CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 44001-23-40-000-2022-00075-02 (71.050) Demandante: Procuraduría General de la Nación1 Demandado: Departamento de la Guajira y otros Referencia: Controversias contractuales Procede el Despacho a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES 1. El 23 de mayo de 2022, la Procuraduría General de la Nación interpuso el medio de control de nulidad acumulado con controversias contractuales, para que se declarare la nulidad de la Ordenanza 524 del 20202 y, en consecuencia, se declare la nulidad absoluta del contrato de sociedad contenido en la Escritura Pública 1022 del 30 de diciembre de 2020, mediante la cual se constituyó la Empresa Departamental de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Guajira S.A. E.S.P. 2.

En el mismo escrito contentivo de la demanda, se solicitó una medida cautelar para que se ordenara al representante legal de la empresa ESEPGUA S.A E.S.P., abstenerse de suscribir contratos cuyo régimen de contratación no fuera el EGCAP; lo expuesto, con independencia de que en sus estatutos se indicara que el régimen aplicable a sus actos y contratos es el derecho privado, puesto que, en virtud del Decreto 4548 de 2009, los procesos de contratación que se adelantaran por el Gestor del PDA se regían por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 3.

En auto del 18 de agosto de 20223, el Tribunal Administrativo de la Guajira negó la medida cautelar, dado que la interpretación gramatical y sistemática de las normas contenidas en la Ley 142 de 1994, resultaba razonable inferir que no se configuraba la violación alegada, porque las empresas de servicios públicos domiciliarios estaban sometidas a un régimen de contratación de derecho privado. 1 Edwin José López Fuentes – Procurador 91 Judicial I Administrativo-, Pilar Medina Olmos – Procuradora 42 Judicial II Administrativo- y Víctor Sierra Deluque – Procurador 202 Judicial I Administrativo-. 2 “Por la cual se autoriza al gobernador del Departamento de la Guajira, para constituir y/o participar como accionista en la creación y conformación de una Empresa de Servicios Públicos del orden Departamental y se dictan otras disposiciones”. 3 Obra a índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 44001-23-40-000-2022-00075-02 (71.050) Demandante: Procuraduría General de la Nación Demandado: Departamento de la Guajira y otros Referencia: Controversias contractuales 2 4. Mediante sentencia del 22 de noviembre de 20234, el Tribunal Administrativo de la Guajira declaró la nulidad de la Ordenanza 524 del 2020 y la nulidad absoluta del contrato de sociedad contenido en la Escritura Pública 1022 del 30 de diciembre de 2020, en virtud del cual se conformó la ESEPGUA S.A. E.S.P. En consecuencia, ordenó al gobernador del departamento de la Guajira dar por terminado el contrato de sociedad y disponer su liquidación en el estado en que se encontrara. 5.

Inconforme con la decisión, la parte demandante, el Departamento de la Guajira, la Empresa Departamental de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Guajira S.A. E.S.P y la Asamblea Departamental de la Guajira, interpusieron recursos de apelación. 6. En el recurso de apelación, la parte demandante solicitó que como medida cautelar5 se ordenara al representante legal de ESEPGUA S.A E.S.P., abstenerse de suscribir contratos cuyo régimen de contratación no sea el EGCAP, con independencia de que en sus estatutos se indique que el régimen aplicable a sus actos y contratos sea el derecho privado.

Como fundamento, indicó que el sustento debe ser menos estricto en la medida que el a quo declaró la nulidad de la Ordenanza 524 del 2020, al encontrar configurados tres de los cargos de nulidad propuestos en la demanda. 6.1. Asimismo, argumentó que: (i) la demanda se encontraba razonadamente fundada en derecho; (ii) presentaron los documentos, información, argumentos y justificaciones que permiten concluir que resultaría más gravosos para el interés público negar la medida cautelar porque hasta que se declare una sentencia definitiva, una entidad que nació a la vida jurídica viciada de nulidad adelantaría proceso de contratación regidos por derecho privado, utilizando recursos públicos del PDA6, cuando lo correcto sería desarrollarlos en virtud de la Ley 80 de 1993; y (iii) de no concederse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, dado que la entidad podría adelantar proceso de contratación antes del fallo. 7.

Los recursos de apelación fueron admitidos por el Despacho el 3 de abril de 2024. Posteriormente, se corrió traslado de la medida cautelar a los demandados y al Ministerio Público7. 8. En el término de traslado, el Departamento de la Guajira y ESEPGUA, S.A. E.S.P. manifestaron que la medida era improcedente8. 4 Obra a índice 98 del aplicativo Samai del Tribunal. 5 Obra a índice 105 del aplicativo Samai del Tribunal. 6 Planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento. 7 Se pone de presente que la Secretaría de la Sección Tercera no efectuó el traslado en los términos del inciso tercero del artículo 233 del CPACA “en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil”, razón por la cual, el Despacho dispuso emitir el auto del 14 de mayo de 2024. 8 Alega su improcedencia porque: i) los solicitantes en ningún momento han demostrado dentro del proceso que ESPGUA S.A., E.S.P. esté pretermitiendo las reglas que en nuestro país regulan la contratación pública; ii) la medida procedente no es la solicitada por los actores, sino que modifique la cláusula estatutaria al punto que quede claro que sus procedimientos de contratación coincidan con el llamado EGCAP; y iii) dado que, no se vislumbran los supuestos de procedencia de la medida contemplados en el numeral 4 del artículo 231 del CPACA.

Radicación: 44001-23-40-000-2022-00075-02 (71.050) Demandante: Procuraduría General de la Nación Demandado: Departamento de la Guajira y otros Referencia: Controversias contractuales 3 II. CONSIDERACIONES 9. Las medidas cautelares tienen como fin proteger y garantizar de manera provisional el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia9.

El artículo 233 del CPACA establece que se pueden solicitar desde la presentación de demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada. El inciso final del artículo mencionado precisa que cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente cuando se presenten hechos sobrevinientes y se cumplan los demás requisitos para su decreto. 10.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no definió el concepto de hecho sobreviniente, por lo que esta Corporación10 lo ha entendido como supuestos fácticos nuevos, pero no invocados por las partes, que guarden relación con las pretensiones de la demanda y en consecuencia con el objeto del proceso.

Por eso no puede alegarse como hecho sobreviniente un argumento nuevo, pues este responde es a un aspecto netamente fáctico y no jurídico. 11. Los hechos sobrevinientes en materia de medidas cautelares, son aquellos que ocurren luego de que se niegue la primera solicitud de medida cautelar11, y sobre los cuales, podría predicarse una eventual vulneración al ordenamiento jurídico que permitiera acceder al decreto de alguna de las medidas contenidas en el artículo 230 del CPACA. 12.

En el caso en concreto, es relevante mencionar que con anterioridad ya se había presentado la misma solicitud, la cual fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 13. En la nueva solicitud presentada por la parte accionante, no se evidencia que alegue la ocurrencia de algún hecho sobreviniente; incluso, solo se agregan 3 párrafos12 diferentes a los de la medida cautelar originalmente presentada y algunas pequeñas modificaciones, todas tendientes a resaltar que en primera instancia se declaró la nulidad de la Ordenanza 524 del 2020 y la nulidad absoluta del contrato de sociedad contenido en la Escritura Pública 1022 del 30 de diciembre de 2020. 14.

El régimen de medidas cautelares en esta jurisdicción no comprende la hipótesis para su procedencia al constatarse que la sentencia de primera instancia fuera favorable al actor, como si sucede en el artículo 590 del Código General del 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. (15 de noviembre de 2022).

Auto 25000-23-26-000-2011-01274-01 (68.283) [C.P. José Roberto Sáchica Méndez]. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. (8 de marzo de 2018). Auto 15001-31-33-000-2013-00041-01(4226-17). [C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez]. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. (26 de noviembre de 2021).

Auto 11001-03-26-000-2020-00042-00(65992) [C.P. Nicolás Yepes Corrales]. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. (27 de enero de 2022). Auto 25000- 23-41-000-2018-00540-01 [C.P. Oswaldo Giraldo López]. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. (27 de julio de 2023). Auto 11001 03 24 000 2018 00028 00 acumulado a los expedientes 11001032400020170011800, 1100103 2400020180002700, 11001032400020180002900, 11001032400020180005100, 110010324000 20180024900, 11001032400020180025100 y 11001032400020190019400 [C.P. Oswaldo Giraldo López]. 12 Párrafos 2, 3 y 16.

Radicación: 44001-23-40-000-2022-00075-02 (71.050) Demandante: Procuraduría General de la Nación Demandado: Departamento de la Guajira y otros Referencia: Controversias contractuales 4 Proceso, que establece que cuando la sentencia de primera instancia sea favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso13 o el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado14, sin que sea necesario que el actor preste caución para su práctica. 15.

La sentencia de primera instancia -22 de noviembre de 2023- dictada dentro del mismo proceso que se pretende una cautela no constituye un hecho externo sobreviniente15. La externalidad referida no está presente, pues se trata de una situación de orden procesal cuyo debate corresponde ser decidido en segunda instancia, que por demás no revela de manera preliminar la necesidad de impartir una orden como la pretendida, imponiendo una orden que sustituiría al legislador en tanto impondría la utilización de un régimen contractual ajeno al previsto por la ley para las ESP. 16.

El artículo 3116 de la Ley 142 de 1994, prevé que los contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo que la ley disponga otra cosa. En el mismo sentido lo reconoció la Corte Constitucional17, al indicar que el régimen de contratos organizado en la Ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios públicos domiciliarios, que pueden ser prestados bien por ella, por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, entre otras, de manera que, la Ley 80 de 1993 no cubría a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia. 17.

Asimismo, esta Corporación en sentencia de unificación del 9 de mayo de 202418, reconoció que en el marco de contratación, las empresas de servicios públicos domiciliarios están sujetas al régimen de derecho privado -si la ley no dispone otra cosa- y a la norma especial que las regula, es decir, la Ley 142 de 199419. Por lo expuesto, en el caso de que hubiera prosperado el estudio de fondo de la medida 13 Cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes. 14 Cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual. 15 El Despacho advierte que es posible que una sentencia proferida en el curso de otro proceso, que tenga relación con las pretensiones de la demanda y en consecuencia con el objeto del proceso, pueda generar un hecho sobreviniente, como ocurrió en el curso del proceso 11001-03-24-000-2017-00323-00, donde se solicitó la medida de suspensión del acto demandado y para ello, se allegó la sentencia condenatoria de la Corte Suprema de Justicia, donde se estableció que el exsenador Pulgar Daza intervino de manera indebida en la expedición del acto demandado, por ello, se estimó que era un hecho sobreviniente que daba lugar al estudio de la medida. 16 “Artículo 31.

Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. – Negrilla fuera del texto- 17 Corte Constitucional, Sala Plena.

(11 de febrero de 1997). Sentencia C- 066 de 1997 [M.P. Fabio Morón Díaz]. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena. (9 de mayo de 2024). Sentencia 76001233100020060332003 -53.962- [C.P. José Roberto Sáchica Méndez]. 19 “De manera que las ESP en el marco de su contratación: (i) están sometidas al régimen de derecho privado, (ii) sujetas a la ley especial de los servicios públicos domiciliarios, y (iii) no ostentan prerrogativas de poder (con las excepciones previstas en la ley) (…)” Radicación: 44001-23-40-000-2022-00075-02 (71.050) Demandante: Procuraduría General de la Nación Demandado: Departamento de la Guajira y otros Referencia: Controversias contractuales 5 cautelar, sería improcedente ordenar a la ESEPGUA S.A E.S.P. abstenerse de suscribir contratos cuyo régimen de contratación no sea la Ley 80 de 1993, pues se estaría dando una orden contraria a lo dispuesto por la Ley para las ESP. 18.

En consecuencia, al no existir un hecho sobreviniente se negará la medida cautelar. 19. En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora, acorde a las razones dadas en la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, incorporarla al expediente digital y realizar las anotaciones de rigor.

TERCERO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la información que se encuentra registrada en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF