76001233300020140015201 — Consejo de Estado

1 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Demandante: CLAUDIA JANNETH SANDOVAL PIÑEROS Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Tema: Resuelve recurso de súplica – pruebas en segunda instancia AUTO DE TRÁMITE Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de súplica1 interpuesto por la parte actora, en contra de la decisión proferida el 2 de agosto de 20172 por el Consejero de Estado William Hernández Gómez, a través del cual se negó la solicitud de pruebas en segunda instancia. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Actuaciones procesales i) La señora Claudia Janneth Sandoval Piñeros en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, por intermedio de apoderado judicial, formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 01437 del 23 de julio de 2013, emitida por el gerente general de Empresas 1 Visible a folios 385 a 390 del cuaderno principal del expediente. 2 Visible a folios 377 a 380 del cuaderno principal del expediente. 3 Visible a folios 140 a 167 del cuaderno principal del expediente.

Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 2 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P. – EMCALI, por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante. ii) Por otra parte, a título de restablecimiento del derecho, solicitó a) que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro empleo de igual o superior categoría; b) reconocer, liquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir, debidamente indexados, entre la declaratoria de insubsistencia y el momento en que se profiera la sentencia correspondiente; y c) condenar a la entidad demandada en costas. iii) Mediante sentencia del 25 de agosto de 20154, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. iv) La referida decisión, fue objeto de recurso de apelación interpuesto por la señora Sandoval Piñeros el 5 de octubre de 2015.

Además, solicitó el decreto y práctica de las siguientes pruebas: «(…) Aceptar como pruebas los documentos que a continuación relaciono: 1. Fotocopia de los contratos Emcali 800-GA-CC 0599 de 26 de diciembre de 20125 y Emcali 800-GA-CC 0194 de 24 de enero de 2014. 6 2. Fotocopia de la comunicación USE 1-015-15 de enero 14 de 2015,7 expedida por la Unión Sindical Emcali Sindicato de Industria por la Rama de Actividad Económica de los Servicios Públicos USE. 4 Visible a folios 266 a 284 del cuaderno principal del expediente. 5 Visible a folios 328 a 334 del cuaderno principal del expediente. 6 Visible a folios 335 a 338 del cuaderno principal del expediente. 7 Visible a folios 339 a 344 del cuaderno principal del expediente.

Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 3 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3. Fotocopia del derecho de petición de 31 de marzo de 2015, 8 presentado por el Presidente de Siemcali al municipio de Cali, radicado 2015-41110-033970-2. 4.

Oficio 2015-412110003181 de 14 de abril de 2015,9 expedido por la Dirección Jurídica de la Alcaldía de Cali, el cual a su vez anexa concepto emitido el 18 de febrero de 2015,10 sobre los 6 proyectos de resoluciones relacionados con el ajuste a su estructura organizacional. Así mismo le solicito oficiar a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, con el fin de que remita las siguientes documentales: 1.

Copia auténtica de las actas 004, 006, 007, 008, 017, 021, 025, 027, 030, 032, 033, 037, 039, 040 y 041 de los Comités de Gerencia de Emcali, realizadas en el año 2014, firmadas con los soportes y anexos respectivos. 2. Copia auténtica del contrato 800-GA-CC 0599 de 26 de diciembre de 2012, celebrado con THT - Tecnología en Talento Humano Ltda.; informes y actas parciales y finales entregadas por el contratista a Emcali conforme a la cláusula cuarta del citado contrato y el recibo final a satisfacción por parte del supervisor del contrato. 3.

Copia autentica del estudio preliminar y de los términos de referencia del proceso contractual 800-GA-CUPG-0013- 2014 y del contrato 800-GA-CC-0194 de 24 de enero de 2014, celebrado con Econometria S.A.; informes y actas parciales y finales entregadas por el contratista a Emcali, conforme a la cláusulas primera, segunda, tercera y séptima del contrato y el recibo final a satisfacción por parte del supervisor del contrato. 4.

Copia autentica del informe mediante el cual el Gerente General y la Gerente Administrativa de Emcali, socializaron la nueva estructura organizacional de Emcali en la reunión llevada a cabo en la primera semana de febrero de 2015 con los empleados públicos de Emcali en el auditorio Cine Foro Plazoleta Jairo Varela en la ciudad de Cali, según se acredita con el comunicado titulado “Lo Destacado de la Semana” por la oficina de comunicaciones de Emcali, publicado el 03 de febrero de 2015.

Se oficie al Municipio Santiago de Cali con el fin de que remita el siguiente documento: 8 Visible a folio 345 del cuaderno principal del expediente. 9 Visible a folio 346 del cuaderno principal del expediente. 10 Visible a folios 347 a 364 del cuaderno principal del expediente. Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 4 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.

Fotocopia del concepto de la Dirección Jurídica de la Alcaldía de Santiago de Cali, emitido el 18 de febrero de 2015, sobre los 6 proyectos de resoluciones relacionados con el ajuste a su estructura organizacional. (…)» v) Mediante auto del 7 de julio de 201611 el despacho del Consejero de Estado William Hernández Gómez admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia. 1.2.

El auto recurrido En providencia del 2 de agosto de 201712, el despacho sustanciador resolvió negar las pruebas solicitadas por la parte demandante en segunda instancia, por las siguientes razones: «De conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en segunda instancia se encuentra limitada la solicitud de pruebas al término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación. Pese a lo anterior, en aplicación del derecho acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, consagrados en los artículos 228 y 229 de la Carta Política, es procedente realizar un estudio de las pruebas solicitadas en el escrito que contiene el recurso de apelación, toda vez que las mismas fueron requeridas antes del vencimiento del término de ejecutoria de la providencia que admitió el recurso formulado.

En conclusión: Pese a que las pruebas no fueron solicitadas dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso, en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial, es procedente resolver sobre las solicitadas dentro del recurso de apelación. (…) 11 Visible a folio 372 del cuaderno principal del expediente. 12 Visible a folios 377 a 380 del cuaderno principal del expediente.

Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 5 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Ahora bien, el apoderado expresó que el proceso de restructuración que adelantó Emcali desde diciembre de 2012 (siete meses antes de la remoción de la señora Claudia Janneth Sandoval Piñeros), debe ser considerado como un hecho sobreviniente, pues la parte actora desconocía tal hecho al momento de presentar la demanda, e incluso al alegar de conclusión. Frente a ello encuentra el despacho que tal argumento no es aceptable por cuanto: a) el hecho de que una parte afirme no haber conocido ciertos documentos o actuaciones, no indica que los hechos de los cuales ellos dan fe, son sobrevinientes; en su lugar, ello demuestra que la circunstancia acaecida con anterioridad, solo fue conocida en momento posterior a su ocurrencia; b) la afirmación realizada no está demostrada, por tanto no puede aceptarse como constitutiva de fuerza mayor, en la medida en que la suscripción del contrato 800-GA-CC 0599 13 de 26 de diciembre de 2012, no fue ajena al conocimiento de la parte actora, en tanto que esta figura como la persona que lo aprobó en calidad de Secretaria General de Emcali 14.

En conclusión: No es procedente decretar las pruebas solicitadas en el recurso de apelación, por cuanto no se configura ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 212 del CPACA.» 1.3. El recurso de súplica Mediante escrito radicado en tiempo, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de súplica15 contra la decisión del auto del 2 de agosto de 2017, que negó la solicitud de pruebas.

Indicó que el argumento expuesto por el magistrado sustanciador respecto del contrato 800-GA-CC 0599 de 26 de diciembre de 2012 es válido puesto que la actora sí aprobó el mismo mientras estaba al servicio de la entidad. 13 Documento allegado en el recurso de alzada - Fols. 328 y 329 (anverso y reverso) 14 Visible a reverso del folio 329 del cuaderno principal del expediente 15 Visible a folios 385 a 390 del cuaderno principal del expediente.

Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 6 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Consideró que las demás pruebas solicitadas, sí corresponden a hechos sobrevinientes al despido de la actora, tal y como se demuestra con las fechas de expedición de cada una de las pruebas aportadas para valoración. Las pruebas acompañadas son las siguientes: « 1.

Fotocopia del contrato Emcali 800-GA-CC 0194 de 24 de enero de 2014. 16 1. Fotocopia de la comunicación USE 1-015-15 de enero 14 de 2015, 17 expedida por la Unión Sindical Emcali Sindicato de Industria por la Rama de Actividad Económica de los Servicios Públicos USE. 2. Fotocopia del derecho de petición de 31 de marzo de 2015, 18 presentado por el Presidente de Siemcali al municipio de Cali, radicado 2015-41110-033970-2. 3.

Oficio 2015-412110003181 de 14 de abril de 2015,19 expedido por la Dirección Jurídica de la Alcaldía de Cali, el cual a su vez anexa concepto emitido el 18 de febrero de 2015,20 sobre los 6 proyectos de resoluciones relacionados con el ajuste a su estructura organizacional. A) Se oficie a Emcali con el fin de que remita los siguientes documentos: 1.

Copia autentica del estudio preliminar y de los términos de referencia del proceso contractual 800-GA-CUPG-0013-2014 y del contrato 800-GA-CC-0194 de 24 de enero de 2014, celebrado con Econometria S.A.; informes y actas parciales y 16 Fols. 335 a 338 17 Fols. 339 a 344 18 Fol. 345 19 Fol. 346 20 Fols. 347 a 364 Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 7 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia finales entregadas por el contratista a Emcali, conforme a la cláusulas primera, segunda, tercera y séptima del contrato y el recibo final a satisfacción por parte del supervisor del contrato. 4.

Fotocopia del concepto de la Dirección Jurídica de la Alcaldía de Santiago de Cali, emitido el 18 de febrero de 2015, sobre los 6 proyectos de resoluciones relacionados con el ajuste a su estructura organizacional.» 2. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa De acuerdo a lo estipulado en el artículo 86 de la Ley 2080 de 202121, y teniendo en cuenta que el recurso de súplica fue interpuesto el 6 de septiembre de 2017, se aplicaran las normas procesales previstas 21 ARTÍCULO 86.

Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 8 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia en la Ley 1437 de 2011 antes de las modificaciones realizadas por la Ley 2080 de 2021, la cual entró en vigencia el 25 de enero de 2021. 2.2.

Competencia De conformidad con el artículo 12522 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo «[…] Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica» y el artículo 24623 ibídem establece que «El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto».

Por lo tanto, es competente esta Sala de decisión para conocer el recurso ordinario de súplica interpuesto contra el auto de 2 de agosto 22 LEY 1437 DE 2011.

ARTÍCULO 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 Y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el· auto objeto de la súplica. 23 LEY L437 DE 2011.

ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 9 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia de 2017, mediante el cual, el ponente negó las pruebas solicitadas, por la parte demandante en la etapa de trámite de la segunda instancia. 2.3.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si las pruebas documentales allegadas en el trámite de segunda instancia por la señora Claudia Janneth Sandoval Piñeros, deben ser decretadas, por estar amparadas en los supuestos contemplados en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, que establece las oportunidades probatorias, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 2 de agosto de 2017, proferido por el consejero de Estado William Hernández Gómez. 2.4.

De las pruebas en segunda instancia El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 señaló los términos y oportunidades para solicitar, practicar e incorporar pruebas al proceso en primera instancia, esto es, en la demanda y su contestación; la reforma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas y los incidentes y su respuesta.

Asimismo, indicó que las partes podrán pedir pruebas en segunda instancia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, únicamente en los siguientes casos: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo; ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 10 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

De lo anterior, se puede inferir que el propósito del legislador fue establecer unos momentos procesales precisos y taxativos para la práctica y solitud probatoria, tanto en la primera instancia, como de manera excepcional, dadas ciertas circunstancias, en sede de apelación, para que las partes, actúen de manera diligente aportando y solicitando el material probatorio que pretendan hacer valer en el proceso. 2.5.

Jurisprudencia del Consejo de Estado en pruebas de segunda instancia Acerca del decreto de pruebas en segunda instancia, de conformidad con el artículo 212 del CPACA, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: «De conformidad con el artículo 212 del CPACA, para que los medios probatorios sean apreciados por el juez administrativo, estos deben solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos y oportunidades señalados en dicho estatuto procesal.

Así, los momentos procesales para solicitar el decreto de pruebas en primera instancia son: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Por su parte, en segunda instancia se encuentra limitada la solicitud de pruebas al término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y sólo son viables bajo los supuestos contemplados en el citado artículo, a saber: «[ ]1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 11 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. […]» De acuerdo con la norma citada, se advierte que el decreto de pruebas en segunda instancia es de carácter excepcional y requiere que, aparte de ser lícito, pertinente, conducente y útil24, éste se circunscriba a alguno de los supuestos de procedencia enunciados.

Así mismo, debe aclararse que la naturaleza de las pruebas de segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas, pues tiene como único fin el análisis de la sentencia proferida en primera instancia en los aspectos impugnados con el recurso de apelación y en este sentido, si la solicitud de pruebas no se subsume en uno de los eventos enunciados, las pruebas no podrán decretarse.»25 Acorde con lo anterior, se puede concluir que esta Corporación ha establecido tres presupuestos en su jurisprudencia con el fin de que prospere el decreto de pruebas en segunda instancia, por una parte, i) la oportunidad procesal de presentar la solicitud en segunda instancia, ii) los requisitos de que el medio probatorio supere el estudio de pertinencia, utilidad y conducencia y;

(iii) el 24 Criterios que de no cumplirse constituyen una razón suficiente para que el juez rechace de plano las pruebas, según así lo dispone el artículo 168 del Código General del Proceso. 25 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejera Ponente: Rocío Araujo Oñate, Radicación número 70001-23-33-000-2020-00005-01, 16 de septiembre de 2021.

Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 12 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia encuadramiento del requerimiento de alguna de las causales enlistadas en el artículo 212 del CPACA. 2.6.

Caso Concreto Como se expuso previamente, en la Jurisdicción Contencioso Administrativo para que las pruebas sean apreciadas por el juez deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de las oportunidades probatorias contempladas en el artículo 212 del CPACA, de igual forma, al tratarse de pruebas en segunda instancia el mismo artículo establece que se podrán decretar únicamente dentro del término y las causales estipuladas por el legislador26.

En el presente caso, el apoderado de la parte demandante solicitó el decreto de pruebas en el escrito del recurso de apelación27 en contra de la sentencia de primera instancia28, con el fin de demostrar que «la entidad demandada sí se encontraba en proceso de restructuración desde diciembre de 2012», lo anterior, con fundamento en el numeral 329 del artículo 212 del CPACA, puesto que en su sentir, las pruebas aportadas corresponden a hechos 26 Ley 1437 de 2011.

Artículo 212. (…) 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.(…). 27 Folios 300 a 365 del cuaderno principal del expediente. 28 Folios 266 a 293 del cuaderno principal del expediente. 29 Ley 1437 de 2011.

Artículo 212. Numeral 3. Cuando verse sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar hechos. Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 13 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia sobrevinientes al despido de la actora, ocurrido el 23 de julio de 2013.

Por ende, corresponde a esta sala determinar si conforme a los argumentos del recurso de súplica es procedente revocar la decisión a través de la cual se rechazaron los medios probatorios solicitados por la parte demandante. Advertido lo anterior, es necesario entrar a estudiar la causal invocada por la parte demandante para solicitar las pruebas en segunda instancia, ya que, el artículo 212 del CPACA establece diversas situaciones de procedencia de la solicitud, entre las cuales, se encuentran: (i) el mutuo acuerdo de las partes;

(ii) la omisión en la práctica de pruebas decretadas en primera instancia; (iii) los hechos sobrevinientes; y (iv) la imposibilidad de solicitar pruebas por fuerza mayor o caso fortuito en primera instancia. Ahora bien, del escrito de apelación se discierne que la parte demandante invoca la causal número 3 del artículo 212 de la ley 1437 de 2011, al indicar que «debe valorarse como un hecho sobreviniente que la entidad sí se encontraba en proceso de reestructuración desde diciembre de 2012, siete meses antes de la remoción de mi poderdante, hecho que este apoderado desconocía al momento de presentar la demanda e incluso al alegar la conclusión»30.

Sobre dicha causal la doctrina ha señalado lo siguiente: «(…) La antedicha causal no se limita al medio probatorio, pues puede escogerse cualquiera, siempre que sea conducente y pertinente; la limitación obedece a que con tales medios se pretenda demostrar un hecho ocurrido tras las 30 Folio 324 del cuaderno principal del expediente.

Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 14 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia oportunidades probatorias de que dispusieron las partes en la primera instancia, esto es, por regla general, a la demanda y su contestación, que constituye los dos actos en que el demandante y el demandado, respectivamente, las solicitan o proponen (…) La petición, por consiguiente, indicará cuales hechos van a demostrarse, el momento en que ocurrieron – que es un requisito esencial- y la solicitud de los diferentes medios probatorios pertinentes para demostrarlos”(Negrillas fuera del texto original).»31 El Consejo de Estado también ha dicho que para decretar pruebas en segunda instancia estas deben encuadrar en algunas de las causales enumeradas en el artículo 212 del CPACA y cuando dicha solicitud verse en el numeral 3, tendrán que recaer sobre hechos nuevos posteriores a la etapas procesales pertinentes para solicitar pruebas: «(…)42.

Así las cosas, las pruebas solicitadas referentes a la residencia de los usuarios de los servicios de salud a que se refiere, resultan ser elementos con los cuales el demandado pretende demostrar que el ámbito de cobertura de los servicios de salud no eran la jurisdicción en la cual resultó electo, elemento que no se aviene a un hecho nuevo acaecido con posterioridad. 43.

En tal sentido, resulta pertinente confirmar lo apreciado por el magistrado ponente cuando señaló que: “es evidente que el recurso se centra en la necesidad de la prueba de la residencia de los pacientes atendidos por la IPS en virtud de ciertos contratos, pero nuevamente se extraña por parte del recurrente la demostración de los motivos por los cuales no procuró la obtención de esa información en las oportunidades dispuestas para el trámite de la primera instancia, tal como lo impone el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.”(…) (…) 44.

De lo narrado, emana claro que no existe un hecho nuevo posterior a las etapas procesales pertinentes para solicitar pruebas, por lo que, al no encuadrar la misma en los eventos consagrados en la norma procesal, se impone negar su decreto y práctica conforme lo estimó el magistrado conductor de la Sala Electoral en el auto del 19 de julio de 31 Azula Camacho, Manual de Derecho Procesal.

Tomo II, Parte General, página 306. Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 15 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2021, objeto de la presente impugnación.(…)»32 (Resaltado fuera del texto original) Con la exposición de la posición jurisprudencial y doctrinal que rige en la actualidad los casos en los que se puede solicitar las pruebas en segunda instancia, cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pasaremos a evaluar si las pruebas solicitadas cumplen con dicha eventualidad.

El apoderado de la parte demandante en el escrito del recurso de súplica señaló lo siguiente: «(…)todas las demás pruebas solicitadas para demostrar que la entidad demandada sí se encontraba en proceso de reestructuración desde diciembre de 2012 corresponde a hechos sobrevinientes al despido de la actora, ocurrido el 23 de julio de 2013 mediante la resolución No. 01437 por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretaria General, como se demuestra con las fechas de expedición de cada una de las pruebas aportadas para valoración y de las requeridas para ser solicitadas a EMCALI EICE ESP y al municipio de Santiago de Cali en el escrito del recurso de apelación.» 33 (Resaltado fuera del texto original) En efecto, los elementos probatorios pretenden evidenciar que la empresa demandada se encontraba en reestructuración desde diciembre de 2012, y el argumento principal para solicitar las pruebas en segunda instancia es que las mismas surgieron luego de que la actora fuera retirada del cargo (23 de julio de 2013).

No obstante, el argumento utilizado por el impugnante para solicitar una prueba en segunda instancia no encuadra con la regulación de 32 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejera Ponente Rocío Araújo Oñate, Auto del 16 de septiembre de 2021, Número de radicado: 70001-23-33-000- 2020-00005-01. 33 Folio 388 del cuaderno principal del expediente.

Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 16 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia la causal alegada (numeral 3.° del artículo 212 del CPACA), cuyo elemento principal recae en un hecho acontecido después de las etapas probatorias establecidas por el legislador en primera instancia. En el presente caso, el hecho que se pretende demostrar surgió en diciembre de 2012 (reestructuración de EMCALI EICE ESP) mientras que la demanda se radicó el 19 de febrero de 201434, por lo que no es plausible pretender incorporar el material probatorio en segunda instancia para evidenciar un hecho que sucedió tiempo atrás de iniciar el proceso contencioso administrativo.

Adicionalmente, el artículo 212 del CPACA cuenta con varias oportunidades para aportar o solicitar dichas pruebas, tales como: «(…)la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y las oposiciones a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.(…)» Por lo anterior, el demandante contaba hasta el 7 de julio de 2014 para solicitar la práctica de pruebas dentro del proceso, sin embargo, se atuvo a mencionar que por el desconocimiento de dicho hecho no fue capaz de incorporar las pruebas al iniciar la demanda, razón que no puede aceptarse, aún más, cuando se evidencia que la actora aprobó la suscripción del contrato 800-GA-CC 059935 de 26 de diciembre de 2012.

Bajo este contexto, la solicitud elevada por la demandante, en su escrito de impugnación, no tiene disposición de prosperar, por cuanto en virtud de los principios de autorresponsabilidad y 34 Folio 167 del cuaderno principal del expediente. 35 Folio reverso 329 del cuaderno principal del expediente. Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 17 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia eventualidad, resulta fundamental que las partes aporten y soliciten las pruebas dentro de los precisos términos que contempla la ley, bajo la amenaza de asumir “las consecuencias de su inactividad, de su descuido, inclusive de su equivocada actividad como probadoras”36.

En ese sentido, no pueden ser valorados por el despacho aquellos documentos que la demandante aportó, dado que la ley establece oportunidades procesales en cada juicio para llevar a cabo las actuaciones pertinentes como se indicó en la parte considerativa, garantizando de esta forma, los derechos constitucionales de contradicción, defensa y debido proceso de las partes que se involucran en un pleito.

En efecto, las pruebas que solicita en segunda instancia, pretenden demostrar un hecho que ocurrió mucho antes de instaurar el medio de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya que, tal como lo afirma el escrito de súplica el proceso de reestructuración inició desde diciembre de 2012 y la demanda fue radicada el 19 de febrero de 201437.

Conclusión: las pruebas solicitadas por la parte demandante en segunda instancia, no cumplen con las circunstancias fijadas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 para su decreto. Por lo anterior, esta Sala no accederá a la súplica invocada por la parte demandante, sin embargo, ello no es óbice para que el despacho sustanciador decrete mediante oficio, las pruebas que sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las 36 Parra, J. (1997).

Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, pg. 6. 37 Folios 1 a 167 del cuaderno principal del expediente. Extensión de jurisprudencia Radicado: 76001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Solicitante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros 18 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia alegaciones de las partes y que adicionalmente considere necesarias en caso de esclarecer algún punto oscuro o dudoso de la litis, tal como lo define el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 2 de agosto de 2017 proferido por el consejero de Estado William Hernández Gómez, que negó decretar las pruebas solicitadas en segunda instancia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda se ordena la devolución del expediente al Despacho del doctor William Hernández Gómez para que continúe con su trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejero de Estado Consejera de Estado