providencia, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: 1 Aparte del escrito de tutela. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] PRIMERA. Amparar mis derechos fundamentales DE IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ESTADO DE DERECHO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y CORRECTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, vulnerados por los honorables consejeros de estado doctores LUIS ALBERTOÁLVAREZ PARRA, GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA y PEDRO PABLO VANEGAS GIL, miembros de la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado.
SEGUNDA. Revocar o dejar sin efecto la sentencia emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado de fecha doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad electoral, Radicación: 50001-23-33-000-2024-00184-01 (…). TERCERA. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a los honorables magistrados miembros de la Sección Quinta del Consejo de Estado, emitir nueva sentencia en el caso arriba identificado, teniendo en cuenta de manera directa lo establecido en el inc. 2 del artículo 28 de la ley 1122 de 2007 […]”.
(Mayúsculas y negrillas originales del escrito de tutela).
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que promovió demanda de nulidad electoral en contra del Decreto 0163 del 22 de marzo de 2024, por medio del cual el gobernador del departamento del Vichada nombró al señor Álvaro Alberto Cardoso Castro en el cargo de gerente de la E.S.E. Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño. Manifestó que la demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Meta que, mediante sentencia del 3 de abril de 2025 negó las pretensiones.
Inconforme con la decisión anterior interpuso recurso de apelación y la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de junio de 2025 la confirmó. Alegó que tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, trasgredieron palmariamente la ley, específicamente lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que señala lo siguiente: “(…) [l]os Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos (…)”2.
Indicó que “(…) la defensa de los encartados y los tribunales de instancia equivocadamente afianzaron la legalidad del decreto 0163 del 22 de marzo de 2024 (…), en el artículo 72 de la ley 1438 de 2011 y fundamentalmente, en el artículo 20 de la ley 1797 de 2016, leyes estas que nada tienen que ver con el objeto de la demanda, pues la demanda versa, no sobre la manera de nombrar los gerentes o directores de ESE territorial, sino, de la prohibición de la reelección por segunda vez de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado (…)”3.
Anotó que “(…) el título y motivo de la ley 1797 de 2016, al ser creada por el legislador, tienen como objetivo fijar medidas de carácter financiero y operativo del sistema de seguridad social para avanzar en procesos de saneamiento de deudas del sector y mejorar el flujo de recursos y la calidad de la prestación del servicio del SGSSS, y no el de modificar la manera de reelección de los gerentes, pues, esta materia, la de reelección, ya está establecida de manera clara por la ley (inc. 2 del artículo 28 de la ley 1122 de 2007) (…)”4.
Precisó que “(…) ni el artículo 20 de la ley 1797 de 2016, tampoco, el artículo 72 de la ley 1438 de 2011 modificaron, subrogaron y/o derogaron el inc. segundo (2) del artículo 28 de la ley 1122 de 2007, como lo han tratado de hacer ver los honorables magistrados del Tribunal Administrativo del Meta y los honorables consejeros miembros de la Sección Quinta del Consejo de Estado en sus respectivas sentencias de instancia (…)”5. 2 Aparte del escrito de tutela.
Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00. 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclaró que su pretensión “(…) no es la de abrir un debate legal sobre la manera como fallaron los jueces colegiados, sino, la de revertir unos fallos que violaron flagrantemente mis derechos fundamentales (…)”6.
Sostuvo que la discusión que se plantea en esta solicitud de amparo reviste de relevancia constitucional porque, con la decisión de fondo adoptada por la autoridad judicial accionada, “(…) se violó de manera evidente la Constitución y la ley al aplicar erradamente el criterio de la subrogación del inc. 2 del artículo 28 de la ley 1122 del 2007 por parte del artículo 20 de la ley 1797 de 2016 (…)”7.
Expuso que “(…) los señores magistrados que conocieron y fallaron en su primera y segunda instancia, el proceso motivo de esta acción constitucional, incurrieron en lo que la jurisprudencia ha denominado un defecto sustancial o material, pues sus fallos contrariaron abiertamente la ley, pues pusieron a decir lo que el artículo 20 de la ley 1797 de 2016 no contempla y desconocieron bajo una errónea interpretación la vigencia del artículo 28 núm. 2 de la ley 1122 de 2007 (…)”8.
Explicó que “en el caso de la sentencia objeto de esta Acción de Tutela, se presentó este defecto material o sustantivo, en tratándose, que los señores consejeros de la Sección Quinta del Consejo de Estado se apartaron del artículo 28 inc. 2 de la ley 1122 de 2007, con el argumento equivocado que dicha norma había sido subrogada por el artículo 20 de la ley 1797 de 2016”9.
Finalmente, aseveró que “los honorables consejeros de la sección quinta del consejo de estado, al aplicar una interpretación errónea de la ley, incurrieron en violación de mis derechos fundamentales de Igualdad, Debido Proceso, el principio de legalidad en el estado de derecho, acceso a la administración de justicia y correcta administración de justicia, y aplican una interpretación fuera de la ley, cuando afirman que el inc. 2 6 Ibidem. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem.
Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 28 de la ley 1122 de 2007, fue subrogado /o derogado tácitamente, por el artículo 20 de la ley 1797 de 2016”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 7 de julio de 202510 a través de mensaje de datos remitido al correo electrónico de la oficina de correspondencia del Consejo de Estado, que a su vez fue reenviado al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación y correspondió por reparto a esta Sección que, por auto del 14 de julio de 202511 la admitió, negó la medida provisional solicitada y dispuso notificar12 a la Sección Quinta del Consejo de Estado, como parte accionada, así como vincular13 al Tribunal Administrativo del Meta, al señor Álvaro Alberto Cardoso Castro, en calidad de gerente de la E.S.E. Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño y al departamento del Vichada, como terceros interesados en el resultado del proceso.
De igual forma, requirió al Tribunal Administrativo del Meta y a la Sección Quinta del Consejo de Estado, para que allegaran copia digital o el hipervínculo de consulta del expediente correspondiente al proceso de nulidad electoral identificado con el radicado nro. 50001 23 33 000 2024 00184 00/01. 3.2. El Tribunal Administrativo del Meta remitió el expediente solicitado14; sin embargo, no se pronunció sobre los hechos de la tutela. 10 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00. 11 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00. 12 Esta orden se cumplió el 18 de julio de 2025.
Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00. 13 Ibidem. 14 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.
El señor Álvaro Alberto Cardoso Castro allegó escrito15 en el que se opuso a las pretensiones del accionante y solicitó que se niegue el amparo deprecado. Manifestó que “la presente acción constitucional no está llamada a superar el juicio de rigor exigido para su procedencia, pues se limita a señalar de manera caprichosa que la Sección Quinta inaplicó una norma que claramente se encuentra subrogada y que no es aplicable para la elección de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado”. 3.4.
La magistrada ponente de la providencia acusada rindió informe16 en el que solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. Señaló que “el fallo cuestionado resolvió los reparos propuestos por el aquí tutelante en el recurso de apelación que presentó en contra de la sentencia de primera instancia, los cuales se enmarcan en los argumentos que ahora plantea”.
Indicó que “en la sentencia cuestionada se concluyó que el inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, que prohibía reelección del gerente de la ESE por una sola vez fue derogado tácitamente, porque el nuevo régimen previsto en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 no contempló los supuestos sine qua non que preveía para que ello fuera posible, esto es, que fuera propuesta por la junta directiva al nominador o mediante concurso de méritos, por lo que no resulta compatible la integración normativa propuesta”.
Arguyó que “el legislador en su libertad de configuración no restringió en el régimen actual de designación de gerentes de las ESE la reelección, por lo tanto, debe entenderse permitida, como lo ha expuesto la sección en otras oportunidades. Conforme con ello, en la decisión cuestionada no se 15 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00. 16 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hizo una interpretación errónea como lo plantea el accionante, solo que no se acogieron los argumentos de su demanda”. 3.5. El departamento del Vichada guardó silencio. 3.6.
El expediente ingresó al despacho para fallo el 29 de julio de 202517.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 199118 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,19 modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202120, así como con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201921, modificado por el Acuerdo nro. 434 del 10 de diciembre de 2024, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente22: 4.2.1. El señor Víctor Manuel Álvarez Holguín promovió demanda en el medio de control de nulidad electoral en contra del Decreto nro. 0163 del 22 de marzo de 2024, mediante el cual el gobernador del departamento 17 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00. 18 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 19 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 20 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 21 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 22 Lo que se desprende del expediente de nulidad electoral identificado con el radicado nro. 50001 23 33 000 2024 00184 00/01.
Visto en los índices 8 y 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Vichada nombró al señor Álvaro Alberto Cardoso Castro en el cargo de gerente de la E.S.E. Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño, para el período institucional comprendido entre el 1 de abril de 2024 al 31 de marzo de 2028. 4.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Meta que, por sentencia del 3 de abril de 2025 negó las pretensiones. 4.2.3. Inconforme con la anterior decisión anterior, el señor Álvarez Holguín, hoy accionante, interpuso recurso y la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de junio de 2025 la confirmó.
4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.
El primer requisito de procedencia que el juez constitucional debe verificar es la relevancia constitucional y, para ello, la Sala se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) caso concreto. 4.3.1.
Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”23. Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional24.
A partir de la sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades25: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.
(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
Por consiguiente, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la 23 Corte Constitucional. Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 24 En ese mismo sentido, en la sentencia C – 590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. 25 Corte Constitucional.
Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracias, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevancia26.
De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional. 4.3.2. Caso concreto La Sala, para determinar si está superada la relevancia constitucional, se detendrá en el examen del tercer criterio que la compone, el cual busca impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
Frente a este elemento la Corte Constitucional ha dicho que “la tutela no es una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad. Según la jurisprudencia constitucional, “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal”.
En este orden de ideas, la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios” (…)”.
(Se destaca). En la sentencia SU 215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que la tutela contra providencia judicial implica un juicio de validez y no un juicio de corrección respecto del fallo cuestionado, “circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial.
Como se expresó con claridad en la 26 Sobre los demás elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia SU-128 de 2021, este “enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial”.
(Se destaca). En efecto, en aquellos casos en los que el interesado controvierte a través de la acción de tutela la valoración que el juez natural hizo sobre el acervo probatorio, o reprocha la convicción que genera en el fallador las pruebas allegadas al expediente, o la inconformidad en la que se sustenta el amparo radica en la interpretación de las normas de carácter legal que regulan el caso, resulta evidente que este mecanismo constitucional está siendo utilizado para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario y como una instancia adicional, con lo cual se estaría desconociendo la autonomía e independencia del juez natural.
La Sala advierte que, en este evento, no se cumple el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que el tercer elemento que la compone, esto es, impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces, no está superado. Ello, debido a que, a través de la presente acción de tutela, la parte actora pretende reabrir la controversia resuelta en el proceso de nulidad electoral, dado que sus inconformidades están encaminadas a cuestionar la interpretación normativa realizada por la autoridad judicial accionada, en tanto que alega que “(…) desconocieron bajo una errónea interpretación la vigencia del artículo 28 núm. 2 de la ley 1122 de 2007 (…)”27.
En igual sentido, anotó que “(…) los tribunales de instancia equivocadamente afianzaron la legalidad del decreto 0163 del 22 de 27 Aparte del escrito de tutela. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co marzo de 2024 (…), en el artículo 72 de la ley 1438 de 2011 y fundamentalmente, en el artículo 20 de la ley 1797 de 2016 (…)”28.
Lo anterior, con el fin de insistir en que “(…) ni el artículo 20 de la ley 1797 de 2016, tampoco, el artículo 72 de la ley 1438 de 2011 modificaron, subrogaron y/o derogaron el inc. segundo (2) del artículo 28 de la ley 1122 de 2007 (…)”29, lo cual ya fue objeto de debate en el proceso ordinario. Al respecto, la Sección Quinta, en la providencia acusada, expuso lo siguiente30: “[…] 2.4.
Caso concreto 39. En el recurso de apelación, el demandante planteó, en síntesis, los siguientes argumentos en contra del fallo de primera instancia que negó las pretensiones de su demanda: i) la prohibición de reelección por una sola vez de los gerentes de las ESE contenida en el inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 no ha sido derogada expresa ni tácitamente por el legislador, como tampoco subrogada; ii) el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 no se refiere a los periodos permitidos de reelección de los gerentes de las ESE, por lo que en esa materia sigue incólume la disposición referida previamente; iii) con la interpretación del tribunal sobre la reelección de los gerentes, se permiten costumbres perversas en la democracia como la puerta giratoria, donde tú me eliges yo te elijo, yo te pongo el dinero y la burocracia de la ESE y tú me elijes; iv) la sentencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021 estudió asuntos diferentes a los que son objeto de debate en este proceso y; v) el concepto 20206000056901 del 13 de febrero de 2020 de la Función Pública concluyó que la prohibición de la reelección por más de una vez de los gerentes de las ESE continúa vigente, por lo que debe aplicarse a este asunto. 40.
Para resolver los reparos del recurrente, la sala encuentra acreditado en el expediente que el señor Álvaro Alberto Cardoso 28 Ibidem. 29 Ibidem. 30 Visto en los índices 8 y 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04190 00. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Castro ha sido nombrado tres veces consecutivas en el cargo de gerente de la ESE San Juan de Dios de Puerto Carreño (…). 41.
Del recuento emana claro que el acto demandado fue expedido en vigencia del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y el Decreto 1427 del mismo año, régimen actual para el nombramiento de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, del que no se predica en sus disposiciones la prohibición de la reelección. 42. A efectos de responder los reparos del demandante, resulta pertinente reiterar lo que disponía expresamente el aparte de la norma en la que funda su pretensión: Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. 43.
El texto trascrito permitía la reelección de los gerentes de las ESE por una sola vez, bajo dos supuestos indispensables para que procediera la figura: i) cuando la junta directiva así lo propusiera al nominador y se cumpliera con los indicadores de evaluación o ii) previo concurso de méritos. 44. Sin embargo, como se expuso en el marco teórico, con la expedición de la Ley 1797 de 2016 se suprimió el concurso de méritos y la intervención de la junta directiva para designar este cargo, por lo que actualmente para el nombramiento de los gerentes, el nominador deberá únicamente: i) verificar del cumplimiento de los requisitos del cargo y ii) evaluar las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. 45.
Así las cosas, el silencio del nuevo régimen de 2016 frente a la reelección del gerente, como ya lo explicó la sección en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, impide traer del pasado todas aquellas normas que contenían la reglamentación de esta figura, en la medida que el Decreto 1427 de 2016, reglamentario del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, sustituyó la sección 6 del Decreto 780 del mismo año18, que compilaba los parámetros para la reelección por evaluación de los gerentes prevista en el Decreto 52 de esa anualidad. 46.
En ese orden, si bien la Ley 1797 de 2016 no derogó de manera expresa el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, considera la sala que lo hizo de manera tácita el artículo 20 del primer cuerpo normativo, en los términos del artículo 71 del Código Civil (…). 47. En cuanto a los efectos de la derogación tácita, el artículo 72 de la misma regulación, dispone que esta «deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley».
Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) 49. Por lo tanto, se entiende que el inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 fue derogado tácitamente, porque el nuevo régimen no contempló los supuestos sine qua non que preveía para la reelección del gerente de la ESE por una sola vez, esto es, que fuera propuesta por la junta directiva al nominador o mediante concurso de méritos, por lo que no resulta compatible la integración normativa propuesta por el demandante, máxime que la Ley 1797 de 2016 fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-046 de 2018 al no advertir desconocimiento a los principios del mérito y progresividad. 50.
Ahora bien, el recurrente acude a criterios teleológicos para desestimar la interpretación planteada por el tribunal, frente a la exclusión en el nuevo sistema de nombramiento de la prohibición de reelección contenida en la Ley 1122 de 2007, aduciendo que con ello se permiten costumbres perversas en la democracia como la puerta giratoria, donde tú me eliges yo te elijo, yo te pongo el dinero y la burocracia de la ESE y tú me elijes. 51.
Frente a este punto, el legislador en su libertad de configuración no restringió en el régimen actual de designación de gerentes de las ESE la reelección, como tampoco lo había hecho cuando creó estas entidades mediante la Ley 100 de 1993 cuando reguló esta actuación en el artículo 192, por lo tanto, debe entenderse permitida, conforme lo ha expuesto la sección (…). 52.
Además, la Corte Constitucional, en la sentencia C-046 de 2018, explicó que el cargo de gerente de las ESE es sui generis por ser de libre nombramiento y remoción (entre otras razones, porque su ejercicio exige confianza plena y total, e implica decisiones políticas), de periodo fijo y estar exceptuado de la carrera administrativa; sin embargo, concluyó que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 no eliminó el mérito (…). 53.
Por lo tanto, no prosperan los argumentos del demandante relacionados con la vigencia de la prohibición de la reelección por una sola vez de los gerentes de las ESE que traía el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. 54. Respecto a que no resulta aplicable la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado 54001-23-33-000- 2020-00470-0123, según se ha citado previamente, en esa providencia la sección realizó un estudio de la prohibición analizada, para concluir que la misma no está contenida en el régimen actual de nombramiento del gerente de las ESE, por lo que, en efecto, sirve de sustento para resolver el problema jurídico como lo hizo el tribunal de primera instancia y ahora la sala. 55.
Finalmente, la sala se abstendrá de pronunciarse sobre la aplicación al presente asunto del concepto 20206000056901 del 13 de febrero de 2020 del Departamento de la Función Pública, Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co toda vez que se trata de un argumento que no fue planteado por el demandante en su escrito inicial; en ese orden, no hizo parte de la litis y analizarlo desbordaría la competencia del superior […]”.
(Negrillas originales de la providencia. Subrayas fuera de texto). Bajo dicho contexto, la Sala advierte que la acción de tutela está siendo utilizada como una instancia o recurso adicional al proceso de nulidad electoral, con el fin de controvertir la interpretación normativa aplicada por el juez natural de la causa para resolver el caso en concreto en la providencia acusada, por lo que se concluye que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional aludida en referencia, la petición de amparo no cumple con el tercer criterio de la relevancia constitucional.
En este punto, la Sala destaca que el proceso judicial debate sobre las pretensiones, las excepciones y los hechos que proponen demandante y demandado, y que la decisión del juez se fundamenta precisamente en las razones de la demanda y de la contestación, las pruebas y el derecho que ellas ponen a su disposición, o, en los casos excepcionales que la ley prevé, de conformidad con las facultades oficiosas que tiene.
Por lo tanto, en los eventos en los cuales el juez decide precisamente sobre la controversia que se le ha planteado, otorgándole la razón a alguna de las partes, simplemente está ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y la ley, en el ámbito de sus competencias; y cualquier desconocimiento que a tales atribuciones hiciera el juez constitucional constituiría claramente un pronunciamiento por fuera de las competencias que le corresponden, utilizando además el trámite de una acción que no ha sido diseñada con ese propósito, como lo es la tutela.
En una condición de esta naturaleza, sería entonces el juez constitucional el que vulneraría el derecho al debido proceso constitucional, pues, sin competencia, entraría en la valoración legal y fáctica del proceso, para modificar una decisión del juez competente para conocer del caso, en el escaso término legal que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida.
Bajo tales circunstancias, cuando el juez de la causa se limita a pronunciarse sobre las cuestiones fácticas y de derecho que fueron el objeto del debate, porque así le fueron planteadas por el demandante y el demandado en sus pretensiones, excepciones y hechos, resuelve simplemente la controversia que le ha sido sometida, atendiendo sus facultades constitucionales y legales; y no es el juez de constitucionalidad el llamado a decirle cómo debe decidir el caso en particular, rompiendo por demás el equilibrio entre las partes que precisamente se garantiza con el proceso diseñado para dirimir la controversia.
Asunto distinto se presenta cuando la decisión que se controvierte no ha atendido el debate planteado y sorprende a las partes con la decisión que se toma, cuando ella está por fuera de los planteamientos que en los hechos y en derecho han formulado demandante y demandado, pues, en este caso, la decisión puede comprometer el núcleo fundamental del debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa, en la medida en que tal decisión no haya podido ser controvertida.
Pero es evidente que ese no es el supuesto en la decisión que aquí se examina. Por lo anotado, sin ser necesario descender en otras consideraciones, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por cuanto no cumple con el requisito general de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Víctor Manuel Álvarez Holguín, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04190 00 Accionante: Víctor Manuel Álvarez Holguín 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.